Sentencia Contencioso-Administrativo 95/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1021/2022 de 27 de enero del 2023

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación.

Se recurre en apelación la Sentencia desestimatoria nº 343/2022 de 23 de septiembre de 2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 31 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado número 267/2022.

El Fallo de la sentencia es del siguiente tenor literal:

" F A L L O

Primero.- Desestimar el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación del recurrente D. Luis Miguel, con N.I.E. NUM000, contra la resolución de la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID- AGE impugnada y reseñada en el F.D. Primero.

Segundo.- Sin imposición de costas."

La resolución recurrida en el procedimiento principal es la Resolución de la Delegada del Gobierno en Madrid, de 24 de enero de 2022, expediente número NUM001, por la que se decreta la expulsión del territorio nacional de D. Luis Miguel natural de Burkina Faso, con la prohibición de entrada en España por un periodo de 5 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto al amparo de lo previsto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Tras la cita de la legislación y la jurisprudencia que considera de aplicación, la ratio decidendi de la sentencia apelada se contiene en el fundamento jurídico tercero, en el que se razona lo siguiente:

" Y así, en el supuesto enjuiciado no concurriendo ninguna de las circunstancias excluyentes de la expulsión, se aprecia con claridad la concurrencia de circunstancias agravantes que cualifican la estancia irregular. En concreto cabe apreciar la indocumentación como circunstancia agravante que cualifican y aumentan el desvalor de la infracción de estancia irregular haciéndola merecedora de la sanción de expulsión, por cuanto que en el expediente administrativo, al folio 2 se deja constancia de que los agentes que se personan en el lugar por aviso (indicativo NUM002 compuesto por dos funcionarios uniformados desempeñando labores propias de su función y comisionados pro el CIMACC-Sala 091) "proceden a la identificación del varón referido, indocumentado, a través del CIMACC-Sala 091 y a través de la Sala MANILA-0, informando esta última de la situación"

Repárese en que el pasaporte del recurrente, con n° NUM003, no se ha aportado hasta el recurso contencioso, resultando que, según se sostiene, la filiación correcta del recurrente sería Gervasio, circunstancia que se desconoce ."

SEGUNDO.- Posición de las partes.

Laparte apelante solicita que acuerde no haber lugar a la expulsión de D. Luis Miguel, dejándola sin efecto y, alternativamente, sustituyendo dicha sanción por la más proporcionada de multa por encontrarse en situación irregular.

Alega en defensa de su pretensión, fundamentalmente, que la Sentencia recurrida por la que se acuerda la expulsión carece de motivación suficiente e infringe el art. 24 de la Constitución Española, al contravenir el derecho a la tutela judicial efectiva de que debe gozar todo justiciable e infringe la sentencia del TJUE de 8 de octubre de 2020, que en respuesta a una cuestión prejudicial planteada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del T.S.J. de Castilla la Mancha, ha venido a señalar que la sanción de expulsión de los nacionales de terceros países en situación irregular solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en las personas de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular. Señala que se requiere por lo tanto que se ponderen todas las circunstancias en aplicación del principio de proporcionalidad a fin de justificar una decisión de retorno o expulsión, de manera individualizada y valorando los derechos afectados por la decisión.

Entiende que la mera irregularidad en la situación legal de estancia en España, no es en modo alguno una circunstancia agravante sino el desencadenante de un procedimiento administrativo sancionador que constituye el fondo mismo de la cuestión.

Por otro lado, señala que se invierte la carga de la prueba y se considera que es el particular el que debe acreditar la no agravación de la conducta desplegada en nuestro país para que no conste como un desvalor en su contra, cuando es la Administración la que debe acreditar los hechos negativos y en este sentido, no consta en el expediente administrativo la existencia de antecedentes penales, sino tan solo una detención por situación irregular.

Considera que no es la substanciación del expediente de expulsión o en el presente caso la resolución del mismo decretando la expulsión, por encontrarse en situación irregular, a pesar de presentar documentación y, en concreto, su pasaporte, en el momento de la detención, las que deben llevara una confirmación de la expulsión sino razones de más peso, tales como cuestiones de seguridad, orden público, etc, las que han de justificar el mantenimiento de esta resolución de expulsión y, en el presente caso, alega que carece de antecedentes legales en su país de origen y en España y se halla plenamente integrado en la sociedad española.

