Sentencia Contencioso-Administrativo 638/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 124/2023 de 03 de noviembre del 2023

PRIMERO.- A través del presente recurso jurisdiccional don Camino, como representante legal de don Leonardo, impugna la resolución de fecha 27 de junio de 2022 dictada por la Embajada de España en Conakry por la que se le denegaba a éste último su solicitud de visado de reagrupación familiar en régimen comunitario.

La citada resolución denegó el visado señalando lo siguiente:

"Estudiado el expediente de visado de reagrupación familiar formulado por D. Modesto, se procede a realizar las siguientes consideraciones:

- Dada la escasa fiabilidad del Registro Civil de la República de Guinea, no es posible establecer el vínculo familiar entre reagrupando y reagrupante.

- Por ello, el 13 de diciembre de 2021 la sección consular de esta Embajada ha ofrecido al interesado D. Leonardo la posibilidad de realizar una prueba de ADN voluntaria para probar el vínculo familiar alegado, accediendo a la misma D. Camino con DNI NUM000, reagrupante en España el 13 de diciembre de2022.

- A fecha 27 de junio de 2022, no se ha recibido ninguna notificación o respuesta por parte de la reagrupante D. Camino con DNI NUM000.

Lo anteriormente expuesto, hace dudar de la veracidad de los hechos enunciados en la solicitud de visado".

SEGUNDO.- La parte recurrente impugna la citada resolución aduciendo que los certificados aportados son originales y que en los mismos se acredita la filiación, no siendo necesaria la realización de la prueba de ADN que se solicita por el Ministerio de Asuntos Exteriores, Unión Europea y Cooperación, de manera voluntaria, ya que la documentación aportada, acredita fehacientemente el vínculo familiar con su hijo, no quedando ninguna duda de la relación paterno filial entre ellos.

Añade que la supuesta falsedad documental es una mera apreciación subjetiva de los funcionarios, no apoyándose en ningún dato objetivo, motivo por el que ha de considerarse arbitrario e irracional, pues no hay motivos materiales que acrediten la falta de fiabilidad del documento. Alega la falta de motivación de la resolución.

Se opone la Administración demandada, tras recapitular la normativa y doctrina aplicable, señalando que no se acredita el vínculo familiar con el ciudadano comunitario, ya que no se aporta documentación acreditativa de la filiación biológica entre el descendiente y el progenitor español. No puede reconocerse tal valor a la certificación de nacimiento en tanto que el Registro Civil del país del recurrente, dado su funcionamiento, tiene escasa fiabilidad. Niega la falta de motivación.

TERCERO.- En cuanto a la posible falta de motivación del acto administrativo, cabe recordar que el artículo 20.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX), dispone que en los procedimientos administrativos que se establezcan en materia de extranjería se respetará en todo caso "las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo, especialmente en lo relativo a publicidad de las normas, contradicción, audiencia del interesado y motivación de las resoluciones". A este respecto, indica el artículo 27.6 LOEX que "la denegación de visado deberá ser motivada cuando se trate de visados de residencia para reagrupación familiar o para el trabajo por cuenta ajena, así como en el caso de visados de estancia o de tránsito".

Sobre tal base normativa y por mor del deber de motivación que el artículo 35 LPACAP también prevé, la Administración viene obligada a aportar una explicación suficiente sobre las razones de la decisión adoptada y que ésta resulte asequible al destinatario de la misma, poniendo de manifiesto los motivos, concretos y precisos, aunque no exhaustivos, de la resolución administrativa. Este conocimiento constituye la premisa esencial para que el receptor del acto administrativo pueda impugnar el mismo ante los órganos jurisdiccionales, y éstos, a su vez, puedan cumplir la función que constitucionalmente tienen encomendada de control de la actividad administrativa y del sometimiento de ésta a los fines que la justifican conforme al artículo 106.1 de la Constitución.

