Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Canabal Conejos.
PRIMERO.- A través del presente recurso jurisdiccional la mercantil Marsam SL impugna la desestimación presunta de su solicitud de incoación del Plan Especial de Mejora Urbana Polígono "Las Pajarillas".
El objeto del Plan Especial de Mejora Urbana es el desarrollo de forma detallada una nueva ordenación urbanística que afecta puntualmente a un Polígono Industrial, con actividad en la actualidad, pero con un Sistema Viario y de Infraestructuras obsoletos.
El Plan Especial, según su Memoria, reestructura de forma puntual la composición de las parcelas existentes, afectando dicha reestructuración, también de forma puntual a las parcelas propiedad de MARSAM, actuando sobre la parcela con frente a la carretera de Móstoles a Villaviciosa de Odón, el resto del suelo se incluye en el Sector SUS-P1 (suelo urbanizable sectorizado del Plan General de Móstoles), a desarrollar por el correspondiente Plan Especial y Proyecto de Urbanización. Las determinaciones del Plan General para este suelo se encuentran como Ámbitos de Consolidación de la Urbanización.
Se indica en la memoria que "La intervención urbanística afecta básicamente al suelo incluido en la denominada <>, finca matriz delimitada por el propio ayuntamiento en la ficha confeccionada por la Gerencia Municipal de Urbanismo de Móstoles, Plano: PLAN ESPECIAL PAJARILLAS.
La citada parcela, con emplazamiento en el Polígono Industrial Las Pajarillas, con un crecimiento sin ordenación previa, se hace necesaria la intervención del planeamiento para la ordenación controlada de la actividad en el mismo. (...)
En conclusión, se redacta el presente Plan Especial a instancia del Excmo. Ayuntamiento de Móstoles ante la necesidad de resolver el citado problema de consolidación y mejora de la situación actual".
El Plan Especial propone:
"10.3.1 Mantener los accesos actuales; los cuales mediante el terreno de reserva y de cesión en el frente a la carretera de Villaviciosa, dispondrán de carriles de aceleración y desaceleración, cuando se reforme dicha vía de circunvalación.
10.3.2 Trazado de una red viaria nueva (Calles A-1 y A-2), ocupando parcialmente las parcelas 90, 91 y 98, para conformar el acceso a la P-2.
10.3.2 Reparcelar en dos únicas parcelas resultantes, cada una de ellas con acceso independiente (arriba indicados), de manera que las edificaciones no se vean afectadas por el trazado de los linderos".
Su justificación es la siguiente: "La solución que se propone establece, con una actuación mínima y sin alterar sustancialmente la topografía del terreno, la separación de las parcelas industriales, logrando la viabilidad para acometer la mejora que se pretende. Con esta solución, las infraestructuras existentes sirven a las parcelas de nueva creación, no es necesario la demolición de edificaciones, así como la continuidad en la actividad de alguna de las existente, hasta la solicitud de renovación y/nueva licencia de apertura, según el caso y determinación de los servicios técnicos municipales.
Por otro lado, con respecto a las Redes Generales afectadas, la solución propuesta garantiza el mantenimiento de las superficies calificadas existentes, justificando la no pérdida de superficie de viales, por lo que igualmente se considera acertada la solución diseñada. En este sentido, y según todo lo recogido en el presente documento de Plan Especial, se considera suficiente justificada, por los motivos expresados, la Mejora de la Ordenación pormenorizada del suelo urbano del Camino de Pajarillas (Móstoles) en el ámbito que nos ocupa".
SEGUNDO.- La parte recurrente impugna dicho desestimación en virtud de los siguientes motivos que de manera sucinta se pasan a exponer:
a.- Vulneración del derecho de los particulares a la tramitación de los planes.
