Sentencia Contencioso-Administrativo 569/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 390/2023 de 29 de junio del 2023

PRIMERO: La representación procesal del nacional de la República Dominicana Adolfo interpone el presente recurso de apelación contra la sentencia de fecha 7 de noviembre de 2022 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado nº 18 de los de Madrid por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 12 de julio de 2021 de la Delegación del Gobierno en Madrid, por la que se acuerda su expulsión del territorio español, con prohibición de entrada en España y resto del territorio Schengen por un período de cinco años por estar el mismo incurso en el art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto.

La referida sentencia tras destacar que el entonces recurrente estaba ingresado en el Centro Penitenciario Madrid V- DIRECCION000 cumpliendo condena por la comisión de un delito contra la salud pública, por el que fue condenado a 4 años y 6 meses de prisión por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, en la Sentencia de 15 de noviembre de 2019, Ejecutoria 13/2011.

Tras analizar la expulsión del art. 57.2 de la LOEX, se centra el arraigo y vida familiar, y estudia la concurrencia de estos en la persona del recurrente, indicándose en la parte final del fundamento 4º de la sentencia lo que se transcribe:

"En el supuesto enjuiciado en estos autos consta acreditada la existencia del menor de edad, hijo del demandante, fruto de su matrimonio con Dª. Blanca , según se acredita en el Libro de Familia obrante a los folios 50 y 51 del expediente administrativo. En los folios 52 y 53 se hace referencia a otro Libro de Familia con otra persona distinta de la ciudadana nacionalizada con la que se encuentra casado en la actualidad, cuestión a la que no se hace referencia en el escrito de demanda, por lo que no corresponde ahora su enjuiciamiento.

Sin embargo, no consta que el recurrente tenga escolarizado a su hijo y pueda subvenir a sus necesidades, ejerciendo sobre él la patria potestad, ni tampoco que conviva con el mismo, lo que cuestiona reconocerle el arraigo familiar alegado por el interesado. No se aportan pruebas objetivas que lo respalden.

La parte actora tampoco aporta ninguna prueba que acredite cuáles son sus fuentes de recursos y de donde obtiene dinero. No acredita su historial laboral a través del preceptivo informe emitido por la Tesorería General de la Seguridad Social, por lo que no puede admitirse.

Tampoco puede admitirse su arraigo social por la condena penal antes referenciada (sin que quepa aplicar a estos efectos otra condena penal, en virtud de una sentencia de 12 de enero de 2018 , que figura en el Registro Central de Penados, en los folios 80 al 82 del expediente administrativo, al no figurar mencionada en la Resolución administrativa impugnada en esta causa).

Por lo que se refiere a la afirmación del recurrente de contar con un permiso de residencia previo, en el escrito de demanda se alude en unas ocasiones a una autorización de residencia de familiar de la Unión Europea, y, en otras ocasiones, a una residencia de larga duración. Ambos tipos de permisos no constan. En el escrito de demanda sólo se aporta una fotocopia de un permiso de residencia y trabajo con validez hasta el día 27 de agosto de 2018, lo que cuestiona las afirmaciones del interesado."

En el fundamento 5º de la sentencia, tras estudiar la proporcionalidad de la expulsión del art. 57.2, señala lo que sigue:

"En el supuesto enjuiciado en estos autos, la condena penal del demandante justifica la decisión adoptada por la Administración demandada y responden a la anterior jurisprudencia, sin que el hecho de convivir en España con su esposa y tener un hijo menor de edad implique que ese posible arraigo familiar excluya la decisión de expulsarle. Tampoco se acredita de forma suficiente que el interesado tenga arraigo laboral. Por último, la existencia de las condena penal a la que antes se hizo referencia y de los correspondientes antecedentes de esa naturaleza contradicen un posible arraigo social del recurrente.

Recopilando todo cuanto antecede debe confirmarse la expulsión acordada contra el demandante, aplicando la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta cuestión (Sentencias de 31 de mayo y 5 de julio de 2018 y de 19 de febrero de 2019 y de 17 de marzo de 2021), en virtud del principio de unidad jurisdiccional, así como el periodo de cinco años de prohibición de entrada en el territorio nacional durante ese periodo de tiempo, por ser proporcional a los antecedentes del interesado."