El cumplimiento de esta elemental exigencia de la motivación de los actos, con sucinta referencia a los hechos y fundamentos en que se basa, se salvaguarda atribuyendo, en caso de incumplimiento, la consecuencia de la anulabilidad del acto administrativo inmotivado prevista en el artículo 48.2 LPACAP. Ahora bien, esta ausencia de motivación puede ser ya un vicio invalidante, ya una mera irregularidad en el caso de que no se haya producido ese desconocimiento de los motivos y razones en que se funda la decisión administrativa. Así las cosas, ha de acudirse a un criterio material en orden a determinar si efectivamente se ha cumplido o no la finalidad que exige la motivación de los actos, es decir, si el destinatario ha llegado a conocer las razones de la decisión adoptada por la Administración, evaluando si se le ha situado, o no, en una zona de indefensión, por limitación de su derecho de defensa.

Proyectando cuanto antecede al supuesto que nos ocupa, bien puede apreciarse que ninguna indefensión real se ha originado a la recurrente y, por tanto, el motivo de impugnación debe ser rechazado. Del propio relato que la misma realiza se desprende no solo que conocía el porqué de la decisión administrativa adoptada (cuestión distinta es que no la compartiera) sino que no se ha visto imposibilitada para ejercer los medios legales en defensa de sus intereses.

CUARTO.- En el supuesto de autos el familiar comunitario sería el recurrente quien tiene la nacionalidad española, hecho no controvertido, y por ello el régimen jurídico aplicable al supuesto de autos es el constituido por el Real Decreto 240/2007, de 16 febrero, que regula las condiciones para el ejercicio de los derechos de entrada y salida, libre circulación, estancia, residencia, residencia de carácter permanente y trabajo en España por parte de los ciudadanos miembros de la Unión Europea y de los restantes Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, así como las limitaciones a los derechos anteriores por razones de orden público, seguridad pública o salud pública.

Tampoco resulta controvertido que su unión está inscrita en el Registro de Parejas Estables de Cataluña, de hecho es titular de la tarjeta de residencia de familiar comunitario, por lo que, al ser descendiente directo, no se impugna el certificado de nacimiento del menor que acredita su filiación, resultaría de aplicación el artículo 2, letra c) de la referida norma que, como se desprende de su tenor, el apartado reseñado se refiere a sus descendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal, o se haya cancelado la inscripción registral de pareja, menores de veintiún años, mayores de dicha edad que vivan a su cargo, o incapaces.

Estos ciudadanos, según el artículo 3.1, tienen derecho a entrar, salir, circular y residir libremente en territorio español, previo el cumplimiento de las formalidades previstas por dicho Real Decreto de 2007, que, en lo que concierne a este caso, comporta la necesidad de visado de entrada para los familiares no comunitarios.

Al hilo de lo expuesto, se ha de indicar que esta Sección mantiene el criterio de que, a tenor de las consecuencias de la reiterada Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 1 de junio de 2010 (recurso 114/2007), que modifica parcialmente el artículo 2 del RD 240/2007 (aunque, dicho sea de paso, es bastante polémica, desde el punto de vista de la aplicación del derecho comunitario, en lo que incide con especial intensidad el voto particular a ella formulado), no puede aplicarse un régimen especial distinto al del Real Decreto 240/2007, que en definitiva es el régimen general de la Directiva 2004/38, a los familiares de españoles (aunque no hayan ejercido las libertades comunitarias) y, por lo tanto, el marco normativo tenido en cuenta en las resoluciones impugnadas no es el correcto. Y ello porque el derecho de libre circulación y residencia (comprensivo de la entrada y salida, libre circulación, estancia, residencia, etc.) de los ciudadanos de la Unión y de los restantes Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, y por extensión a los familiares beneficiarios del derecho y su régimen jurídico, no es asimilable al derecho a la reagrupación familiar de los extranjeros que - como se recordará- es objeto de la Directiva 2003/86/CE del Consejo, de 22 de septiembre de 2003, sobre el derecho a la reagrupación familiar y se regula igualmente en la legislación general de Extranjería ( arts. 16 y 17 de la Ley Orgánica 4/2000 y 39 y siguientes del Reglamento de Extranjería).