Expresa que, teniendo los particulares un derecho a la tramitación de los Planes que se deban a su iniciativa, la Administración no puede cercenar "a limine" y sin mayores argumentaciones esa sustanciación. Dicho en otras palabras, no cabe reconocer discrecionalidad alguna que permita omitir los fundamentos de una denegación que, sin ellos, legitimaría en la práctica la arbitrariedad o la discriminación al tiempo de hacer o no posible la iniciación del expediente. Aduce la infracción de los artículos 50 a 52 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid (LSCM) ya que la Administración demandada no ha seguido el procedimiento legalmente establecido pues, transcurridos más de cinco años desde su presentación, el Plan Especial de Mejora Urbana promovido ni tan siquiera consta admitido o inadmitido a trámite.
Expresa que se ha vulnerado el principio de buena fe o confianza legítima ya que fue el propio Consistorio quien instó que lo promoviera y quien le dio las indicaciones precisas para su confección a lo que añade el hecho de que otros propietarios del mismo ámbito en situación análoga a la suya sí hayan logrado la tramitación de su Plan Especial e, incluso, hayan obtenido la aprobación definitiva.
b.- Procedente aprobación inicial del Plan Especial.
Alega que no contradice ninguna determinación de la legislación urbanística y/o territorial y si se apreciara algún tipo de discrepancia o error, el Ayuntamiento igualmente vendría obligado a su tramitación con requerimiento al promotor para que subsanara lo que fuera preciso, mejorando así la documentación presentada en el plazo otorgado.
c.- infracción del principio de buena administración.
Expresa que la total pasividad del Ayuntamiento de Móstoles, quien en cinco años ni tan siquiera ha sido capaz de tramitar el citado Plan, la coloca en una situación de grave indefensión, motivo por el cual se ha visto obligada a acudir a los Tribunales ante la inoperancia del Ayuntamiento.
TERCERO.- El Ayuntamiento de Móstoles se opuso al recurso indicando que no se ha presentado un solo documento ni se ha propuesto ninguna prueba para acreditar el alegado respaldo inicial del Consistorio al contenido del Plan Especial, sino que tampoco se indica de qué órgano directivo o técnico, señalando tan sólo que el entonces Director de Urbanismo hizo entrega a la mercantil de los plan.
Opone la existencia de desviación procesal entre la solicitado en vía administrativa el suplico del escrito de formalización de la demanda pues la recurrente en ningún momento solicitó en vía administrativa la estimación inicial del Plan Especial, limitándose a solicitar su tramitación, no siendo hasta el momento de formalización de la demanda cuando se ha solicitado como pretensión principal la aprobación inicial del Plan Especial y como petición subsidiaria la tramitación del mismo.
Aduce la inadmisión del recurso al amparo del artículo 69.3 de la Ley de la Jurisdicción pues no puede existir silencio administrativo frente a una cuestión, la aprobación inicial, que no ha sido planteada a la Administración.
Señala que la aprobación a trámite no tiene que ir de la mano necesariamente de la aprobación inicial y el derecho al trámite no es un derecho incondicional, pudiendo quebrar en casos de ilegalidad urbanística y está al contenido de un informe de fecha de 28 de junio de 2022 de la Jefa de Sección de Planeamiento de la Gerencia Municipal de Urbanismo que concluye sosteniendo la inviabilidad técnica del Plan Especial.
Niega la vulneración de los principios de buena fe y confianza legítima ya que los signos innegables y externos de la Corporación favorables a la aprobación del Plan especial han sido alegados pero acreditados.
CUARTO.- Alega el Ayuntamiento la posible existencia de desviación procesal en relación con las pretensiones deducidas en demanda.
Conviene traer a colación lo que el Tribunal Supremo viene sosteniendo al respecto de la desviación procesal, destacamos sus SSTS, entre otras, de 10 de mayo de 2010 (Rec. Cas. 2338/2006) y 18 de mayo de 2016 (Rec. Cas. 1124/2016). En la primera citada, dice el Alto Tribunal lo siguiente: " En el motivo de casación se aduce que es debida a un simple error material la divergencia que se advierte entre los actos que en el escrito de interposición del recurso contencioso- administrativo se señalan como impugnados y aquellos otros actos cuya anulación se pide en el suplico de la demanda. (...)