Así pues y entendiendo que sí existen vínculos laborales, sociales/familiares, con nuestro país, además de disponer de domicilio, no existe razón suficiente para proceder a adoptar la medida de expulsión, ya que ni siquiera lo fue para acordar en su momento el internamiento.

Finalmente, se refiere a la completa falta de motivación de la resolución recurrida, que coloca al extranjero en situación de indefensión, desconociendo las razones que llevan a la administración a adoptarla en su grado extremo, infringiendo con ello el artículo 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero, de Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, reformada por la Ley Orgánica 8/2000 de 22 de diciembre, que dispone que "Para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia".

Señala que ha mantenido en el transcurso del procedimiento y así ha sido objeto de alegación constante en el sentido de que hay que tener en cuenta la situación personal de arraigo en nuestro país, quien se encuentra en el mismo desde hace más de tres años y cuenta con posibilidad de trabajar por cuenta ajena.

La Abogacía del Estado solicita que se dicte resolución por la que se desestime el recurso y se confirme la resolución impugnada, considerando la posible aplicación del Art. 139.2 LJCA respecto de la imposición de costas.

La Administración demandada invoca, en primer lugar, la inadmisión de pretendidos vicios de la sentencia que en realidad muestran el descuerdo de la apelante con el razonamiento del órgano juzgador.

Se acepta el relato fáctico y el fundamento jurídico de la sentencia recurrida de contrario, en la que la Juez a quo pondera adecuadamente la conformidad a Derecho de la resolución recurrida llegando a la conclusión de que la Administración se movió correctamente en el margen de razonabilidad que ofrece la propia Ley a la Administración.

Alega la apelante que la sentencia no ha tenido en cuenta la irregularidad consistente en falta de motivación de la resolución sancionadora

Pero afirma que esta cuestión ni siquiera fue alegada en el trámite de vista y resulta de todo punto falta de base, pues la dicha resolución contiene una serie de hechos y fundamentos de Derecho que cumplen el requisito de "motivación sucinta" exigido por el Art. 35.1.a) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre y la jurisprudencia que lo desarrolla. Aparte de que, como indica la STS 17 de marzo de 2021, si en el expediente concurren motivos que hagan procedente la expulsión, aunque no los recoja la resolución definitiva, pueden y deben tenerse en cuenta para fundar la decisión de la litis.

En todo caso, defiende la conformidad Derecho de la resolución recurrida.

La Abogacía del Estado señala que la parte recurrente, aparte del tema de la motivación, se limita a reiterar lo que ya manifestó en el escrito de demanda: supuesto arraigo en España; no existencia de pruebas agravatorias de su estancia ilegal y vulneración del principio de proporcionalidad.

Defiende que el recurso no puede prosperar, siendo la sentencia recurrida plenamente conforme con la normativa aplicable, sin que de las alegaciones formuladas por la parte recurrente en el recurso de apelación resulte la existencia de error alguno en la aplicación de la normativa aplicable, defecto en la apreciación y valoración de las circunstancias de hecho concurrentes o cualquier otro vicio que justifique la revocación de la resolución recurrida.

Estos elementos de hecho y de Derecho son los que inspiran la resolución judicial, a falta de cualesquier alegación o prueba sólidas instadas por el interesado en el expediente.

Tras referirse al régimen jurídico aplicable, se concluye que en la sentencia apelada se realiza una valoración individualizada de las circunstancias agravantes concurrentes en el recurrente que justifican la proporcionalidad de la orden de expulsión, descartando la concurrencia de las circunstancias excepcionales previstas en los artículos 5 y 6, apartados 2 a 5 de la Directiva 2008/115/CE.

Así, en la Sentencia ahora apelada, cumpliendo con el principio de congruencia, el Juzgado a quo, en su fundamento de Derecho TERCERO, páginas 8 y 9, se enuncian de modo sucinto parte de las circunstancias agravantes que concurren.