La entrada en España de familiares beneficiarios de terceros países en el régimen del RD 240/2007, aunque tenga como finalidad que acompañen o se reúnan con el ciudadano de la Unión, no necesariamente tiene que ser con la finalidad de fijar la residencia o para mantener la unidad de la familia, pues puede serlo igualmente en régimen de estancia y por periodo inferior a tres meses. Si se pretende permanecer más allá de ese espacio de tiempo se ha de solicitar una tarjeta de residencia de familiar (vid. arts 3.3 y 8 del Real Decreto 240/2007), pero no necesariamente un visado de residencia. Por el contrario, en el régimen general de extranjería la reagrupación se concibe únicamente como una situación de residencia y, por ello, previamente a la expedición del visado ha de obtenerse una autorización de residencia para la reagrupación. En resumidas cuentas, la libre circulación de familiares de comunitario, en el supuesto de descendientes menores de 21 años o a cargo o de ascendientes, no parece concebida desde la perspectiva del mantenimiento de la unidad familiar. En el Considerando (6) de la Directiva 2004/38 se tiene en cuenta una situación específica de mantenimiento de la familia. Se expresa en dicho considerando que puede ser para mantener la unidad de la familia en un sentido amplio y, sin perjuicio de la prohibición de discriminación por motivos de nacionalidad, los Estados miembros de acogida deben estudiar, basándose en su propia legislación nacional, la situación de las personas no incluidas en la definición de miembros de la familia con arreglo a la presente Directiva y que, por consiguiente, no disfrutan del derecho automático de entrada y residencia en el Estado miembro de acogida, con objeto de decidir si se les podría permitir la entrada y la residencia, teniendo en cuenta su relación con el ciudadano de la Unión o cualquier otra circunstancia, tales como la dependencia financiera o física de dicho ciudadano. Trasunto de la protección de la unidad familiar, es la inclusión de otros miembros de la familia, más allá de los hijos, la esposa o pareja y los ascendientes, como beneficiarios ( art. 3 de la Directiva) siempre que se encuentren en determinadas situaciones y, paralelamente la DA 19ª del Real Decreto 240/2007 igualmente afectada por la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2010.

Como consecuencia de la reiterada sentencia del Tribunal Supremo, a los familiares extracomunitarios de españoles les es aplicable el régimen de comunitarios y de éste, a diferencia del régimen de reagrupación familiar, resulta el derecho a entrar, circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, cuando acompañen o se reúnan con el ciudadano español, para lo cual han de obtener un visado, que bien puede ser de estancia para un período de una duración total no superior a tres meses (vid. art. 2 del Reglamento (CE) nº 539/2001 del Consejo) y solicitar luego la residencia si pretenden permanecer o fijar su residencia en España.

Es conveniente recordar que el artículo 5.1 de la Directiva 2004/38, titulado "Derecho de entrada", dispone que "sin perjuicio de las disposiciones que regulan los documentos de viaje en controles fronterizos nacionales, los Estados miembros admitirán en su territorio a todo ciudadano de la Unión en posesión de un documento de identidad o un pasaporte válidos y a los miembros de su familia que no sean nacionales de un Estado miembro y que estén en posesión de un pasaporte válido". Y añade en el apartado 2 que los miembros de la familia que no tengan la nacionalidad de un Estado miembro sólo estarán sometidos a la obligación de visado de entrada de conformidad con el Reglamento (CE) 539/2001, o, en su caso, con la legislación nacional.

Los artículos 5, 6, apartado 2, y 7, apartado 2, de la Directiva y paralelamente los arts. 4, 6 y 8 del Real Decreto 240/2007, reconocen los derechos de entrada, de residencia hasta tres meses y de residencia de más de tres meses en el Estado miembro de acogida a los nacionales de terceros países, miembros de la familia de un ciudadano de la Unión que le acompañen o se reúnan con él en ese Estado miembro, sin hacer referencia a que la reunión se produzca con finalidad de mantener la unidad familiar.

En definitiva, tanto de la Directiva 38/2004, como del Real Decreto 240/2007, resultan derechos subjetivos claramente definidos para los "miembros de la familia" del ciudadano de la Unión (más ventajosos, desde luego, que los previstos en el régimen general de extranjería), comprensivos del derecho de entrada y que obliga a concederles un visado, gratuitamente, lo antes posible, mediante un procedimiento acelerado. Se ha de añadir que según constante doctrina del TJUE aunque el derecho de libre circulación, que se extiende a los familiares beneficiarios, no sea incondicional, las limitaciones e interpretaciones que puedan establecerse son de aplicación restrictiva, sin que quepan restricciones por motivos económicos.