El planteamiento no puede ser acogido pues el mero cotejo de los escritos de interposición del recurso contencioso-administrativo y de demanda pone de manifiesto que entre esos dos escritos ha habido un cambio sustancial en el objeto de impugnación".
En el mismo sentido, el Tribunal Supremo en su STS de 18 de mayo de 2016 (Rec. Cas. 1124/2016), ya citada, razona del modo que también ahora es necesario reproducir:
" La desviación procesal tiene lugar cuando no hay correlación entre el escrito de interposición del recurso contencioso y la demanda.
Siendo esto así, como lo es, es evidente que la falta de correlación entre el contenido del acto impugnado y la demanda ha de comportar la desviación procesal que la sentencia impugnada reconoce, y eso es lo que aquí sucede, como claramente se infiere de los documentos citados y transcritos. (...)
Conviene no olvidar que la " desviación procesal" se produce cuando no hay correlación entre lo "impugnado" en el escrito de interposición del recurso contencioso y la demanda (...)
Si bien es cierto que en el proceso civil la demanda constituye el contenido esencial del proceso, no es así cuando del proceso contencioso se trata, al menos en el procedimiento ordinario, pues el objeto del proceso lo delimita, primero, el acto impugnado, y, después, la demanda que puede identificarse con el objeto inicial o ser una especificación del acto inicial impugnado".
Según se deduce del contenido de los artículos. 41, 42, 43, 57, 60 y 67 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y es reiterada doctrina jurisprudencial, en el proceso contencioso-administrativo la delimitación del objeto litigioso se hace en dos escritos distintos, uno, en el de interposición del recurso, en que habrá de indicarse el acto o disposición contra el que se formula, y otro, en el de demanda, en el que con relación aquéllos se deducirán las pretensiones que interesen, sin que sea lícito extenderlas a actos distintos de los inicialmente delimitados, ya que el permitirlo supondría prescindir de la naturaleza y el carácter esencialmente revisores del orden jurisdiccional Contencioso-Administrativo conculcándose el espíritu y la letra de los artículos 1 y 37 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa al incidirse en desviación procesal.
Sobre la base de dicha doctrina y teniendo en cuenta que en sede administrativa se instó, únicamente, la tramitación del Plan Especial presentado en junio de 2016 y en demanda se suplica instando como pretensión principal que se acuerde la aprobación inicial del Plan Especial de Mejora Urbana presentado el 7 de junio de 2016, no cabe duda que la misma excede de lo pedido en fase administrativa incurriendo en desviación procesal, máxime cuando la misma, como veremos, exige una decisión que solo es posible en examen del contenido del Plan Especial que es el único trámite existente con anterioridad a dicha aprobación inicial. En suma, debemos entender, como se explicará posteriormente, que cuando se insta, de manera subsidiaria, que se ordene al Ayuntamiento de Móstoles su tramitación lo será en los términos expresados en el artículo 59.4 a) de la LSCM que es la única pretensión que debe entenderse que se ajusta a lo solicitado en vía administrativa.
También aduce el Ayuntamiento la inadmisión del recurso al amparo del artículo 69.3 de la Ley de la Jurisdicción entendiendo que no puede existir silencio administrativo frente a una cuestión, la aprobación inicial, que no ha sido planteada a la Administración peor dicha causa se debe entender solventada por lo ya dicho.