Frente a este razonamiento sostiene el apelante que existe un arraigo familiar y social, aportando unos nuevos documentos, que acreditarían este arraigo, señala que el apelante no puede ser considerado un peligro para la sociedad, ni mucho menos una amenaza real, actual y grave contra el orden público, pues se trató de una única condena que está siendo pagada con la pena, señalando por otro lado que no tiene lazos con su país de origen, entendiendo además que la sola existencia de los antecedentes penales no es, por si sola, causa de expulsión ex art. 57.2 LOEx, por todo ello pide que se estime el recurso en los términos del suplico que hemos transcrito en el antecedente de hecho tercero de esta sentencia.

La Abogacía del Estado ha solicitado la desestimación del recurso por haberse ajustado a derecho la sentencia apelada, considerando, primeramente, la absoluta falta de contenido impugnatorio del escrito de interposición, y en segundo lugar que, a la vista de las circunstancias acreditadas en el seno del procedimiento no concurre ningún elemento que permita excepcionar la expulsión del apelante, por lo que la sentencia debe ser confirmada, desestimándose, en su consecuencia el recurso de apelación.

SEGUNDO: Adelantamos ya que el motivo de oposición a la apelación deducido por la Abogacía del Estado consistente en la falta de contenido impugnatorio del recurso es aceptable, el recurso carece de un elemental sustento, se plantean cosas que no han sido objeto de discusión en la sentencia.

Al lado de esto se aportan unos documentos que deberían haber sido incorporados a la vista, y que no resultan admisibles en la apelación no por otra cosa que por aplicación del art. 460.1 de la LEC pues el apelante puede presentar nuevos documentos que se encuentren en alguno de los casos del artº 270 y que no hayan podido aportarse en la primera instancia, es evidente que esos documentos estaban en poder del apelante desde antes de la vista, con lo que su aportación resulta imposible ahora.

Tiene razón el Abogado del Estado, pues hemos de señalar que el contenido de la impugnación del recurrente carece por completo de cualquier crítica o valoración sobre los elementos fundantes de la sentencia recurrida. Esta circunstancia ya de por sí, se traduciría en causa suficiente para desestimar el recurso de apelación. Así lo expresa la consolidada doctrina del Tribunal Supremo, en cuanto establece en, entre otras, Sentencia de 19 de junio de 1998 , al decir: " En cuanto al fondo del asunto se limita, en síntesis el apelante, en el resto de sus alegaciones, a reproducir en esta segunda instancia las que adujo en la primera; alegaciones que ya fueron debidamente examinadas en la sentencia apelada, y que por tanto no pueden llevar al éxito de su recurso, en el que, por lo demás, no se formula critica alguna de los fundamentos de la sentencia recurrida, como resulta obligado en la fase de apelación, que requiere la expresión individualizada de los motivos que le sirven de fundamento, a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlos y pronunciarse sobre ellos ." Y en Sentencia de 22 de enero de 1999 , al expresar: " Viene declarando repetidamente esta Sala que en el recurso de apelación no es procesalmente correcto reiterar simplemente los razonamientos vertidos en la primera instancia sin someter a crítica la fundamentación de la sentencia recurrida, pues aunque en nuestro ordenamiento jurídico la apelación traslada al Tribunal "ad quem" el total conocimiento del litigio, dicho recurso no está concebido como una repetición del proceso, sino como una revisión del mismo ( sentencia de 31 de mayo de 1.989 ) ."

En efecto, dispone el a t. 85.1 LJCA que " el recurso de apelación se interpondrá ante el Juzgado que hubiere dictado la sentencia que se apele (...) mediante escrito razonado que deberá contener las alegaciones en que se fundamente el recurso". A estos efectos, conviene recordar que el escrito de interposición ha de expresar no sólo los argumentos sobre el fondo del litigio sino, de manera especial, sobre los eventuales errores de la sentencia (o, en su caso, sobre los defectos de procedimiento seguido en primera instancia que pudo tener relevancia para el fallo), en la medida que no procede desnaturalizar el recurso de apelación, como si fuera una segunda instancia en la que se discuten de nuevo la totalidad de los hechos, pretensiones y fundamentos de Derecho.

En este sentido, la STS 17 junio 1993, afirma que: " la finalidad del recurso de apelación, como ya hemos señalado, "es combatir la sentencia apelada, demostrando la incongruencia de su fallo o su inadecuación al ordenamiento jurídico, lo que no obsta para que este Tribunal Supremo pueda reconsiderar las cuestiones planteadas si es necesario para revisar el fallo". Y con esta un sinfín de pronunciamientos que desestiman los recursos de apelación por ser meras reproducciones de los fundamentos utilizados en primera instancia".