Como otras circunstancias agravantes que resultan del expediente hay que tener en cuenta además: a) que no consta la fecha y lugar por donde entró el apelante en España; b) que tiene una solicitud de protección internacional denegada expresamente y notificada personalmente el 26 de noviembre de 2018, sin que conste que haya tratado de regularizar su situación desde entonces; y c) que tiene ya una detención previa por infracción de la Ley de Extranjería.

El criterio expresado por el Juzgado a quo, en conclusión, no ha resultado desvirtuado por las alegaciones formuladas por la parte recurrente en el escrito de recurso de apelación, por lo que, debe concluirse que procede la desestimación del presente recurso de apelación.

TERCERO.- Contenido impugnatorio del recurso.

No cabe acoger la alegación deducida por la Abogacía del Estado consistente en la falta de contenido impugnatorio del recurso porque, aun cuando se reproduzcan formalmente algunos de los motivos de impugnación planteados en la primera instancia, al haber sido rechazados en la sentencia se argumentan en este recurso las razones que asisten al apelante para demostrar la improcedencia del fallo y permitir que este tribunal pueda examinar la litis dentro de los límites y en congruencia con los términos de la apelación y de la oposición.

Así, hemos de considerar cumplidos los requisitos establecidos en los artículos 456.1 y 458.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria en este orden jurisdiccional a tenor de la Disposición Final Primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y en consecuencia procede entrar a examinar y resolver las demás cuestiones planteadas por las partes.

CUARTO.- Régimen jurídico aplicable a la estancia irregular: el principio de proporcionalidad.

La regulación del régimen sancionador en materia de extranjería se contiene en el Título III de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (" Ley Orgánica 4/2000").

El art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 , en la redacción dada por el apartado 56 del artículo único de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (Ley Orgánica 2/2009), establece que:

" Son infracciones graves: a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente."

El art. 55.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 58 de la Ley Orgánica 2/2009, prevé lo siguiente:

" Las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas en los términos siguientes: b) Las infracciones graves con multa de 501 hasta 10.000 euros. En el supuesto contemplado en el artículo 53.2.a) de esta Ley , además de la sanción indicada, el empresario también estará obligado a sufragar los costes derivados del viaje."

Por su parte el art. 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 58 de la Ley Orgánica 2/2009, dispone:

" Para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia."

El art. 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 59 de la Ley Orgánica 2/2009, dispone lo siguiente:

" Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción."

En el ámbito del Derecho de la Unión, debe atenderse a lo previsto en el art. 1 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular (" Directiva 2008/115/CE ") que dispone que: " La presente Directiva establece normas y procedimientos comunes que deberán aplicarse en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, de conformidad con los derechos fundamentales como principios generales del Derecho comunitario, así como del Derecho internacional, incluidas las obligaciones en materia de protección de los refugiados y de derechos humanos."

A tenor del art.5 de la Directiva 2008/115/CE :

" Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) el interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución".

Por su parte, el artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE dispone:

" 1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5."

Y, en relacion con la salida voluntaria dicho artículo 6 dispone:

"La decisión de retorno establecerá un plazo adecuado, cuya duración oscilará entre siete y treinta días, para la salida voluntaria, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 y 4. Los Estados miembros podrán disponer en sulegislación nacional que este plazo se concederá únicamente apetición del nacional de un tercer país interesado. En tal caso, los Estados miembros informarán a los nacionales de terceros países de que se trate de la posibilidad de presentar una solicitud en este sentido.

Durante el plazo de salida voluntaria podrán imponersedeterminadas obligaciones para evitar el riesgo de fuga, talescomo la presentación periódica ante las autoridades, el depósitode una fianza adecuada, la entrega de documentos o la obligaciónde permanecer en un lugar determinado.

Si existiera riesgo de fuga, o si se desestimara una solicitud de permanencia legal por ser manifiestamente infundada o fraudulentao si la persona de que se trate representara un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, los Estados miembros podrán abstenerse de conceder unplazo para la salida voluntaria, o podrán conceder un periodo inferior a siete días."