Por lo tanto, el acceso al territorio nacional de un familiar procedente de un país tercero de un ciudadano español no puede ser denegado porque no se produzca efectivamente - o no tenga por finalidad - una reagrupación familiar, en el sentido del mantenimiento de la unidad familiar, porque ello constituiría una excepción al principio fundamental de libre circulación y residencia, concebido como un derecho subjetivo, que incluye a los familiares beneficiarios de ese derecho y que no puede ser interpretado de forma restrictiva, lo que impide que se ejerzan respecto de esos familiares beneficiarios del derecho de libre circulación y residencia facultades de control respecto de la eventual disgregación familiar de su situación de origen ( por contraria al objetivo de proteger la vida familiar).

QUINTO.- Dicho lo anterior, ha de partirse de la base de que el Tribunal de Justicia de la Unión Europa ya ha tenido ocasión de afirmar que la Directiva 2004/38 pretende facilitar el ejercicio del derecho fundamental e individual de circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, que el Tratado confiere directamente a los ciudadanos de la Unión, y que tiene por objeto, en particular, reforzar ese derecho (véanse las sentencias de 25 de julio de 2008, Metock y otros, C 127/08, Rec. p. I 6241, apartados 82 y 59, y de 5 de mayo de 2011, McCarthy, C 434/09, Rec. p. I 0000, apartado 28; y, de 15 de noviembre de 2011, Murat Dereci y otros, C 256/11, apartado 50).

En concreto, la referida sentencia de la Gran Sala de 15 de noviembre de 2011, en lo que interesa al presente caso, ha señalado:

54 "El Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de observar que, conforme a una interpretación literal, teleológica y sistemática de esa disposición, un ciudadano de la Unión que nunca ha hecho uso de su derecho de libre circulación y siempre ha residido en un Estado miembro cuya nacionalidad posee no está incluido en el concepto de "beneficiario" en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2004/38, por lo que ésta no le es aplicable (sentencia McCarthy, antes citada, apartados 31 y 39).

55 También ha declarado que, si un ciudadano de la Unión no está incluido en el concepto de "beneficiario" en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2004/38, un miembro de su familia tampoco está incluido en ese concepto, puesto que los derechos conferidos por esa Directiva a los miembros de la familia de un beneficiario de ésta no son derechos propios de esos miembros sino derechos derivados, adquiridos en su condición de miembros de la familia del beneficiario (véase, en relación con el cónyuge, la sentencia McCarthy, antes citada, apartado 42 y jurisprudencia citada).

56 En efecto, la Directiva 2004/38 no reconoce derechos de entrada y de residencia en un Estado miembro a todos los nacionales de terceros países, sino únicamente a aquellos que son miembros de la familia, en el sentido del artículo 2, punto 2 , de esta Directiva, de un ciudadano de la Unión que haya ejercido su derecho de libre circulación estableciéndose en un Estado miembro distinto del de su nacionalidad (sentencia Metock y otros, antes citada, apartado 73).

57 En el presente caso, dado que los ciudadanos de la Unión interesados nunca han ejercido su derecho de libre circulación y siempre han residido en el Estado miembro cuya nacionalidad poseen, se ha de constatar que no están comprendidos en el concepto de "beneficiario" en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2004/38, por lo que ésta no es aplicable a dichos ciudadanos de la Unión ni a los miembros de su familia.

58 De ello se deduce que las Directivas 2003/86 y 2004/38 no son aplicables a los nacionales de terceros Estados que solicitan un derecho de residencia para reunirse con ciudadanos de la Unión miembros de su familia que nunca han ejercido su derecho de libre circulación y siempre han residido en el Estado miembro cuya nacionalidad poseen.

En consecuencia, según dicha sentencia, los miembros de las familias de los demandantes en los litigios principales, en su calidad de nacionales de un Estado miembro, gozan del estatuto de ciudadano de la Unión en virtud del artículo 20 TFUE, apartado 1, y, por lo tanto, pueden invocar, también frente al Estado miembro cuya nacionalidad poseen, los derechos correspondientes a tal estatuto (véase la sentencia McCarthy, antes citada, apartado 48).