Sobre la ausencia de crítica razonada a la resolución apelada, el TSJ Galicia, en Sentencia 19 febrero 2014 , sostiene que: " dado que nos encontramos ante una deficiente comprensión y articulación del recurso de apelación (huero y simplón) desde el momento en que se limita a ver ter una simple queja genérica contra el auto apelado sin introducir argumentación o referencia concreta alguna, ni sobre el caso debatido ni como crítica precisa al Auto apelado, es forzosa la desestimación de plano del recurso".

En definitiva, como recoge señala nuestro Alto Tribunal, en la sentencia STS 10 enero 1997 (ROJ 27, 1997), la apelación no está concebida como una mera escenificación repetitiva del proceso de instancia ante el órgano jurisdiccional de segundo grado, teniendo como centro exclusivo de referencia el acto administrativo impugnado, sino que consiste en una revisión crítica de los fundamentos de la sentencia apelada, en correlación con los de la pretensión objeto del fallo.

En el supuesto examinado, pese a las carencias, total y absolutamente invalidantes del escrito de interposición considera la Sala que, el respeto al derecho a la tutela judicial efectiva y el mandato de exhaustividad de las sentencias que exigido en el art. 218 de la LEC, nos impone el análisis de los hueros e inanes motivos que fundan esta apelación.

TERCERO: Resulta de aplicación al caso la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2018, dictada en el recurso de casación 1321/2017, que ha considerado que la doctrina jurisprudencial que resulta procedente establecer como interpretación más acertada del artículo 57.2 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, y, en concreto, su inciso "delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año ", es que el precepto se refiere a la pena prevista en abstracto en el Código Penal para el delito correspondiente, excluyendo de la aplicación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería aquellos delitos en los que, con independencia del máximo previsto para la pena de privación de libertad, el mínimo, igualmente previsto, es de un año o menos.

La precitada doctrina se ha mantenido en las ulteriores sentencias del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2018, 3 de julio de 2018 y 22 de noviembre de 2018, entre otras.

Por consiguiente, ha de estimarse, prima facie, concurrente en el caso de autos la causa de expulsión prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería, habida cuenta de que el apelante fue condenado por un delito de un delito del art. 368 del Código Penal que es castigado con penas de tres a seis años, el cual entra de lleno en el marco penológico previsto para dicho precepto. Si examinamos la hoja histórico penal del recurrente vemos que el mismo tiene dos condenas por el delito del art. 368 del Código Penal, una primera a una pena de 1 año y 8 meses de prisión, por unos hechos cometidos en fecha 17 de septiembre de 2016 y otra a 4 años y 6 meses de prisión por unos hechos cometidos en 23 de marzo de 2019.

CUARTO: Varias de las cuestiones que plantea el apelante tienen que ver con el análisis de la naturaleza jurídica de la expulsión del art. 57.2 de la LOEx, pues si concluyésemos que la misma es una medida sancionadora sería posible entrar a plantearnos la hipotética posibilidad de sustituir la expulsión por multa, como nos pide el propio apelante.

En una primera aproximación a la regulación contenida en la LOEx, observamos que, aunque el precepto que analizamos está contenido dentro del Título III "De las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador", ello, no obstante, el legislador, al enumerar el catálogo de infracciones en materia de extranjería -leves, art. 52, graves, art. 53 y muy graves, art. 54-, no incluye en ninguno de sus apartados como infracción administrativa la que nos ocupa del 57.2. Asimismo, la ley, tras efectuar en tales preceptos la descripción tipificadora de las infracciones, así como de las sanciones que les corresponden en función de su gravedad (art. 55), dedica su art. 56 a la prescripción de las mismas referida a dicho catálogo al fijar los plazos de prescripción en función de la respectiva gravedad de las infracciones y sanciones expresada en los artículos anteriores. Por tanto, debe constatarse que el legislador no ha incluido la conducta descrita en el art. 57.2, en el catálogo que ha realizado de infracciones administrativas en materia de extranjería que es al que van expresamente referidos los plazos de prescripción que se contemplan en el art. 56.