Es sabido que en las sentencias del Tribunal Supremo de 27 y 31 de enero de 2006 , 10 de febrero de 2006, 21 de abril de 2006, 19 de mayo de 2006, 30 de junio de 2006, 29 de septiembre de 2006, 22 de febrero de 2007, 19 de julio de 2007 y 27 de mayo de 2008, entre muchas otras, se declaraba que la Administración no podía optar discrecionalmente entre la imposición de la multa o la expulsión sin justificarlo, por lo que la expulsión del territorio español, como sanción más grave y secundaria, precisaba de una causa específica y motivada, distinta o complementaria de la multa que, en el sistema de la Ley Orgánica 4/2000, se consideraba la sanción principal que correspondía a la pura permanencia ilegal.

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, dictada en el asunto Zaizoune, C-38/2014, (la " STJUE Zaizoune") en un procedimiento prejudicial planteado por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, declaró que la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí de modo que, a partir de la STJUE Zaizoune la multa no era idónea como alternativa excluyente a la expulsión para sancionar la infracción de estancia irregular de los extranjeros en España.

El Tribunal Supremo, a partir de la sentencia de 12 de junio de 2018, dictada en el recurso de casación nº 2958/2017 , estableció la siguiente interpretación del art. 57.1, en relación con los arts. 53.1.a) y 55.1.b), todos ellos de la Ley Orgánica 4/2000:

"(...) Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto que mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución".

Doctrina que ha sido reiterada en ulteriores pronunciamientos de la Sala Tercera, según se sintetiza en la sentencia de 22 de octubre de 2019 dictada en el recurso nº 1713/2018.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se volvió a pronunciar sobre la materia que nos ocupa en su sentencia de 8 de octubre de 2020, (la " STJUE de 8 de octubre de 2020"), en el asunto C568/19 , que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha y que viene a matizar las conclusiones de la STJUE Zaizoune. La cuestión prejudicial planteada tenía por objeto determinar si era posible aplicar directamente la Directiva 2008/115/CE para obviar lo dispuesto en la Ley de extranjería española, en la que se prevé para la infracción grave del artículo 53.1.a) una multa de 501 hasta 10 000 euros, pudiendo imponer la expulsión solo cuando concurran los presupuestos del artículo 57 de la misma Ley y que requería una valoración motivada de los hechos que configuran la infracción, y que el TS había interpretado como necesidad de que concurrieran circunstancias agravantes adicionales a la mera estancia irregular. Con este nuevo enfoque, y tras abordar el análisis de la cuestión, la sentencia concluye que ". .ha de contestarse a la cuestión prejudicial planteada que la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes."

Con posterioridad, la sentencia del Tribunal Supremo dictada el 17 de marzo de 2021, recurso de casación 2870/2020, (la " STS 17 de marzo de 2021 "), ha dado respuesta a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso en relación con el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, declarando que ha de entenderse:

" Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación".

Y como criterios meramente orientativos para decretar una orden de expulsión ha considerado aprovechables los anteriores pronunciamientos del Tribunal Supremo antes de la aprobación de la Directiva de Retorno, enunciando "ad exemplum" los siguientes:

- El encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008).

- O incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino también la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007; 14 de junio de 2007; y de 5 de junio de 2007).

-No haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la Ley Orgánica de Extranjería ( sentencia de 22 de febrero de 2007).

-La constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia ( sentencia de 8 de noviembre de 2007).

-Los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la precitada Ley Orgánica al regular el Procedimiento Preferente de acuerdo con el artículo 7.4º de la Directiva, referido a los supuestos en que la decisión de retorno puede ejecutarse sin plazo de salida, en concreto: 1.- Que el extranjero en estancia irregular constituya "un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional"; 2.- Que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión; 3.- Y que exista riesgo de incomparecencia.

- Los criterios establecidos en la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre, de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, en concreto:

- Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le conste antecedentes penales.

-Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad.

- La existencia de una prohibición de entrada anterior.

- Carencia de domicilio y de documentación.

-Incumplimiento de una salida obligatoria.

-Imposibilidad de comprobar cómo y cuando entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero o de la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.

Dichos criterios han sido reproducidos de manera sintética en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala tercera, de 27 de mayo de 2021, recurso de casación 1739/2020 .