Lo que viene a sostener el Tribunal Europeo es que en supuestos como el de autos en los que el familiar comunitario con el que el que se pretende reunir la actora no ha abandonado el país que le otorgó la nacionalidad le resulta de aplicación el artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea referido al derecho al respeto de la vida privada y familiar, contiene derechos equivalentes a los garantizados por el artículo 8, apartado 1, del CEDH, y que, por consiguiente, debe darse al artículo 7 de la Carta el mismo sentido y el mismo alcance que los conferidos al artículo 8, apartado 1, del CEDH, tal como lo interpreta la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (sentencia de 5 de octubre de 2010, McB., C 400/10 PPU, Rec. p. I 0000, apartado 53).

Por todo lo expuesto, el objeto de este litigio se ha de centrar en examinar si la denegación del derecho de residencia del descendiente vulnera el derecho al respeto de la vida privada y familiar previsto en el artículo 7 de la CEDH.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( TEDH, sentencia Ahmut c. Países Bajos, de 28 de noviembre de 1996, Recueil des arrêts et décisions, 1996-VI, p. 2030, § 71) ha declarado en reiteradas ocasiones que el artículo 8 del CEDH no garantiza a los extranjeros "el derecho de elegir el lugar más adecuado para desarrollar una vida familiar" y no impone a un Estado miembro "la obligación general de respetar la elección, por los matrimonios, de su residencia común y de permitir la reagrupación familiar en su territorio" ( TEDH, sentencias Gül c. Suiza, de 19 de febrero de 1996, Recueil des arrêts et décisions 1996-I, p. 174, § 38, y Ahmut c. Países Bajos, antes citada, § 67). No obstante, ha considerado que dicho artículo puede crear obligaciones positivas inherentes a un respeto efectivo de la vida familiar ( TEDH, sentencia Sen c. Países Bajos, de 21 de diciembre de 2001, Recueil des arrêts et décisions 2001-I, § 31), consistentes en que un Estado esté obligado a permitir la entrada de una persona en su territorio.

Sobre la base de dicha interpretación, el Tribunal de Justicia ha declarado que aunque el CEDH no garantiza ningún derecho en favor de un extranjero a entrar o residir en el territorio de un país determinado, excluir a una persona de un país en el que viven sus parientes próximos puede constituir una injerencia en el derecho al respeto de la vida familiar protegido por el artículo 8, apartado 1, del CEDH. Tal injerencia infringe dicho CEDH si no cumple los requisitos del apartado 2 del mismo artículo, a saber, que esté "prevista por la ley" y motivada por una o más finalidades legítimas con arreglo a dicho apartado, y que, "en una sociedad democrática, sea necesaria", es decir, que esté "justificada por una necesidad social imperiosa" y sea, en especial, proporcionada a la finalidad legítima perseguida.

Si bien el artículo 8 del CEDH garantiza únicamente el ejercicio del derecho al respeto de una vida familiar "existente" y si bien se ha declarado, en el ámbito específico de la entrada, la residencia y la expulsión de los no nacionales, que la familia debe limitarse al "núcleo familiar", ( TEDH, sentencia Slivenko c. Letonia, de 9 de octubre de 2003, Recueil des arrêts et décisions 2003-X, § 94) el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha adoptado, no obstante, por regla general, una concepción extensiva de la vida familiar, (TEDH, Slivenko c. Letonia, antes citada, § 95) caracterizada por la presencia de elementos jurídicos o fácticos que indican la existencia de una relación personal estrecha, lo que permite incluir, por ejemplo, en determinadas condiciones, las relaciones entre abuelos y nietos ( TEDH, sentencia Marckx y Bélgica, de 13 de junio de 1979, serie A nº 31, § 45 o las relaciones entre hermanos. ( TEDH, sentencia Moustaquim y Bélgica de 18 de febrero de 1991, serie A nº 193. Para estimar la infracción del artículo 8 del CEDH, consistente en la expulsión de un nacional marroquí de Bélgica, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha tomado en consideración la presencia de hermanos en dicho país) Incluso han sido calificadas de "vida familiar" las relaciones de hecho ajenas a toda relación de parentesco.

Desde esa perspectiva se deben analizar dos consideraciones. Por un lado, la relación familiar, siempre en los términos aludidos, entre el familiar comunitario y el solicitante, y por otro el establecimiento de requisitos por parte de la legislación nacional para que dicho derecho se haga efectivo aunque debe saberse que ambos pueden estar íntimamente relacionados, toda vez que la existencia de un núcleo familiar puede estar ligado al cumplimiento de los requisitos, tal y como a continuación se examinará.