La circunstancia de que el art. 57.2 esté inserto en el título dedicado a "las infracciones administrativas en materia de extranjería y su régimen sancionador" no atribuye la condición de infracción administrativa a cualesquiera conductas que en el mismo se regulen, y así, la que da lugar a la denegación de entrada a la que se refiere el art. 60 o a la devolución prevista en el art. 58.3 que no responden a una finalidad punitiva, sino a la mera carencia de requisitos para entrar en España, en el primer caso, y a restablecer la legalidad conculcada, en el segundo ( STC 17/2013, FJ 12).

Por otra parte, la voluntad del legislador de excluir la conducta prevista en el art. 57.2 del catálogo de infracciones parece deducirse también de la regulación en párrafos distintos del art. 57 de la medida de expulsión que cabe imponer en ambos casos, como sanción respecto de algunas de las infracciones contenidas en el catálogo de infracciones de los artículos precedentes (apartado 1 del art. 57), y como "causa de expulsión" en el apartado 2 del precepto.

Y desde la perspectiva del derecho comunitario, la configuración del supuesto contemplado en el art. 57.2 como infracción administrativa no viene tampoco impuesta por la normativa de la Unión, y así, el art. 3 de la Directiva 2001/40, sobre reconocimiento mutuo de las decisiones en materia de expulsión de nacionales de terceros países -que contempla la expulsión basada en una amenaza grave y actual para el orden público o la seguridad nacionales que puede adoptarse en caso de "condena del nacional de un tercer país por el Estado miembro autor a causa de una infracción sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año"- no exige tal calificación, ni tampoco cabe deducir tal exigencia de la Directiva 2003/ 109, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, que autoriza a los Estados miembros a denegar dicho estatuto por motivos de orden público o de seguridad pública, tomando en consideración "la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública" (art. 6 y considerando 8).

Ahora bien, como analiza la reciente sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de enero de 2022 (RCAs 5259/2020) en la que se aborda esta misma cuestión, la circunstancia que el legislador no ha incluido en el catálogo de infracciones la conducta descrita en el art. 57.2, no siéndole, por tanto, de aplicación la prescripción contemplada en el art. 56, debemos aún indagar si materialmente tal conducta, con la consecuencia de expulsión que lleva aparejada, reviste naturaleza sancionadora ya que, como nos recuerda la doctrina constitucional ( SSTC 239/1988, FJ 2 y 3, y 164/1995, FJ 4), no es bastante la sola calificación del legislador, el nomen iuris, para excluir la naturaleza sancionadora de una determinada conducta y de la consecuencia a ella aparejada.

Debemos, por tanto, examinar si, como nos indica la citada doctrina constitucional (a las ya citadas se pueden añadir las SSTC 276/2000, FJ 3 y ss, 48/2003, FJ 9, ó 17/2013, FJ 13), la previsión contenida en el art. 57.2 tiene una "función represiva, retributiva o de castigo" propia de las sanciones o persigue otras finalidades justificativas distintas de las que se encuentra ausente la idea de castigo.

Pues bien, entendemos que la expulsión que en este caso se prevé anudada a la condena por la comisión de un delito doloso castigado con pena privativa de libertad superior a un año, no persigue el castigo de una conducta ilícita, la sentencia condenatoria es la respuesta punitiva del Estado a la conducta ilícita en que consiste el delito cometido, y la expulsión -con la prohibición de entrada que conlleva- no pretende castigar desde una perspectiva distinta tal conducta ilícita en que el delito consiste. La expulsión de la que aquí tratamos es una medida restrictiva de derechos que se impone en el marco de la política de extranjería para proteger el orden público y la seguridad ciudadana (así se deduce de la Directiva 2001/40, antes citada) y garantizar que la permanencia de los extranjeros en España se efectúe en términos de convivencia que permitan la integración con respeto al sistema de derechos y libertades.

Tiene, pues, una finalidad distinta de la puramente represiva, retributiva o de castigo. Se trata de una decisión del legislador, adoptada en la ley que regula las condiciones de entrada y permanencia en España, de subordinar el derecho a entrar y a residir en nuestro país al cumplimiento de determinadas condiciones como la de no haber cometido delitos de cierta gravedad, como deriva de las Directivas antes mencionadas.

