Sentencia Contencioso-Administrativo 348/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 2116/2021 de 31 de marzo del 2023

PRIMERO.- Sentencia apelada

La sentencia apelada desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto, por los trámites del procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales, por las organizaciones sindicales SATSE, AMYTS, CCOO, FSP- UGT y CESIT UNIÓN PROFESIONAL frente a la Instrucción de 18 de enero de 2021, de la Dirección General de Recursos Humanos y Relaciones Laborales del Servicio Madrileño de Salud, referida a las Instrucciones de 30 de diciembre de 2020 y 5 de enero de 2020, de la misma Dirección General citada, por la que "se reitera que ningún profesional podrá ser contratado nuevamente por otro motivo si previamente ha renunciado a nombramiento Covid, salvo que el motivo de la renuncia sea una mejora de empleo. Así mismo se recuerda que los profesionales que renuncien por su adscripción al Hospital de Emergencia Enfermera Isabel Zendal, no podrán continuar prestando servicio en el Centro de origen"

Para fundamento de su decisión, la Juzgadora de instancia dejo constancia resumida de los argumentos que desarrollaron ambas partes en defensa de sus respectivas posiciones, expuso los antecedentes que consideró de interés para el dictado de la Sentencia y pasó a resolver las pretensiones ejercitadas, comenzando por el examen y decisión de la causa de inadmisibilidad opuesta por la Administración demandada basada en la inexistencia de acto recurrido y en la extemporaneidad del recurso interpuesto. Causas, ambas, que fueron rechazadas con los razonamientos transcritos en la Sentencia y que ahora se tendrán por reproducidos al no resultar cuestionada en esta segunda instancia la decisión a la que dieron lugar.

Para entrar a resolver el fondo del asunto, la Magistrada a quo concreta que la cuestión debatida es, en esencia, la posible infracción del derecho a la libertad sindical, en su vertiente del derecho a la negociación colectiva, considerando la parte actora que las instrucciones para adscribir a profesionales sanitarios al Hospital de Emergencias Enfermera Isabel Zendal (HEEIZ) vulneran lo previsto en el Apartado 9 del Acuerdo de la Mesa Sectorial de Sanidad de 5 de febrero de 2016, sobre selección de personal temporal en las Instituciones Sanitarias adscritas al SERMAS. Y ello porque, según se mantuvo en la demanda, tales instrucciones suponen una modificación de las penalizaciones, sin negociación colectiva.

Recoge la Sentencia el contenido del citado Apartado 9 y, rememorando a continuación la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo sobre el derecho a la negociación colectiva, pasa a valorar el contenido de las actas que conforman el expediente administrativo. Todo ello para concluir que, tanto la adscripción voluntaria como la adscripción directa o forzosa al HEEIZ se sometió efectivamente a negociación colectiva.

No obstante lo anterior, expresa la Sentencia que de lo que se trata realmente en el proceso es de determinar si las instrucciones impugnadas contenían una modificación de las causas de penalización contenidas en el Acuerdo de la Mesa Sectorial de 5 de febrero de 2016 (por rechazo de ofertas de trabajo, por no firmar contratos o nombramientos, por no superar el periodo de prueba, por renunciar a un contrato o nombramiento durante el periodo de vigencia, con las condiciones y en los supuestos previstos en el propio Apartado 9) y, en su caso, si la modificación se realizó de modo unilateral por el SERMAS, sin negociación colectiva.

Respecto a la primera cuestión, razona la Sentencia apelada que las instrucciones adoptaron una medida frente a la distorsión que producía el hecho de que las bolsas de trabajo no contasen con una lista de demandantes de empleo, por lo que las renuncias al nombramiento no deseado no tenían las consecuencias previstas en el Apartado 9, traduciéndose, por el contrario, que los profesionales, con su renuncia, estaban eligiendo un destino, lo que no era posible y era, además, causa del establecimiento de las penalizaciones.

Recuerda la Magistrada a quo el Estatuto Marco posibilita los diferentes tipos de nombramientos de personal estatutario temporal para las situaciones previstas en su artículo 9, concluyendo que el personal con nombramiento por refuerzo COVID, de lo que aquí se trataba, estaba siendo nombrado ante una situación de emergencia sanitaria de carácter extraordinario.

Las penalizaciones existían, según explica la Sentencia de instancia, para evitar que quienes forman parte de la Bolsa de trabajo temporal pudieran rechazar los nombramientos sin causa justificada (pues ello distorsiona el propio funcionamiento de la Bolsa) dando lugar a que hubiese necesidades que no se podían cubrir, como, dice, estaba ocurriendo en el HEEIZ, a donde no llegaba personal suficiente para prestar el servicio.