Respecto de la primera cuestión, que es la que niega la resolución impugnada, al negarse la paternidad del recurrente se duda de la validez del certificado de nacimiento aportado y, En este campo, y con todas las prevenciones que hayan de tenerse para prevenir los fraudes documentales (rige el principio general de la presunción de validez de los documentos extranjeros del estado civil, por el interés general que representa la fiabilidad de los datos sobre el estado civil y los derechos fundamentales del interesado) y en esos casos de duda documental sobre los documentos de estado civil, es conveniente acudir a los procedimientos de comprobación contenidos en la Recomendación (n° 9), relativa a la lucha contra el fraude documental en materia de estado civil y memoria explicativa adoptadas por la Asamblea General de Estrasburgo el 17 de marzo de 2005

La Recomendación nº 9 de la Comisión Internacional del Estado Civil relativa a la lucha contra el fraude documental en materia de estado civil y su memoria explicativa adoptadas en Estrasburgo por la Asamblea General el 17 de marzo de 2005, se preocupó de hacer un inventario de los diversos indicios que pueden revelar e identificar el carácter defectuoso, erróneo o fraudulento de un acta del registro civil o de un documento presentado. La resolución clasifica esos indicios en dos grupos: a) Indicios relacionados con las condiciones en que se elaboró el acta o se redactó el documento y b) Indicios derivados de elementos externos del documento.

Entre los primeros señala:

.- Existe un intervalo muy largo entre la fecha del acta y la fecha del hecho al que se refiere;

.- El acta se elaboró transcurrido mucho tiempo desde el hecho al que se refiere y muy poco tiempo antes del trámite para el que se expidió el documento;

.- Existen contradicciones o aspectos inverosímiles entre los diferentes datos consignados en el acta o en el documento;

.- El acta se elaboró exclusivamente sobre la base de la declaración de la persona a la que se refiere directamente;

.- El acta se elaboró sin disponerse de un elemento objetivo que garantizara la realidad del hecho referido en la misma;

.-Se trata de un documento expedido por una autoridad que no tenía en su poder o no tenía acceso al acta original.

Entre los segundos:

.- Existen contradicciones o aspectos inverosímiles entre los datos del documento presentado y los que figuran en otras actas o documentos comunicados a la autoridad competente o que obren en su poder;

.- Los datos que figuran en el documento presentado no parecen corresponder a la persona a la que se refieren;

.- La autoridad competente en el asunto ha tenido conocimiento por medios oficiales de fraudes o irregularidades anteriores imputables al interesado;

.- La autoridad competente en el asunto ha tenido conocimiento por medios oficiales de numerosas irregularidades en la gestión de los registros civiles o la expedición de certificaciones de los registros del Estado de origen del documento presentado.

Se debe tener en cuenta que la propia Recomendación nº 9 priva de efectos al documento fraudulento, no ocurriendo necesariamente lo mismo en el caso de un documento defectuoso o erróneo (por ejemplo, cita, la autoridad competente puede considerar que procede reconocer al documento un cierto efecto, no necesariamente pleno), sobre todo cuando resulte posible subsanar el defecto mediante la presentación de documentación complementaria, un procedimiento de rectificación u otros medios.

El solicitante aportó con su solicitud un pasaporte y su certificado de nacimiento. Según consta en el expediente su nacimiento, acaecido el 30 de diciembre de 1998, fue declarado el 8 de enero de 1999 por el padre.

Como indicamos en nuestra Sentencia de 24 de julio de 2020 (rec. 1374/2019) " La Administración, como recoge la Recomendación citada, ha de especificar las concretas dudas que en este caso puedan existir respecto a la veracidad del contenido o autenticidad de la documentación presentada en tal sentido, y si se ha intentado comprobar las posibles dudas ante los propios organismos oficiales que la han emitido y en las objeto de impugnación no se expresan las razones fácticas que determinen, en base a la Recomendación citada, porqué ha de dudarse de los certificados aportados lo que nos lleva a cuestionar la necesidad de tramitar una prueba de ADN simplemente porque se dude de la fiabilidad del Registro de Bangladesh sin aportar prueba alguna, al menos normativa, que nos lleve a pensar que en dicho país el sistema de inscripción es el que se refiere en la resolución".