QUINTO.- En relación con los motivos de impugnación aducidos en demanda, la resolución de los mismos se ha de realizar de manera conjunta y su respuesta exige establecer una serie de criterios jurídicos, a saber:
a.- Respecto del derecho al trámite, esta Sección ha venido sosteniendo un criterio inequívoco que se ha reiterado a lo largo de numerosas Sentencias, doctrina que se recoge en la más reciente de 11 de abril de 2022 (rec. 904/2021), en relación con nuestras Sentencias de 7 de noviembre de 2019 (rec. 371/2018); de 28 de enero de 2019 (rec. 7/2018); de 5 de diciembre de 2018 (rec. 283/2017) y 28 de junio de 2018 (rec. 1382/2017) en la que señalamos lo siguiente:
" El artículo 59 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid , bajo la rúbrica "PROCEDIMIENTO DE APROBACIÓN DE LOS PLANES PARCIALES Y ESPECIALES.", dispone,
"1. El procedimiento de aprobación de los Planes Parciales y Especiales se ajustará a las reglas dispuestas en el art. 57 de la presente Ley , con las especialidades que diferenciadamente se señalan en este artículo.
2. Cuando se trate de Planes Parciales o Especiales formulados por el Municipio o por otra Administración pública, salvo en los del número siguiente:
a) La aprobación inicial corresponderá al Alcalde.
b) Sólo se requerirá de órganos y entidades administrativas los informes que estén legalmente previstos como preceptivos, por esta Ley o la legislación sectorial.
c) La aprobación provisional procederá sólo cuando el Municipio no sea competente para acordar la definitiva, correspondiendo en tal caso la aprobación provisional al Pleno del Ayuntamiento.
3. Cuando se trate de Planes Especiales de infraestructuras, equipamientos y servicios públicos de la Comunidad de Madrid, se aplicarán las mismas reglas del número anterior con las especialidades siguientes:
a) La aprobación inicial corresponderá a la Comisión de Urbanismo de Madrid.
b) Además de la apertura del período de información pública y el requerimiento de informes, la Comisión de Urbanismo trasladará el expediente a los municipios afectados para su conocimiento e informe, el cual se emitirá en el plazo máximo de un mes.
c) No habrá aprobación provisional. Una vez superados los trámites anteriores, la Consejería competente en materia de ordenación urbanística elevará expediente a la Comisión de Urbanismo de Madrid para su aprobación definitiva, si procede.
4. Cuando se trate de Planes Parciales o Especiales de iniciativa particular
a) El Alcalde, motivadamente y dentro de los treinta días siguientes a la presentación de la solicitud, adoptará la que proceda de entre las siguientes resoluciones:
1º Admisión de la solicitud a trámite, con aprobación inicial del proyecto de Plan
2º Admisión de la solicitud a trámite, con simultáneo requerimiento al solicitante para que subsane y, en su caso, mejore la documentación presentada en el plazo que se señale. Este requerimiento, que no podrá repetirse, suspenderá el transcurso del plazo máximo para resolver. Cumplimentado en forma el requerimiento, el Alcalde adoptará alguna de las resoluciones a que se refieren los apartados 1 y 3.
3º Inadmisión a trámite por razones de legalidad, incluidas las de ordenación territorial y urbanística. De esta resolución deberá darse cuenta al Pleno del Ayuntamiento en la primera sesión que celebre.
b) Aprobado inicialmente el Plan, la instrucción del procedimiento se desarrollará conforme a lo dispuesto en el número 2, salvo lo siguiente
1º La aprobación inicial y la apertura del trámite de información pública deberá notificarse individualmente a todos los propietarios afectados.
2º De introducirse modificaciones con la aprobación provisional del proyecto del Plan, éstas deberán notificarse individualmente a todos los propietarios afectados, así como a los que hubieran intervenido en el procedimiento."
Como recuerdan las SSTS de 4 de diciembre de 2014 (casación 1527/2012 ) y 29 de marzo de 2016 (casación 3190/2014) dicha Sala del Tribunal Supremo ha puesto de manifiesto en numerosas sentencias --- sirvan de muestra las SSTS de 9 de marzo de 2011 (RC 3037/2008) (EDJ 2011/16654 ), 14 de febrero de 2007 (RC 5245/2003) (EDJ 2007/10569 ) y 28 de diciembre de 2005 (casación 6207/2002 )--- que la potestad para revisar o modificar el planeamiento es discrecional (ius variandi), de modo que, dentro de los márgenes establecidos en la normativa aplicable, el planificador urbanístico dispone de libertad para escoger, entre las distintas alternativas posibles, la que considere más conveniente para la mejor satisfacción del interés público. Libertad de criterio ---no condicionada por derechos adquiridos, ni por compromisos convencionales anteriores de la Administración---, que no puede ser sustituida, en su núcleo de oportunidad, por la distinta opinión o voluntad de los particulares, ni por la decisión de los órganos jurisdiccionales ( artículo 71.2 de la LRJCA ).
