Sentencia Contencioso-Administrativo 1002/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1005/2023 de 30 de noviembre del 2023

PRIMERO: Es objeto del presente recurso de apelación interpuesto por el Letrado Sr. D. Antonio Carranza Fernández en nombre y representación del nacional venezolano Evaristo el auto de fecha 22 de febrero pasado dictado en la pieza separada de medidas del procedimiento abreviado nº 428/ 2023, tramitado ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 26 de los de Madrid por virtud del cual se denegó la medida cautelar de suspensión de la ejecución de la resolución de fecha 21 de marzo de 2023 dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid por la que se acordó la expulsión del territorio español de la ahora apelante con la consiguiente la prohibición de entrada por un periodo de tres años como consecuencia de una infracción sancionada en el artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social .

SEGUNDO: La resolución recurrida, tras analizar los elementos esenciales para la adopción de la medida cautelar en los supuestos de expulsión de extranjeros a la luz de la jurisprudencia y doctrina expresa en último de los párrafos del fundamento 7º del mismo, lo que es el núcleo esencial de la motivación de la misma, señalando lo siguiente:

" Séptimo.- Alega el recurrente que lleva en España desde 29 de enero de 2020, habiéndosele concedido residencia en julio de 2020, renovada en mayo de 2021 hasta 2 de septiembre de 2021, y teniendo permiso de residencia y trabajo hasta mayo de 2022, fecha en que no le fue renovado.

En España residen tres hermanos.

Ha sido pareja de una ciudadana española con quien tuvo un hijo nacido el NUM018 de 2021, que también tiene nacionalidad española.

Asimismo, es pareja actualmente de una persona con residencia permanente en España y a quien se le ha concedido recientemente la nacionalidad española.

Alega que, aunque en la Resolución se hacen constar detenciones por diversos delitos, en dicha Resolución no consta que alguno de estos hechos imputados haya terminado en Sentencia condenatoria.

Dado que el arraigo debe prevalecer sobre la situación irregular, y sin que consten otros datos negativos,

Debe ser suspendida la expulsión acordada.

Alega la Abogada del Estado que el recurrente tiene una situación irregular en España y en él concurren circunstancias agravantes que justifican la expulsión acordada, no pudiendo alegar arraigo familiar con esos antecedentes policiales por malos tratos en el ámbito familiar precisamente.

De la documental obrante en la pieza separada resulta acreditado que el recurrente, según la Resolución recurrida, "ha sido detenido por delito de malos tratos en el ámbito familiar, atentado a Agentes de la Autoridad, robo con violencia, simulación de delito, que demuestran un comportamiento antisocial en nuestro país y aconsejan la imposición de la sanción de expulsión".

Asimismo, resulta acreditado que está empadronado en el mismo domicilio de que dos de os tres hermanos que dice que viven en España.

Resulta acreditado que tuvo un hijo en fecha 1 de septiembre de 2021 con una ciudadana española, siendo el hijo también de nacionalidad española.

Y aporta también el permiso de residencia de larga duración y la Resolución de concesión de nacionalidad española a Doña Salome, pero no acredita la relación de pareja de hecho que dice tener con ella.

En definitiva, el único arraigo familiar que acredita el recurrente es que convive con dos hermanas y que tuvo un hijo con una ciudadana española, con la que no consta convivencia alguna, ni consta la relación que pueda tener o haber tenido con su hijo y con la madre de su hijo.

Asimismo, tampoco acredita la relación de pareja de hecho que dice tener con Doña Salome.

Por otra parte, según la Resolución de expulsión -y ya se sabe según el artículo 39.1 de la Ley 39/2015 "los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo se presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosas, el recurrente "ha sido detenido por delito de malos tratos en el ámbito familiar, atentado a Agentes de la Autoridad, robo con violencia, simulación de delito, que demuestran un comportamiento antisocial en nuestro país y aconsejan la imposición de la sanción de expulsión".

Por tanto, la recurrente acredita un cierto arraigo familiar, pero no llega a acreditar que tenga una mínima relación con su hijo, de casi dos años de edad, y tampoco acredita esa relación de pareja de hecho que dice tener con la Sra. Salome.