En el supuesto de autos, la declaración del nacimiento la efectuó el padre y fue a los 9 días de su nacimiento. De los documentos, debidamente legalizados y apostillados, nada se deduce de su falsedad o de una posible manipulación por lo que, de conformidad con el artículo 323 de la LEC, producen válidos efectos.

SEXTO.- Solventada la anterior cuestión, en relación con el segundo elemento esta Sección entiende que el establecimiento de un condicionante como el de estar a cargo no vulnera en sí mismo el artículo 7 de la CEDH y solo si el contenido material que se quiera dar al mismo impide dicho derecho se podrá afirmar que la denegación vulneró su derecho al respeto de su vida familiar.

El artículo 3.1 del Real Decreto 240/2007 señala que las personas incluidas en el ámbito de aplicación del presente Real Decreto tienen derecho a entrar, salir, circular y residir libremente en territorio español, previo el cumplimiento de las formalidades previstas por éste y sin perjuicio de las limitaciones establecidas en el mismo.

Ha de señalarse que el propio Tribunal Europeo ha indicado que el solo hecho de que a un nacional de un Estado miembro le pueda parecer deseable, por razones de orden económico o para mantener la unidad familiar en el territorio de la Unión, que miembros de su familia, que no tienen la nacionalidad de un Estado miembro, puedan residir con él en el territorio de la Unión no basta por sí mismo para considerar que el ciudadano de la Unión se vería obligado a abandonar el territorio de la Unión si ese derecho no fuera concedido ( Sentencia Murat Dereci y otros, C 256/11, apartado 68, ya citada).

Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europa (vid. sentencia de 18 de junio de 1987, Lebon, 316/85, Rec. p. 2811, apartados 20 a 22), la circunstancia de que un ciudadano comunitario cubra las necesidades de un miembro de su familia es decisiva para probar que se encuentra a cargo, sin que sea necesario determinar las razones de ese mantenimiento. Como dice la STJCE Tribunal de Justicia (CE) Pleno, S 9-1-2007, nº C-1/2005 , es obligado suponer dicha situación cuando el miembro de la familia del ciudadano comunitario necesita el apoyo económico de éste para alcanzar o mantener el nivel de vida que desea, o bien considerar que la situación de dependencia tiene su origen en el hecho de que, sin dicho apoyo económico, el miembro de la familia sería incapaz de lograr un nivel de vida digno en su país de origen o en aquél en el que reside habitualmente.

También el propio TJCE ha indicado que la calidad de miembro de la familia " a cargo" resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el ciudadano comunitario que ejerció el derecho de libre circulación o su cónyuge garantizan los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia [véase, a propósito del artículo 10 del Reglamento nº 1612/68 y del artículo 1 de la Directiva 90/364/CEE del Consejo, de 28 de junio de 1990 , relativa al derecho de residencia (DO L 180, p. 26) respectivamente, las sentencias Lebon, antes citada, apartado 22, así como de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen, C 200/02 , Rec. p. I 9925, apartado 43].

El TJCE igualmente declaró que la calidad de miembro de la familia a cargo no supone un derecho a alimentos, porque de ser éste el caso dicha calidad dependería de las legislaciones nacionales que varían de un Estado a otro (sentencia Lebon, antes citada, apartado 21). Según el Tribunal de Justicia no es necesario determinar las razones del recurso a ese mantenimiento ni preguntarse si el interesado está en condiciones de subvenir a sus necesidades mediante el ejercicio de una actividad remunerada.

Para determinar si un familiar de un ciudadano comunitario está a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de sus circunstancias económicas y sociales, no está en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La necesidad del apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dicho ascendiente en el momento en que solicita establecerse con el ciudadano comunitario.

La Sentencia de 12 de diciembre de 2019 (asunto C-519/18) es claro al respecto cuando señala lo siguiente:

"el Tribunal de Justicia ya ha interpretado el requisito de que el miembro de la familia esté a cargo del reagrupante en el contexto de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modifica el Reglamento (CEE) n.º 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE (DO 2004, L 158, p. 77).