El TJUE se ha pronunciado nuevamente sobre la cuestión, en su sentencia de 3 de marzo de 2022, asunto C-409/2020 (la " STJUE de 3 de marzo de 2022 "). Este nuevo pronunciamiento del TJUE tiene por objeto una decisión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Pontevedra, en la que se cuestionaba si debe interpretarse la Directiva 2008/115 (artículos 4.3, 6.1, 6.5 y 7.1) en el sentido de que se opone a una normativa nacional que sanciona la permanencia irregular de extranjeros sin circunstancias agravantes en un primer momento con una sanción de multa unida a un requerimiento de retorno voluntario al país de origen, seguida, en un segundo momento, de la sanción de expulsión si el extranjero no se regulariza ni retorna voluntariamente a su país.

Partiendo de la premisa del órgano jurisdiccional remitente, a saber, que la normativa española permite, cuando no concurren circunstancias agravantes, sancionar la situación irregular de los nacionales de terceros países en el territorio nacional con una multa que lleva aparejada una obligación de retorno, y, sucesivamente, con una orden de expulsión y sobre la base de todas las consideraciones realizadas en su sentencia, el TJUE declara lo siguiente:

" La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, leídos en relación con los artículos 6, apartado 4 , y 7, apartados 1 y 2 , de la misma, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa de un Estado miembro que sanciona la permanencia irregular de un nacional de un tercer país en el territorio de ese Estado miembro, cuando no concurren circunstancias agravantes, en un primer momento, con una sanción de multa que lleva aparejada la obligación de abandonar el territorio de dicho Estado miembro en el plazo fijado salvo que, antes de que este expire, se regularice la situación del nacional de un tercer país y, en un segundo momento, si no se ha regularizado su situación, con una decisión en la que se ordena obligatoriamente su expulsión, siempre que dicho plazo se fije de conformidad con las exigencias establecidas en el artículo 7, apartados 1 y 2, de esta Directiva.

Más recientemente el Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Quinta, ha dictado la Sentencia 337/2022, de 16 de marzo de 2022, (la " STS de 16 de marzo de 2022 ") en la que se analiza el alcance de la STJUE de 3 de marzo de 2022 en relación con la resolución de este tipo de recursos.

En la STS de 16 de marzo de 2022 se reitera que:

" (...) las sentencias de 17 de marzo y 27 de junio de 2021 no suponen la vuelta a la jurisprudencia clásica de este Tribunal Supremo en el sentido de considerar preferente la multa y segundaria la expulsión en atención al principio de proporcionalidad, en razón de la concurrencia de circunstancias agravantes. Otra cuestión es que, la expulsión como única respuesta a la situación de estancia irregular, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exija, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada y que, como tales circunstancias de agravación puedan considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo". (F.D. tercero).

El Tribunal Supremo indica que:

"(...) esta interpretación del ordenamiento jurídico que propugna una doble sanción, en forma sucesiva, de la estancia irregular, inicialmente de multa con obligación de retorno y seguidamente, caso de no regularización o salida voluntaria, la sanción de expulsión, viene siendo rechazada reiteradamente por este Tribunal desde la indicada sentencia de 17 de marzo de 2021 (rec. 2870/20 ), en la que se razona ampliamente que la única sanción posible para la estancia irregular es la expulsión; que no es admisible interpretar el artículo 57.1º en el sentido de poder aplicar la pretendida opción de multa o expulsión al extranjero en situación irregular, porque, o procede su expulsión o la acción debe quedar al margen del ámbito sancionador, en el criterio que establece el mencionado precepto; y que nada opta a ese razonamiento que el artículo 28 de nuestra LOEX haga referencia a una tan inconcreta como ineficaz orden de salida obligatoria, que es contraria a la Directiva, en cuanto no fija su ejecución en tiempo razonable, ni se arbitran medios para dicha efectividad".

La STS de 16 de marzo de 2022 concluye que:

" Efectivamente, en nuestro Derecho, la situación de estancia irregular se califica en el Título III de la Ley, relativo a las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador, como infracción grave en el art. 53.1.a), regulándose el procedimiento para su sanción, bien sea ordinario o preferente, pero en todo caso único, como única es la sanción que puede imponerse de acuerdo con lo dispuesto en el art. 57 de la Ley.