La STC 236/2007, abunda en esta línea y, aunque aborda la finalidad de la medida de expulsión prevista en el art. 57.2 desde un ángulo distinto -para descartar un reproche de duplicidad con la sanción penal incompatible con el principio de non bis in idem allí invocado- y no llega a pronunciarse sobre la naturaleza, sancionadora o no, de la expulsión prevista en dicho precepto, explica con claridad la finalidad en este caso perseguida por dicha medida: "la medida de expulsión obedece a objetivos propios de la política de extranjería que, en todo caso, están relacionados con el control de los flujos migratorios de cara a procurar una integración y convivencia armónicas en el territorio del Estado".

No es, por tanto, la finalidad retributiva o de castigo la que subyace a tal medida, y ello excluye que podamos considerarla como una manifestación del ejercicio por la Administración de su potestad sancionadora.

En este orden de razonamientos, la citada sentencia de 18 de enero de 2022 (RCAs 5259/2020), sienta la siguiente doctrina

"Ahora bien, que hayamos excluido la naturaleza sancionadora de la expulsión prevista en el art. 57.2, ni supone en este caso una merma de las garantías procedimentales -que para la potestad sancionadora derivan del art. 24.2 CE-, pues el procedimiento para acordar la expulsión prevista en este precepto es el mismo que se sigue para imponerla como sanción para determinadas infracciones (art. 63 LOEx), ni tampoco del deber de motivación, ponderación y respeto al principio de proporcionalidad propios del ejercicio de la potestad sancionadora ya que tales exigencias han de regir, asimismo, en todo caso, aun derivadas de un origen distinto, en la aplicación de la medida de expulsión que ha de estar siempre alejada de cualquier automatismo, como recuerda reiterada y constante jurisprudencia del TEDH, del TJUE y del TC adecuada y extensamente citada por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, v.gr., STDH de 26 de junio de 2012, caso Kuric y otros contra Eslovenia, y las que allí se citan; SSTJUE de 8 de diciembre de 2011 (asunto C-371/08, apartados 79 a 85), 7 de diciembre de 2017 (asunto 636/16, apartados 22 a 29), entre otras; o SSTC 94/1993, 236/2007, 186/2013, 131/2016, 201/2016, 14/2017, entre otras¬, de la que se ha hecho eco esta Sala (por todas, sentencia nº 321/2020, dictada en el recurso nº 5364/2018), ya que tal necesidad de motivación, de ponderación individualizada y de respeto al principio de proporcionalidad no es exigible sólo en el ámbito sancionador, sino que deriva de forma directa del necesario respeto a los derechos fundamentales (v.gr., el derecho a la intimidad personal y familiar, art. 18 CE) y a los principios constitucionales (v.gr., la protección de la familia y del superior interés del menor, art. 39 CE, entre otros que puedan resultar afectados), en los que incide gravemente la medida de expulsión.

Por lo tanto, aunque la medida de expulsión prevista en el art. 57.2 LOEx no revista naturaleza sancionadora, su imposición no deriva "ope legis" de forma automática de la condena por delito doloso prevista en el precepto ya que el grado de gravamen que tal medida representa en intereses constitucionalmente salvaguardados impone la necesidad, en todo caso, de motivación, individualización, ponderación de todas las circunstancias personales y familiares concurrentes, y la aplicación del principio de proporcionalidad entre la finalidad perseguida por la medida y los principios constitucionales y derechos fundamentales a los que afecta."

En efecto, la expulsión contemplada en el precepto impugnado consiste en una medida que se acuerda legítimamente por parte del Estado español en el marco de su política de extranjería, en la que se incluye el establecimiento de los requisitos y condiciones exigibles a los extranjeros para su entrada y residencia en España, que no es un derecho fundamental del que aquéllos sean titulares con fundamento en el art. 19 CE (STC 72 De ahí que la misma Ley Orgánica 4/2000 establezca los requisitos para la entrada en el territorio español (art. 25), así como las causas de prohibición de dicha entrada, que son las "legalmente establecida(s) o en virtud de convenios internacionales en los que sea parte España" ( art. 26.1, redactado conforme a la Ley Orgánica 8/2000). Al respecto, merece destacarse la normativa europea relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración ( Directiva 2003/109 / CE, del Consejo, de 25 de noviembre de 2003), que autoriza a los Estados miembros a denegar dicho estatuto por motivos de orden público o de seguridad pública mediante la correspondiente resolución, tomando en consideración "la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública" ( art. 6). Asimismo, la normativa europea relativa al reconocimiento mutuo de las decisiones en materia de expulsión de nacionales de terceros países (Directiva 2001/40 / CE del Consejo, de 28 de mayo de 2001), contempla la expulsión basada en una amenaza grave y actual para el orden público o la seguridad nacionales que puede adoptarse en caso de "condena del nacional de un tercer país por el Estado miembro autor a causa de una infracción sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año" (art. 3). Es, por tanto, lícito que la Ley de extranjería subordine el derecho a residir en España al cumplimiento de determinadas condiciones, como la de no haber cometido delitos de cierta gravedad. Conclusión que se ve corroborada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio ( SSTEDH caso Abdulaziz, 28 de mayo de 1985; caso Berrehab, 21 de junio de 1988; caso Moustaquim, 18 de febrero de 1991, y caso Ahmut, de 28 de noviembre de 1996: ATC 331/1997, de 3 de octubre, FJ 4)".