En el ámbito urbanístico, y, en particular, en la presentación de instrumentos de planeamiento de iniciativa particular, el Tribunal Supremo ha reconocido el denominado derecho al trámite. Así, en las sentencias de 25 de marzo de 2015 (casación 1383/2015 ) y de 4 de marzo de 2009 (casación 10786/04 ) nos recuerda que,
"... el derecho al trámite ha sido expresamente reconocido por la jurisprudencia, recogida, entre otras, en Sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo de fechas 25 de septiembre de 1997 (recurso de apelación 11593/91 ), 21 de enero de 1999 (recurso de casación 21/93 ), 29 de marzo de 2004 (recurso de casación 4588/01 ) y 11 de abril de 2006 (recurso de casación 8458/02 ), en las que hemos declarado que la Administración no debe cercenar ad limine el derecho que los particulares tienen a la tramitación de los Planes que se deban a su iniciativa..."; si bien la misma jurisprudencia puntualiza en los siguientes términos: "...ese derecho quiebra cuando el planeamiento proyectado vulnera el ordenamiento urbanístico aplicable, en cuyo caso la Administración urbanística puede denegar la tramitación, justificando, de forma suficiente, tal decisión". En ello abunda la sentencia de 14 de octubre de 2010 (casación 4673/06 ) citando otras anteriores: "... el derecho al trámite del promotor de la transformación del suelo no implica un derecho a la aprobación del planeamiento ni resta facultades a la Administración para decidir, en el ejercicio de su potestad urbanística, acerca de la conveniencia o no de tal aprobación, dado que la actividad urbanística es una función pública que tiene por objeto la ordenación, la transformación y el control de la utilización del suelo, para lo que cuenta con cuantas facultades sean precisas en orden a la eficaz realización del interés colectivo... ".
En relación con esta potestad de rechazo es elocuente la sentencia de 17 de febrero de 2015 (casación 369/2013 ) según la cual,
"la jurisprudencia constante y reiterada de esta Sala es claramente contraria a la tesis municipal y, en cuanto a la potestad de rechazo de la aprobación inicial de los planes, sumamente restrictiva, en tanto contradictoria con el denominado derecho al trámite que asiste al promotor de los planes mientras no se contradigan determinaciones sustantivas de la legislación urbanística. A tal respecto, por citar un solo ejemplo, la sentencia de esta Sala de 18 de octubre de 2012 (recurso de casación nº 1075/2010 ) señala lo siguiente:
"En cuanto al derecho al trámite que asiste a los particulares para presentar ante la Administración proyectos de planeamiento de desarrollo, de cuya cualidad participan los Planes Parciales, y que éstos se sometan a la tramitación prevista en las normas, es jurisprudencia de esta Sala, recogida entre otras en las STS de 17 de marzo de 2009 (al igual que habíamos hecho en dos anteriores y similares de 12 de marzo de 2009) y en las más recientes de 10 de noviembre de 2010 y 26 de octubre de 2011, la siguiente,
"1.- Los particulares tienen derecho a la tramitación de los Planes que se deban a su iniciativa y que, en consecuencia, la Administración no debe cercenar "ad limine" y sin mayores argumentaciones esa tramitación. Dicho en otras palabras, no cabe reconocer discrecionalidad alguna que permita omitir los fundamentos de una denegación que, sin ellos, legitimaría en la práctica la arbitrariedad o la discriminación al tiempo de hacer o no posible la iniciación del expediente.