Este carácter único de la sanción en el mismo procedimiento no ha sido objeto de controversia a lo largo de la evolución que se ha producido en la interpretación de las normas, que se refleja ampliamente en la citada sentencia de 17 de marzo de 2021 , precisamente porque desde el primer momento existe el mandato normativo expreso del art. 57 en el sentido de que en ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa, y si bien el término "conjuntamente" pudiera hacer pensar en la posibilidad de una imposición sucesiva de ambas sanciones, ello ha de entenderse desde la consideración que, admitida por el precepto la opción de que la estancia irregular pueda ser sancionada con multa, cabe la posibilidad de que, siempre en un posterior expediente sancionador abierto con ocasión de una nueva situación de estancia irregular, ya no se imponga dicha sanción de multa sino la de expulsión, posibilidad que desaparece cuando, como resulta de la doctrina del Tribunal de Justicia que se acoge en nuestra jurisprudencia, abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto.

A ello se refiere en sus amplios razonamientos la sentencia de 17 de marzo de 2021, que en aplicación de la doctrina establecida por el Tribunal de octubre de 2020 (asunto C-568/19 ) señala como sanción única procedente la de expulsión, siempre que se aprecien las circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada Y es a la ejecución de la resolución sancionadora recaída en el procedimiento correspondiente, a la que se refieren los plazos de cumplimiento voluntario, en el caso del procedimiento ordinario y las posibilidades de su prórroga por las causas previstas en el art. 246 del Reglamento de Extranjería aprobado por Real Decreto 557/2011 de 20 de abril, de la misma manera que es a dicha resolución a la que se refieren los supuestos de suspensión o inejecución de la expulsión previstos en la Ley y el Reglamento.

Siendo esta la interpretación del Derecho nacional que se sostiene reiteradamente por este Tribunal, que no es la que se sostiene por el Abogado del Estado en este recurso y por el Juzgado remitente de la cuestión prejudicial resuelta en la sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2022 , ha de efectuarse el enjuiciamiento de este recurso atendiendo al régimen jurídico al que ha de sujetarse la resolución administrativa de expulsión adoptada en el único procedimiento abierto al respecto y en aplicación de la doctrina que reiteradamente se viene estableciendo desde las sentencias de 17 de marzo de 2021 y 27 de mayo de 2021 .

Por tanto, de conformidad con la legislación y con la jurisprudencia más arriba citadas, hemos de entender que procedería la sanción de expulsión si tras analizar las circunstancias concurrentes en cada caso y de manera individualizada se concluye, conforme a lo establecido en la STS de 17 de marzo de 2021, que concurren circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la decisión adoptada. Todo ello, siempre que no resulten afectados por la decisión de expulsión el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, según la interpretación que ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE, en cuyo caso, habría que concluir que no procedería la expulsión al concurrir causas excluyentes de la misma.

En el caso de que no concurran circunstancias agravantes y tras la STJUE de 3 de marzo de 2022 y el análisis de su alcance realizado en la reciente STS de 16 de marzo de 2022, procederá anular la expulsión sin que sea posible la opción entre la sanción de expulsión y la sanción de multa pues como afirma el Tribunal Supremo "... abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto (F.D. cuarto de la STS de 16 de marzo de 2022) ."

El Tribunal Supremo ha tenido la ocasión de pronunciarse sobre las circunstancias que tienen la consideración de agravantes en distintas sentencias, entre las que cabe destacar la dictada Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Quinta, de 5 de octubre de 2022, (la " STS de 5 octubre de 2022 "), en la que da respuesta a la cuestión de interés casacional consistente en precisar, completar o matizar las SSTS 366/2021, 17 de Marzo y 750/2021, de 27 de mayo, a fin de determinar si la cita genérica de la existencia de condena penal o de antecedentes policiales, es circunstancia agravante que permita cumplir con el presupuesto de proporcionalidad de la expulsión del territorio nacional en el sentido fijado por las mismas. Reitera la doctrina jurisprudencial contenida en dichas sentencias y en otras posteriores, tras lo cual señala como, entre otras, la STS de 16-3-2022, rec. 6695/2020, argumentó la falta de incidencia en aquélla de la STJUE de 3-3-2022, asunto 409/2020. En relación con la cuestión planteada, recuerda la doctrina fijada en SSTS de 29-9-2006, rec. 5450/2003, y de 28-2-2007, rec. 10260/2003, según la cual si la Administración sancionadora quiere fundar en actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo. Y responde a la cuestión en los siguientes términos:

"(...) la mera cita genérica de la existencia de condena penal o de antecedentes policiales, cuyas circunstancias y resultado no se justifican por la Administración, no puede servir de fundamento o circunstancia agravante que permita cumplir con el presupuesto de proporcionalidad en la adopción de la decisión de expulsión del territorio nacional en el sentido fijado por las STS 366/2021, 17 de Marzo ; y STS 2339/2021, de 21 de mayo ."

En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Quinta, en su Sentencia de 20 de octubre de 2022, dictada en el recurso nº 5793/2021, (la " STS de 20 octubre de 2022 ") en la que se confirma la interpretación dada en la STS de 5 de octubre de 2022 respecto de la incidencia que sobre la orden de expulsión tiene la existencia de informes gubernativos, cuya última consecuencia en sede jurisdiccional no consta.

QUINTO.- Decisión del motivo del recurso de apelación.

El recurso de apelación, como quedó expresado, cuestiona, fundamentalmente la motivación y la proporcionalidad de la sanción de expulsión que la Administración ha impuesto a la parte recurrente como consecuencia de su estancia irregular en España. Su examen ha de realizarse partiendo de los criterios sentados en la jurisprudencia antes citada.

En el caso que nos ocupa, son datos relevantes que deben ser tomados en consideración, que con fecha 28 de octubre de 2021 se levantó acta de presentación de detenido relativa a D. Luis Miguel en la que consta que " los agentes actuantes proceden a la identificación del varón referido, indocumentado a través del CIMACC-Sala 091 y a través de la Sala MANILA-0, informando esta última de la situación."

Consta en el procedimiento que con fecha 29 de octubre de 2021, se adoptó y notificó ACUERDO DE LA INICIACION DE PROCEDIMIENTO DE EXPULSION DE D. Luis Miguel.

En el acuerdo de iniciación se indica:

" Que siendo las 23:00 horas del día 28/10/2021 en la Estación de Servicio CEPSA, Autovía del Este km 7,1 de Madrid realizando las labores propias de su función, observan al más abajo filiado Luis Miguel, por lo que proceden a su identificación y posterior detención debido a su situación irregular en territorio nacional.

El detenido manifiesta ser y llamarse Luis Miguel, con NIE asignado NUM000, nacido el NUM004/1995, en Burkina Faso, hijo de Pablo y Sabina, sin domicilio conocido.

Consultada la base de datos Adexttra le consta Solicitud de Protección Internacional DENEGADA con fecha de denegación el 01/10/2018 y con fecha de notificación de la misma el 26/11/2018.

En la Base de Datos de Antecedentes policiales, le consta con el número de ordinal NUM005 UNA detención por Infracción a la Ley de Extranjería.

2. Los expresados hechos pudieran ser constitutivos de la infracción administrativa prevista en el artículo 53.1 letra a), de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, de Derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que establece: "Son infracciones graves: a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente".

Consta en el procedimiento que con fecha 12 de enero de 2022 se formularon alegaciones por el actor en las que señaló que reúne los requisitos legales y reglamentarios para acceder a un permiso de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales, al llevar residiendo en nuestro país tres años y ocho meses y tiene la oportunidad de obtener contrato de trabajo indefinido a tiempo completo.

Tras la propuesta, se dictó la resolución de expulsión enjuiciada por la sentencia apelada, en cuyo antecedente de hecho primero, se indica que:

" Al ser requerido por fuerzas policiales, el día 28/10/2021 para proceder a su identificación y tras las actuaciones llevadas a cabo con posterioridad, se ha comprobado que no dispone de documento alguno que acredite la situación de estancia o residencia legal en España."

Por su parte, en el antecedente de hecho tercero se señala que:

"En el plazo concedido al efecto ha presentado escrito de alegaciones, sin que las manifestaciones contenidas en el mismo desvirtúen los hechos imputados, toda vez que, comprobadas las bases de datos de extranjeros de este Centro así como de la Dirección General de la Policía no consta que haya solicitado y se halle pendiente de resolver ninguna solicitud de autorización de residencia o trabajo, asimismo no aporta ninguna prueba de que tenga un especial arraigo familiar o social en nuestro país."