Esta doctrina, que por lo demás es muy antigua, y puede decirse que consolidada y segura, valga como ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2011 (RCAs 32/2009) en la que compendia toda la doctrina anterior o la más moderna de 19 de febrero de 2019, (RCAs 5607/2017), nos lleva al rechazo de la hipotética posibilidad de sustituir la expulsión por multa que es planteado por la recurrente al suscitar el tema de la proporcionalidad.

Este criterio ha sido acogido por esta Sección en nuestra reciente sentencia de fecha 15 de septiembre de 2022 (Rec 510/22).

QUINTO: Es de señalar que la aplicación de la medida del art. 57.2 de la LOEx no es automática, es decir, que no puede acordarse haciendo abstracción de las circunstancias que concurren en el supuesto concreto, y es de aplicación al caso lo dispuesto en el artículo 57.5.b) de la Ley Orgánica de extranjería y el artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25 de noviembre. Así resulta, entre muchas otras, de la sentencia del Tribunal Constitucional 186/2013, de 4 de noviembre, que, al examinar la medida de expulsión del territorio nacional de la madre de una menor de edad de nacionalidad española, se pronuncia en relación al derecho a la vida familiar esgrimido en vía de recurso de amparo, en los siguientes términos:

"En consecuencia, procede declarar que es jurisprudencia constitucional reiterada, a la que hemos de ajustarnos al resolver este recurso de amparo, que el "derecho a la vida familiar" derivado de los arts. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea no es una de las dimensiones comprendidas en el derecho a la intimidad familiar ex art. 18.1 CE y que su protección, dentro de nuestro sistema constitucional, se encuentra en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.11CE de 27 diciembre 1978) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1CE de 27 diciembre 1978) y de los niños ( art. 39.4CE de 27 diciembre 1978), cuya efectividad, como se desprende del art. 53.2 CE , no puede exigirse a través del recurso de amparo, sin perjuicio de que su reconocimiento, respeto y protección informará la práctica judicial ( art. 53.3 CE ), lo que supone que los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEx, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue, que no es otro en el caso del art. 57.2 LOEx que asegurar el orden público y la seguridad ciudadana, en coherencia con la Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo de 2001 del Consejo ".

Pues bien, como destaca la sentencia de instancia son de la mayor gravedad los hechos delictivos por los que se condenó penalmente al apelante Adolfo, pues no nos cabe duda que un delito de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud agravado, que es por lo que fue condenado a cuatro años de prisión el apelante, lo es, y no hace falta un gran alarde interpretativo para llegar a esa conclusión, ya que ha de tenerse en cuenta que la sentencia dictada por el TJUE (Gran Sala) en fecha de 22 de mayo de 2012 declaró que

" infracciones penales como las mencionadas en el artículo 83 del TFUE , apartado 1, párrafo segundo, constituyen un menoscabo especialmente grave de un interés fundamental de la sociedad capaz de representar una amenaza directa para la tranquilidad y seguridad física de la población y que por consiguiente cabe incluir en el concepto de motivos imperiosos de seguridad pública".

Dicho esto vemos que el apelante tiene no una sino dos condenas por delito contra la salud pública. Aun cuando solo se tengan en cuenta a la hora de aplicar la medida del 57.2 de la LOEx los antecedentes derivados de la condena impuesta por sentencia de 15 de noviembre de 2019, es evidente que la primera condena, que implicó la apreciación de la incidencia de reincidencia, sea un dato a ponderar a la hora de valorar la naturaleza de la amenaza contra el orden público que implica la condena del apelante.