2.- El acto de aprobación inicial es un acto de trámite del procedimiento cuya resolución vendrá determinada por la aprobación definitiva del plan. No constituye un acto automático y debido, sino que implica una toma de posición, siquiera del carácter inicial, respecto de una determinada realidad urbanística y su normativa, o lo que es lo mismo, supone una primera valoración de esa realidad proyectada en el plan o proyecto de que se trate, que como tal puede resultar positiva, dando paso así a los siguientes trámites del procedimiento, pero que muy bien puede resultar negativa, por considerar jurídicamente inadecuada la iniciativa de planificación urbanística cuya tramitación se pretende, en cuyo caso procederá denegar la aprobación inicial, y ello tanto cuando tal iniciativa provenga de la propia administración como de los particulares, claro está que dicha denegación sólo se justificará jurídicamente, cuando las deficiencias o defectos observados no puedan subsanarse o suplirse durante la sustanciación del procedimiento.
3.- Efectivamente deben distinguirse dos tipos de defectos:
Primero.- Los que resulten terminantemente insubsanables y que deben provocar la denegación de la aprobación inicial por claras razones de economía procesal ya que sería absurdo tramitar un largo procedimiento sabiendo de antemano que resultaba imposible la obtención de la aprobación definitiva.
Segundo.- Las deficiencias que pueden ser corregidas a lo largo del procedimiento y que no deben impedir la aprobación inicial dado que ésta no es una resolución sino un acto de trámite que prepara la resolución final . En materia urbanística todo el itinerario que conduce a aquélla ha sido dibujado, en lo que ahora importa, como un conjunto de oportunidades para la modificación ---y por tanto subsanación de deficiencias--- del instrumento proyectado.
4.- El derecho a la tramitación de los Planes quiebra en los casos en que el Plan proyectado viole de forma clara, palmaria y manifiesta el ordenamiento urbanístico vigente ---así los planes de superior jerarquía o las normas legales de aplicación directa---, pues en tal caso razones de economía y de lógica imponen el inicial rechazo del proyecto al ser inviable o inútil la prosecución del trámite. Por contra, cuando los impedimentos para denegar la aprobación inicial son discutibles y por tanto no amparables en principio alguno de economía procesal, debe prevalecer el derecho al trámite y proseguirse la tramitación del expediente en el cual se pueden introducir las modificaciones, condicionamientos o plazos que la Ley permite.
5.- Es más, en el acto de aprobación inicial es suficiente ponderar esa potencialidad o susceptibilidad de subsanación de deficiencias o de introducción de modificaciones, condicionamientos o plazos, desde luego sin devaluar la trascendencia de la tramitación ulterior para terceros y para el ejercicio de las competencias de planificación urbanísticas en sede de aprobación provisional y definitiva, ya que no cabe olvidar que es en la fase de otorgar o denegar esas aprobaciones donde procede pronunciarse sobre el fondo de la/s cuestión/ones suscitada/s, debiendo ser examinado y decidido todo lo que corresponda, sin perjuicio y a salvo el control jurisdiccional que pudiera instarse sobre esas materias de fondo".
Reproduciendo las Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2009 , 10 de noviembre de 2010 , 26 de octubre de 2011 y 15 de noviembre de 2017 , el acto de aprobación inicial es un acto de trámite del procedimiento cuya resolución vendrá determinada por la aprobación definitiva del plan. No constituye un acto automático y debido, sino que implica una toma de posición, siquiera del carácter inicial, respecto de una determinada realidad urbanística y su normativa, o lo que es lo mismo, supone una primera valoración de esa realidad proyectada en el plan o proyecto de que se trate, que como tal puede resultar positiva, dando paso así a los siguientes trámites del procedimiento, pero que muy bien puede resultar negativa, por considerar jurídicamente inadecuada la iniciativa de planificación urbanística cuya tramitación se pretende, en cuyo caso procederá denegar la aprobación inicial, y ello tanto cuando tal iniciativa provenga de la propia administración como de los particulares, claro está que dicha denegación sólo se justificará jurídicamente, bien cuando las deficiencias o defectos observados no puedan subsanarse o suplirse durante la sustanciación del procedimiento bien cuando quiebre dicha realidad urbanística o su normativa y tales supuestos no se encuentran en la inadmisión recurrida en la que se introducen unas connotaciones judiciales que resultan ajenas al contenido normativo de la proposición que pudiendo ser válida urbanísticamente no tiene por qué ser asumida en la ejecución de aquellos títulos judiciales lo que parece ser el temor consistorial que sirve de razón a la inadmisión ..".