Contra la anterior resolución se interpuso recurso contencioso-administrativo, junto al que se aportó documentación que ya obraba en el expediente administrativo.

Consta la aportación del pasaporte en el marco de la tramitación del recurso contencioso-administrativo.

Pues bien, la valoración de las circunstancias concurrentes en el caso, a la vista de lo actuado y de la prueba practicada, nos lleva a concluir que la orden de expulsión y la consiguiente prohibición de entrada, tal y como ha quedado establecida en la sentencia apelada, se han ajustado a las exigencias del principio de proporcionalidad expresadas en jurisprudencia antes invocada, al concurrir agravantes que cualifican y aumentan el desvalor de la infracción de estancia irregular haciéndola merecedora de la sanción de expulsión, ya que, como se indica en la sentencia apelada, cuando Luis Miguel fue detenido estaba indocumentado y aun cuando identificó un domicilio, no consta que aportara a lo largo del procedimiento administrativo su pasaporte ni ningún otro documento identificativo, de manera que sus señas de identidad no quedaron acreditadas en vía administrativa, ni tampoco las circunstancias de su entrada en España. Y ello pese a la afirmación contenida en el recurso de apelación, carente de prueba, relativa a que había presentado en vía administrativa la documentación y, en concreto su pasaporte, lo que no consta que se hiciera, como se afirma en la sentencia apelada, hasta la interposición del recurso contencioso-administrativo.

En otro orden de cosas, el artículo 6 de la Directiva de Retorno no resulta de aplicación al supuesto litigioso porque, cuando se inició y se concluyó el expediente de expulsión, no se encontraba pendiente de resolver en vía administrativa ninguna petición del apelante dirigida a regularizar su situación en España.

Finalmente, y contrariamente a lo alegado, el recurrente tampoco ha evidenciado la existencia de hechos constitutivos de alguna causa obstativa a la expulsión amparada por artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, pues la documentación aportada lo único que se alega es que existen vínculos laborales, sociales/familiares con nuestro país, además de disponer de domicilio o que se encuentra en España desde hace más de tres años y cuenta con posibilidad de trabajar por cuenta ajena.

Por tanto, debe concluirse que la sanción de expulsión y la consiguiente prohibición de entrada ha sido proporcional a las circunstancias del caso, en el que concurren datos negativos y no existen circunstancias susceptibles de excluir la expulsión al amparo de la Directiva de Retorno.

Por lo que se refiere a la falta de motivación alegada, y pese a que la parte apelante defiende la completa falta de motivación de la resolución recurrida, esta alegación no puede ser admitida. Aunque es cierto que la resolución recurrida podría haber sido más detallada sobre este particular, también lo es que, a la vista del expediente administrativo y, en concreto, de la información contenida en el folio 2 del expediente administrativo al que se refiere la sentencia apelada -en el que se deja constancia de que los agentes que se personan en el lugar por aviso proceden a la identificación del actor, indocumentado, informando esta última de la situación-, lo cierto es que debe concluirse que se ha ofrecido al interesado información suficiente sobre las circunstancias que ha tenido en cuenta la Administración para adoptar la decisión de expulsión, por lo que se ha dado cumplimiento a la obligación de motivar exigida por el artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), dado que dicha motivación puede constar tanto en la resolución misma como en el expediente administrativo, según las circunstancias concurrentes en el caso. Esta conclusión se ve corroborada por la propia argumentación desplegada por el recurrente en su recurso de apelación que evidencia en realidad su disconformidad con la argumentación ofrecida por aquélla en cuanto según su parecer la mera indocumentación no puede ser considerada una circunstancia negativa lo que, como se ha expuesto, no puede ser acogido.

En definitiva, al no haber quedado desvirtuados los acertados fundamentos de la sentencia impugnada, resulta procedente desestimar el presente recurso de apelación.

SEXTO.- Costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y teniendo en cuenta las circunstancias de hecho de este procedimiento, no procede imponer las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,