47 Según esta jurisprudencia, la condición de miembro de la familia " a cargo" del ciudadano de la Unión titular del derecho de residencia implica que se acredite la existencia de una situación de dependencia real. Esta dependencia resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el titular del derecho de residencia garantiza los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia ( sentencias de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen, C-200/02, EU:C:2004:639, apartado 43; de 8 de noviembre de 2012, Iida, C-40/11, EU:C:2012:691, apartado 55; de 16 de enero de 2014, Reyes, C-423/12, EU:C:2014:16, apartados 20 y 21, y de 13 de septiembre de 2016, Rendón Marín, C-165/14, EU:C:2016:675, apartado 50).

48 Para determinar la existencia de tal dependencia, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de sus circunstancias económicas y sociales, el miembro de la familia no está en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La necesidad del apoyo material debe existir en el Estado de origen o de procedencia del miembro de la familia en el momento en el que este solicita establecerse con el ciudadano de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 9 de enero de 2007, Jia, C-1/05, EU:C:2007:1, apartado 37, y de 16 de enero de 2014, Reyes, C-423/12, EU:C:2014:16, apartados 22 y 30)".

En el caso de autos, es cierto que no cabe confundir los efectos del visado con la posibilidad de obtener un permiso de residencia al amparo del artículo 7.2 del Real Decreto 240/2007 dado que el mismo solo es posible una vez que se cumple con los requisitos del artículo 4 tal y como previene el artículo 6.2 de igual norma, pero no es menos cierto que la aplicación de la norma requiere que en el solicitante concurra el elemento subjetivo previsto en los artículos 2 c) y 2 bis y solo en ese caso podrá ejercer los derechos a los que nos venimos refiriendo.

Por lo tanto, resultará esencial acreditar que la solicitante, en el país de procedencia, esté a su cargo o viva con ella o que, por motivos graves de salud o de discapacidad, sea estrictamente necesario que el ciudadano de la Unión se haga cargo del cuidado personal del miembro de la familia.

En el caso de autos, como se indicó, el solicitante nació el 30 de diciembre de 1998 y en su solicitud manifestó que era estudiante cuestión que no se acreditó en el expediente como tampoco su soltería. Su padre le hizo dos envíos de dinero en el año 2020 por un total de 381€ y 8 en el año 2021 por un total de 1.586 €.

Como hemos señalado lo que se ha de acreditar es que una persona a cargo es una persona que se encuentra en una situación de dependencia respecto al ciudadano de la Unión de que se trate y tal dependencia ha de ser de tal naturaleza que exija a dicha persona recurrir a la ayuda del ciudadano de la Unión para satisfacer sus necesidades básicas y por ello lo que se ha de demostrar es esa situación de hecho, a saber, una ayuda material proporcionada por el ciudadano de la Unión, necesaria para la satisfacción de las necesidades básicas del miembro de su familia y en el presente caso, de la documentación que obra en el expediente, no podemos dar por probado que el solicitante esté a cargo de su familiar comunitario y ello es así porque no existe ningún dato que determine su situación familiar, económica y profesional. Esa falta de prueba hace pensar razonablemente que tales envíos pudieran tener como finalidad la de fundamentar la petición del visado y supone una duda cierta sobre sus necesidades reales para subsistir. Tampoco consta una relación asidua de su padre con el solicitante ni que esté enfermo necesitando los cuidados de éste, como tampoco se sabe nada de su madre y si ha sido ésta quien se habría ocupado de él.

En resumidas cuentas, se ignora si el solicitante, de forma efectiva y real y no meramente formal, es parte integrante de la familia del comunitario y por ello el mismo le tiene que mantener en todo lo necesario para vivir dignamente ( artículo 7 de la CEDH).

Por todos los razonamientos expuestos, el presente recurso se ha de rechazar dado que las citadas resoluciones impugnadas, en los extremos examinados, se ajustan a derecho.

SÉPTIMO.- Establece el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el caso de autos procede la condena en costas de la parte recurrente que ha visto rechazada sus pretensiones sin que concurra motivo para su no imposición.

A tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional, la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, por los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de quinientos euros (500 €) por los honorarios de Letrado, más el IVA correspondiente a dicha cantidad, y ello en función de la índole del litigio y la actividad desplegada por las partes.

VISTOS.- los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.