Desde la base de ese derecho al trámite de los planes de iniciativa particular, que - claro está - no prejuzga la aprobación definitiva, siendo restrictivos los supuestos de inadmisión, entre estos se encuentran precisamente los que contradicen clara e inequívocamente el Plan urbanístico o, como dice el art. 59.3 de la LSM por razones de legalidad, incluidas las de ordenación territorial y urbanística".
b.- Como indicamos en nuestra Sentencia de 19 de junio de 2009 (rec. 999/2007) " la falta de pronunciamiento dentro del plazo previsto en el art. 59.4 de la LSM, no constituye un expediente de silencio positivo de la aprobación inicial, no siendo aplicable el art. 43.2 de la LPC, que ha de entenderse referido a las resoluciones que ponen fin al procedimiento, que en esta materia cuenta con legislación especial, y no a los actos de aprobación intermedios. Ante una iniciativa de planeamiento de desarrollo, no contestada en plazo, se puede impetrar la tutela para que por el alcalde se dicte alguno de los pronunciamientos a que se refiere el citado art. 59.4 de la LSM, incluso defender la existencia del derecho del particular para efectuar el trámite de información pública (sobre lo que no nos podemos pronunciar dados los términos del debate), pero no cabe entender que la aprobación inicial se ha producido por silencio positivo".
c.- En relación con el principio de buena administración, debe citarse la jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo en relación al principio de buena Administración, entre otras en la Sentencia de 4 de noviembre de 2021 de la Sección Segunda - recurso de casación nº 8325/2019-.
En dicha Sentencia se cita la precedente de 17 de abril de 2017 -recurso de casación nº 785/2016-, que en relación con dicho principio mantiene que "(.../...) le era exigible a la Administración una conducta lo suficientemente diligente como para evitar definitivamente las posibles disfunciones derivada de su actuación, por así exigirlo el principio de buena administración que no se detiene en la mera observancia estricta de procedimiento y trámites, sino que más allá reclama la plena efectividad de garantías y derechos reconocidos legal y constitucionalmente al contribuyente" .
Igualmente se cita la Sentencia de 5 de diciembre de 2017 -recurso de casación nº 1727/2016- en la que, se sostiene que los desfases temporales en la tramitación de procedimientos administrativos no pueden resultar indiferentes jurídicamente, sosteniendo que " Del derecho a una buena Administración pública derivan una serie de derechos de los ciudadanos con plasmación efectiva, no es una mera fórmula vacía de contenido, sino que se impone a las Administraciones públicas de suerte que a dichos derechos sigue un correlativo elenco de deberes a estas exigibles, entre los que se encuentran, desde luego, el derecho a la tutela administrativa efectiva".