Y por otra parte esas detenciones no parece que a la fecha de la Resolución fueran más que detenciones, pero son varias y lo son por graves delitos como malos tratos en el ámbito familiar, atentado a Agentes de la Autoridad, robo con violencia, simulación de delito, que efectivamente, y esta Juzgadora coincide con la Resolución en este punto, demuestran un comportamiento antisocial en nuestro país, razón por la que estos datos negativos, que lo son, deben prevalecer sobre el arraigo familiar que tan débilmente acredita el recurrente.."

Por su parte, la representación de la ahora apelante señala que la ejecución de la expulsión supondría para esta unos perjuicios absolutamente irreparables. Considera que con los elementos documentales que aportó en la instancia acredita suficientemente el arraigo en nuestro país.

Finalmente, la Abogacía del Estado interesa la desestimación del recurso de apelación, señalando que no ha acreditado el arraigo que dice ostentar, señalando la detención por malos tratos y los antecedentes policiales por resistencia, robo con violencia y simulación del delito, considerando que tampoco se ha acreditado la relación con el hijo menor que tiene en nuestro país.

TERCERO: Con carácter previo al examen de las cuestiones litigiosas, conviene recordar las normas legales y los criterios jurisprudenciales a tener en cuenta en el seno de la justicia cautelar.

Por lo que se refiere al primero de los extremos citados, el art. 129 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (en adelante, Ley 29/1998), por su parte, dispone:

"1. Los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia.

2. Si se impugnare una disposición general, y se solicitare la suspensión de la vigencia de los preceptos impugnados, la petición deberá efectuarse en el escrito de interposición o en el de demanda".

El art. 130 de la Ley 29/1998, a su vez, establece lo siguiente:

"1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.

2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada".

El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre los criterios a tener en cuenta en esta materia, pudiendo sintetizar su posición al respecto a través de la cita, entre otras muchas, de la sentencia de 18 de abril de 2016 (Sec. 3ª, recurso nº 26 966/2015 , ponente D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, FJ 2), que se expresa del siguiente modo:

"La decisión sobre medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la LJ y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional, que, según nuestra jurisprudencia, puede resumirse en los siguientes puntos:

" a) Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997 : "la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación ". El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica.

b) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 (de fecha 29-04-1993 STC 148/1993 ) "el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal" (Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993 ).

c) El periculum in mora, constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.

d) El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: "al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego". Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia "cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto" ( ATS 3 de junio de 1997 , entre otros muchos).

e) La apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar ". "

De modo más específico, por lo que se refiere a la pérdida de la finalidad legítima del recurso en los casos en que se impugna la validez de una decisión administrativa de expulsión del territorio nacional, el Tribunal Supremo ha identificado aquél concepto con la existencia de arraigo del extranjero en España. Así, por ejemplo, en la sentencia de 31 de enero de 2008 (recurso 8807/2003, ponente D. Mariano de Oro-Pulido López, FJ 4), la Sala Tercera recordó que: " el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción ".

En el mismo sentido, recogiendo los principios inspiradores de la justicia cautelar en este concreto ámbito, se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2004 (Sec. 5ª, recurso nº 6922/2002, ponente D. Segundo Menéndez Pérez):

" CUARTO: Antes de seguir adelante, conviene dejar sentadas las siguientes consideraciones jurídicas:

Primera: Las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa. Es, éste, un criterio jurisprudencial que cabe ver, entre otras, en las sentencias de 25 de noviembre de 1995 -recurso de casación 1017/93 -, 17 de febrero de 1996 -recurso de casación 4842/93 -, 13 de marzo de 1999 - recurso de casación 6337/95 - y 13 de noviembre de 2000 -recurso de casación 10009/97 -; así como también, entre otros, en los autos de 6 de junio de 1995 - recurso de apelación 1783/92- y 18 de septiembre de 1995 -recurso contencioso-administrativo 808/94-.