SEXTO: Como hemos dicho el núcleo central de la impugnación del apelante es la existencia de una supuesta vida familiar, para ello se aportan unos nuevos documentos, no habiéndose interesado por el apelante el recibimiento del pleito a prueba en la segunda instancia. Sobre estos documentos ya hemos dicho algo en el fundamento segundo, y resulta obvio que resultan total y completamente inadmisibles, son todos de fecha anterior a la celebración de la vista, momento preclusivo límite para la aportación de documentos, y no se ha expresado cual fue la razón por la cual no se aportaron. Si examinamos esos documentos concluiremos que ninguno de ellos se encontraba en los supuestos del art. 270.2 de la LEC, pues no parece razonable sostener que el ahora apelante fuese ignorante de su domicilio o de la filiación de sus hijos. Tampoco se daba ninguno de los supuestos del art. 270.3 de la LEC, con lo que si no se aportaron dichos documentos en el momento en el que legalmente debían de haberse aportado, esto es, junto con la demanda ( art. 265 LEC) es una cuestión que no puede suplirse en la segunda instancia, pues el art. 85.3 expresa como condición para la validez de la práctica de la prueba en la apelación que la prueba no practicada no hubiese sido posible practicarla, o no se hubiere practicado de modo correcto, por causa no imputable al proponente.

En efecto, el sistema de la segunda instancia, establecido en el orden contencioso-administrativo, es el conocido como de " apelación limitada", puesto que únicamente se admite la práctica de prueba respecto de aquellas diligencias probatorias que hubieren sido denegadas en la primera y que el órgano de apelación las estimare pertinentes, y también de aquellas que habiendo sido admitidas no hubieran podido practicarse por causas no imputables a la parte que las propuso ( artículo 85.3 de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa -LRJCA). Este sistema que tiene gran parentesco con el de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 (artículo 460-2) y con el tradicional de la de 1881 (artículo 862), impide que se pueda practicar prueba en segunda instancia en cualquier supuesto que no esté expresamente admitido como dice la Sentencia del Tribunal Constitucional de 30-9-1987, que califica de carácter excepcional y limitado la práctica de pruebas en la segunda instancia" (TSJ Madrid 11-5-01).

Significa esto que solo las pruebas que se rechazaron en la instancia, y que fueron oportunamente recurridas en la misma conforme al art. 78.17 de la LJCA. Las pruebas que ahora se aportan son ahora admisibles, en primer lugar porque no se intentaron proponer en la instancia, y consecuentemente no fueron indebidamente rechazadas. Pero es que además, procesalmente tampoco es el momento idóneo para su presentación, las documentales se han de presentar, precisamente, con la demanda. Es cierto que el art. 460 de la LEC, permite en algún caso, la aportación de documentos con la apelación, pero los que se pretenden ahora aportar no se encuentran en ninguna de esas circunstancias, y, además, se refieren a hechos anteriores que debían haber quedado demostrados en la instancia. Tampoco son hechos de nueva noticia, a los que se refiere el 460.2.3 de la LEC, por lo que, ninguno de ellos resulta admisible.

Sentado esto, y aun cuando valorásemos los documentos que ahora se nos aportan, tampoco concluiríamos que existe una vida familiar. El empadronamiento que se aporta con Blanca es de fecha 20 de diciembre de 2021 (folio 88 autos) y aun cuando coincide su domicilio con el del apelante (folio 80) lo único que demostraría es una convivencia con esta persona a partir de dicha fecha cuando consta que ambos contrajeron matrimonio (folio 85 autos) en fecha 15 de febrero de 2010. Es más, esta Sala y Sección acostumbra a valorar en este tipo de casos, como indicativo de esa relación familiar efectiva y real, las comunicaciones penitenciarias, es un criterio acogemos con mucha frecuencia, y lo hemos usado como elemento muy poderoso para poder inferir la existencia de arraigo y de vida familiar durante la duración de la condena, valga como ejemplo la reciente sentencia de 23 de septiembre de 2021 (Rec. 349/ 2021) , 26 de mayo de 2022 (Rec. 1210/2021) y 12 de septiembre de 2022 (Rec. 470/2022) o la recientísima de fecha 9 de febrero de 2023 (Rec.750/2022). Aquí no consta que se hayan producido esas visitas de la esposa ni del hijo al recurrente. También hemos valorado de modo parecido, los permisos penitenciarios, pues el art. 156 del Real Decreto 190/1996, de 9 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento Penitenciario permite que los equipos técnicos fijen condiciones para el disfrute de estos, y, una de las que se impone con frecuencia es la designación de un domicilio de la estancia, con lo que, si en el cumplimiento de la condena se han disfrutado de permisos penitenciarios y en estos se ha estado en el domicilio familiar, podremos razonablemente inferir que, pese a la condena y el ingreso en el establecimiento penitenciario, la vida familiar permanece.