Continúa la Sentencia de 4 de noviembre de 2021 diciendo que:
" Como se desprende de lo dicho por el Tribunal Supremo el principio de buena administración tiene una base constitucional y legal indiscutible. Podemos distinguir dos manifestaciones del mismo, por un lado constituye un deber y exigencia a la propia Administración que debe guiar su actuación bajo los parámetros referidos, entre los que se encuentra la diligencia y la actividad temporánea; por otro, un derecho del administrado, que como tal puede hacerse valer ante la Administración en defensa de sus intereses y que respecto de la falta de diligencia o inactividad administrativa se refleja no ya sólo en la interdicción de la inactividad que se deriva de la legislación nacional, arts. 9 y 103 de la CE y 3 de la Ley 39/2015 , -aunque expresamente no se mencione este principio de buena administración-, sino de forma expresa y categórica en el art. 41 de la CEDH , cierto es, que, art. 51 de la Carta, no estamos aplicando Derecho de la UE, pero cabe recordar que este Tribunal ya advirtió en sentencia de 11 de julio de 2014 - a la que se remitió la de 20 de noviembre de 2015, rec. cas. 1203/2014-, que "(...) dicha persona tiene derecho a obtener una respuesta de aquélla y a que por tanto la Administración se pronuncie sobre su solicitud ( artículo 42 LRJAP -PAC), sin que pueda consiguientemente permanecer inactiva durante tiempo indefinido, como si no se hubiese planteado ante ella la solicitud antes indicada. (.../...)
Es cierto que existe legislación adecuada para salvaguardar los derechos del ciudadano ante la inactividad administrativa, procurando una tutela efectiva en tanto posibilita el acceso al control judicial, al respecto los institutos del silencio administrativo o la propia caducidad, o incluso habilitando la impugnación jurisdiccional contra la inactividad administrativa, arts. 25.2 y 29.1 de la LJCA ; pero existe un vacío normativo positivo que obvia completamente los cauces para reaccionar contra cierta inactividad administrativa; la actividad diligente y temporánea por parte de la Administración no constituye una potestad discrecional de la misma sometida a su voluntad o conveniencia, al margen, a veces, de los principios y reglas constitucionales y legales, representando potencialmente la imposibilidad de control judicial de la actividad administrativa en contra del mandato constitucional del art. 106.1 de la CE , y quebrando un derecho del administrado que como se ha razonado anteriormente no es mera entelequia sin plasmación y efectividad práctica, como es el derecho a que la actividad de la Administración cuando afecta a sus derechos e intereses se desarrolle y resuelva en un tiempo razonable y proporcionado, esto es, a no sufrir dilaciones indebidas e injustificadas.
Existe, pues, con base en la normativa antes citada, un deber administrativo a la diligencia debida, y un correlativo derecho de los ciudadanos a la proscripción de la inactividad administrativa. Es consustancial al principio de buena administración la diligencia en el actuar de la Administración y el desarrollo y resolución en tiempo razonable y proporcionado. Cuando existe una inactividad administrativa objetiva, injustificada y desproporcionada, se está conculcando el derecho del ciudadano a la buena administración; derecho real y efectivo que debe ser garantizado y que, en su caso, debe ampararse por los Tribunales de Justicia cuando controla la referida inactivad administrativa; inactividad que si bien no está sometida a plazo no constituye una potestad discrecional a voluntad de la Administración, sino que con la base constitucional y legal vista se impone a la Administración obligada al citado deber de buena administración que proscribe la inactividad y cuya conculcación, en función de cada caso concreto, tendrá sus consecuencias jurídicas, como es el caso que nos ocupa".
Conforme a estos criterios doctrinales ya podemos señalar que la falta de respuesta por parte del Ayuntamiento a una iniciativa particular de tramitación de un Plan Especial constituye una vulneración del principio de buena administración por quiebra del derecho al trámite del administrado en cuanto a su derecho a obtener una respuesta a su solicitud en los términos recogidos en el artículo 59.4 a) de la LSCM, por lo que, como indicamos en nuestra Sentencia de 19 de junio de 2009, se puede impetrar la tutela para que por el alcalde se dicte alguno de los pronunciamientos a que se refiere el citado artículo de la LSCM que es lo que se insta en la pretensión subsidiaria formulada en demanda y que será la que se estime, con declaración de nulidad de la desestimación presunta en aplicación del artículo 47.1 e) de la Ley 39/2015, en base a las consideraciones hasta aquí realizadas.
SEXTO.- Establece el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el caso de autos no procede la condena en costas de ninguna de las partes dado que sus pretensiones no han sido estimadas íntegramente.
VISTOS.- los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