Segunda: El arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Así puede leerse, entre otras, en la sentencia de 2 de junio de 2001 -recurso de casación 1486/99 -, que cita, a su vez, las sentencias de 28 de diciembre de 1998 , 23 de enero , 3 de mayo , 11 de octubre , 15 de noviembre y 4 de diciembre de 1999 y 20 de enero de 2001 .

Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción. Y

Tercera: Salvo casos singulares, en los que fundadamente quepa apreciar que el estado o grado de vinculación existente al tiempo de decidir sobre la medida cautelar es el natural o lógico desarrollo o evolución del ya existente al tiempo de dictarse la resolución administrativa impugnada, salvo tales casos, repetimos, es este último, el existente al tiempo de dictarse tal resolución, el estado de vinculación que debe valorarse para hacer aquella ponderación del conflicto de intereses o para decidir sobre la subsunción del supuesto en ese concepto jurídico indeterminado antes aludido, pues lo contrario, esto es, la valoración en todo caso del estado o grado de vinculación existente al tiempo de decidir sobre la medida cautelar, desconecta ésta del supuesto enjuiciado y favorece la creación artificial de aquellos vínculos".

CUARTO: Por otra parte, y, en lo que toca al periculum in mora, como hemos visto, el arraigo del extranjero ha sido identificado como un supuesto de pérdida de finalidad legítima del recurso en supuestos de expulsión. Recordemos que constituye doctrina jurisprudencial consolidada en materia de suspensión de la ejecución de determinaciones administrativas de expulsión de extranjeros del territorio nacional, que la adopción de la medida cautelar resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales, laborales o económicos porque en esa coyuntura la ejecución de la orden de expulsión habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación que en parte afectarían a su esfera personal.

Sin embargo, de lo anterior no se infiere que las circunstancias de arraigo determinen en todo caso la prevalencia a ultranza del interés particular en que se suspenda la ejecutividad del acuerdo de expulsión frente al general en ejecutar inmediatamente ésta:

Para que pueda otorgarse la tutela cautelar es preciso ponderar no solo el arraigo en territorio español y el riesgo que el " periculum in mora" representa para los intereses privados, sino también el perjuicio que la adopción de la medida cautelar acarrearía para el interés general porque, a fin de que pueda otorgarse la forma de justicia provisional que resulte adecuada en cada caso, el párrafo primero del artículo 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de esta Jurisdicción, impone la valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, y su párrafo segundo prevé la posibilidad de denegar la medida cautelar cuando de la misma pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez o Tribunal habrá de ponderar en forma circunstanciada y sin prejuzgar la solución definitiva, que ha de ser objeto de valoración y decisión en la sentencia que se dicte en el proceso principal.

En efecto en lo que refiere, en concreto, a supuestos como el presente, pone de manifiesto la STS, Sala 3ª, de 17 de noviembre de 2004, rec. 4547/2002, en su FJ 4º, que:

"Es jurisprudencia consolidada que los vínculos con el lugar en que se reside, ya sean de tipo económico, social o familiar, son relevantes para apreciar la existencia de arraigo en el territorio y determinantes de la prevalencia de tales vínculos frente al interés general en que se lleve a cabo la expulsión de quien carezca de permiso o autorización para residir ( Sentencias de esta Sala de 28 de diciembre de 1998 , 23 de enero , 3 de mayo , 11 de octubre , 15 de noviembre y 4 de diciembre de 1999 y 20 de enero de 2001 , entre otras)".

Bien entendido que el referido arraigo, "ha de aparecer justificado en la pieza de medidas cautelares y que no consiste en la simple permanencia en nuestro país" (Sentencia de la Sección Segunda de esta Sala de lo Contencioso del TSJ Cat, de 23 de octubre de 2008, rec. 186/2008, FJ 2º).

Debiendo entenderse por arraigo, en fin, "... la incorporación real al mundo del trabajo y los vínculos familiares con extranjeros residentes o con españoles", tal como recoge la STS, Sala 3ª, de 9 de enero de 2008, rec. 2975/2004, en su FJ 2º, según definición contenida en el art. 41.2 d) del R.D. 864/01, de 20 de julio, primer Reglamento de la L.O. 4/2000, de 11 de enero, llamada de Extranjería.