También es necesario, a criterio de la Sección, la acreditación, cuando los progenitores no viven juntos, como es el caso, pues el apelante está privado de libertad, que se acrediten transferencias e ingresos para el cumplimiento de las obligaciones propias de alimentos entre parientes, inherentes a la patria potestad ( arts. 143 y 154.1 C. Civil). Para esto la prueba que fue propuesta en la vista, y a la que hemos aludido más arriba, hubiera sido idónea, sin embargo tal proposición, como se puede apreciar de la audición de la grabación del acto de juicio celebrado el 27 de junio de 2022, no se articuló de forma adecuada, como arriba se ha apuntado.

Así las cosas, en defecto de pruebas concluyentes, no es posible afirmar que existe una situación familiar excluyente de la expulsión al amparo del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE, ni que la decisión administrativa haya vulnerado los artículos 10, 18 y 39 de la Constitución Española, los artículos 12 y 13 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, como tampoco que la expulsión comporte peligro de desmembración de la familia, ni riesgo para el efecto útil de la ciudadanía europea del menor, ya que no es presumible que se vea obligado a acompañar al recurrente a su país de origen.

El arraigo familiar susceptible de contrarrestar la medida de expulsión no es una situación asimilable a la mera presencia de familiares en nuestro país, sino a la convivencia real en una unidad de vida familiar con efectivo apoyo recíproco personal, afectivo y, en su caso, económico, que en nuestro caso ni se llega a vislumbrar.

En definitiva, aun cuando la expulsión pudiera alterar la continuidad y la regularidad de la vida familiar durante el período de prohibición de entrada, la medida resulta claramente proporcional a la amenaza real, actual y suficientemente grave que la conducta de Adolfo representa para la seguridad y el orden públicos de nuestro país, que en este caso no pueden garantizarse con medidas menos restrictivas, por lo que consideramos que el interés general en la protección de esos bienes jurídicos debe prevalecer sobre la vida familiar de la recurrente y, al no haberse desvirtuado en esta instancia los fundamentos de la sentencia impugnada, no resulta procedente estimar el presente recurso de apelación.

En su consecuencia, se desestima íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la Procurador de los Tribunales Sra. Dª María Esther Fernández en nombre de Adolfo contra la sentencia de fecha 7 de noviembre de 2022 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado nº 18 de los de Madrid por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 12 de julio de 2021 de la Delegación del Gobierno en Madrid, por la que se acuerda su expulsión del territorio español, con prohibición de entrada en España y resto del territorio Schengen por un período de cinco años por estar el mismo incurso en el art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, sentencia que por ser ajustada a derecho en todas sus partes confirmamos.

y SEPTIMO: Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, las costas procesales se impondrán al recurrente en la segunda instancia si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En trance de hacer algún reproche a la sentencia recurrida, nos parece que la misma no justifica de modo suficiente porqué razón no se imponen las costas de la instancia al recurrente, empero, tal pronunciamiento deviene inatacable toda vez que la Abogacía del Estado no se adherido a la apelación impugnando dicho pronunciamiento.

En el presente caso se imponen a la apelante las costas causadas en la presente instancia, en atención a la desestimación del recurso y en ausencia de circunstancias que justifiquen lo contrario, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el artículo 139.4 de dicho texto legal, señala 300 euros como cuantía máxima, por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en atención a la naturaleza y complejidad del asunto, la cuantía del presente recurso y la actuación profesional desarrollada, , si bien procede que por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de instancia se dé el destino legalmente establecido al depósito que el apelante hubo de consignar para formalizar la apelación conforme a lo previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procediéndose por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 18 de los de Madrid a librar los despachos y mandamientos oportunos a tal efecto.

V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,