QUINTO: El auto recurrido señala que los elementos documentales que se aportan junto con la demanda son insuficientes para entender la existencia de arraigo en la persona del ahora apelante.

En efecto no consta relación alguna con el hijo menor que tiene en España, no reside con él, y no consta tampoco que cumpla sus obligaciones paterno filiales, sustancialmente el pago de los alimentos y gastos de mantenimiento del mismo.

En efecto, la presencia del hijo del apelante menor de edad no es indicativa de arraigo familiar, hace falta algo más, pues no es posible asimilar el arraigo a la mera presencia de familiares en el país sino a la convivencia real en una unidad familiar con efectivo apoyo recíproco personal, afectivo y en su caso económico tal y como notamos en nuestra sentencia de fecha 2 de julio de 2020 (rec. 303/2020), cumpliendo los deberes de todo tipo propios de las relaciones de parentesco, como indicamos igualmente en la sentencia de fecha 14 de enero de 2022 (rec. 1078/2021). Nada de esto hay en el caso de autos, por lo que, consideramos que la conclusión a la que llega el auto apelado es asumible. A la misma conclusión llegamos respecto de sus hermanos y restantes familiares; aunque conste empadronado en el mismo domicilio tal y como figura en el empadronamiento fechado el 3 de abril de 2023, tal residencia resulta contradictoria con la afirmación de que tiene una relación de pareja estable con una nacional española Salome, pues esta no figura empadronada en el domicilio de AVENIDA000 nº NUM019 de DIRECCION020. El hecho que el apelante esté empadronado en la localidad de DIRECCION020, tal y como acredita el volante del padrón, no sirve por si solo para demostrar el arraigo del mismo, únicamente acreditaría el hecho que está en España, lo cual no es objeto de discusión.

A igual conclusión se llega en lo atinente al arraigo social y laboral, pues si bien es cierto que tuvo autorización de residencia hasta el 2 de septiembre de 2021, no ha acreditado que durante su estancia haya desempeñado alguna actividad laboral, por ello, consideramos que el arraigo social y laboral, como razona la Magistrada de instancia, es en extremo endeble, en su minuciosa y acertada valoración de los hechos acreditados.

Todo ello imposibilita que pueda suspenderse la orden de expulsión con base en los perjuicios irreparables, o de muy difícil reparación, que su ejecución pudiera causar al apelante.

Así las cosas, el perjuicio para los intereses públicos derivados de la suspensión de la expulsión resulta más atendible que el menoscabo que eventualmente pueda sufrir el interés particular del apelante porque, sin prejuzgar la cuestión de fondo, no consta la existencia de arraigo efectivo o de pendencia de resolución administrativa que pudieran hacer aconsejable concederle, por tales motivos, la medida cautelar solicitada.

Todo lo anterior hace que se deba desestimar en todas sus partes el presente recurso interpuesto por el Letrado Sr. D. Antonio Carranza Fernández en nombre de Evaristo contra el auto de fecha el auto de fecha 8 de septiembre de 2023 dictado por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 26 de los de Madrid por virtud del cual, en el seno del procedimiento abreviado nº 428/2023 ante dicho Juzgado tramitado, se denegó la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad de la resolución de fecha 21 de marzo de 2023 dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid por la que se acuerda la expulsión del territorio español del expresado Evaristo con la consiguiente la prohibición de entrada por un periodo de tres años como consecuencia de una infracción sancionada en el artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

y SEXTO: Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, las costas procesales se impondrán al recurrente en la segunda instancia si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En el presente caso se imponen a la apelante las costas causadas en la presente apelación, en atención a la desestimación del recurso y en ausencia de circunstancias que justifiquen lo contrario, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el artículo 139.4 de dicho texto legal, señala 300 euros como cuantía máxima, por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en atención a la naturaleza y complejidad del asunto, la cuantía del presente recurso y la actuación profesional desarrollada por las partes, todo ello sin perjuicio de observarse lo dispuesto en el artículo 36.2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita.

V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,