En tal situación, añade, al no contar las Bolsas de trabajo con personal, el rechazo de quienes eran adscritos al HEEIZ no tenía consecuencia alguna de penalización, pudiendo elegir otro destino, sin embargo.

Fue por ello por lo que, dice la Sentencia apelada, el SERMAS decidió que, dada la prioridad de cubrir las necesidades de personal en el HEEIZ (destinado a atender exclusivamente enfermos por COVID), el único nombramiento que se iba a ofrecer a los profesionales era el necesario para el refuerzo por COVID, no pudiendo acceder a otro nombramiento en otro destino cuando renunciasen a dicho nombramiento para el refuerzo por COVID.

Admite la Sentencia apelada que tal decisión del SERMAS pudo suponer un cambio coyuntural en las causas de penalización previstas en el Acuerdo de la Mesa Sectorial pero, añade acto seguido, " ello no significa que los Sindicatos y Asociación recurrentes desconocieran esta forma de proceder ni que no se haya sometido a negociación colectiva" .

Reproduce, a continuación, la Magistrada a quo el contenido de Acta 2/2021, correspondiente a la reunión de la Mesa Sectorial de Sanidad de fecha 15 de enero de 2021 y de su contenido deriva la conclusión de que la denunciada inexistencia de negociación colectiva no puede aceptarse ya que las organizaciones sindicales " conocieron la decisión del SERMAS y pudieron manifestar su opinión al efecto". Recuerda, por ello, que la buena fe negocial debe existir por ambas partes y que, en todo caso, estaba acreditada la voluntad de la Administración de alcanzar un acuerdo con dichas organizaciones en la Mesa Sectorial.

Partiendo de los anteriores razonamientos, rechaza la Sentencia de instancia la aducida vulneración del principio de igualdad en el acceso al empleo público (porque la parte actora no ofreció un término de comparación válido y porque, en cualquier caso, no se produjo ningún cambio en el sistema de acceso al empleo temporal) y descarta igualmente la alegada infracción de la garantía de indemnidad del trabajador ya que las consecuencias previstas para la renuncia a los nombramientos ofrecidos para el refuerzo por COVID no son equiparables a una respuesta negativa ante el legítimo ejercicio de derechos por el trabajador.

SEGUNDO.- Motivos impugnatorios de la parte apelante

Frente a dicha Sentencia se alzan en este recurso de apelación las organizaciones sindicales SATSE, AMYTS, CCOO, FSP-UGT y CESIT-UNIÓN PROFESIONAL quienes, a través de sus respectivas representaciones procesales -que actúan de modo conjunto, con un solo recurso de apelación- articulan, en esencia, los siguientes motivos impugnatorios:

1.- Ausencia de valoración de la prueba practicada, con vulneración de los artículos 24 y 120.2 de la Constitución.

Sostienen las apelantes que la Sentencia de instancia no se pronuncia sobre la prueba articulada y practicada en el proceso de instancia, que entienden " necesaria para alcanzar la conclusión sobre la realidad de los traslados de personal a HEEIZ y la vulneración de sus derechos y de los de estas organizaciones sindicales".

En esta línea de argumentación, afirma también la parte apelante que, una vez practicada la prueba admitida, "los órganos judiciales deben realizar su valoración conforme a las reglas de la lógica y de la sana crítica, según lo alegado y probado", anunciando que "desde luego tendrá relevancia casacional la ausencia de valoración de una prueba, que fue admitida y practicada".

2.- Indebida apreciación de las Actas de la Mesa Sectorial que implican vulneración del derecho a la libertad sindical, en su faceta concreta de reconocimiento del derecho a la negociación colectiva, respecto a las materias a que alude el artículo 37.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, así como el artículo 80.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre.

Sostiene la actora que, dado que así consta en el expediente administrativo, no niega que tuvieron lugar reuniones en la Mesa Sectorial de Sanidad sobre el proyecto y construcción del HEEIZ. Sin embargo, añade, las organizaciones sindicales realizaron una llamada a la Administración señalando que desconocían "lo que realmente está pasando" y que las penalizaciones del personal por no ir al HEEIZ no habían sido negociadas en la Mesa Sectorial.

Insiste la parte apelante en que la Sentencia apelada sólo considera que el personal destinado al HEEIZ lo era con nuevos nombramientos por refuerzo COVID (y que su renuncia daba lugar a que tuvieran oferta de otro nombramiento en otro centro diferente), desconociendo, sin embargo, el hecho de que el personal con un nombramiento en vigor en otra institución sanitaria era "compelido/instado/forzado a trasladarse "de un día para otro" al HEEIZ y si no aceptaba se consideraba que ello era una renuncia tácita a su contrato en vigor". Y añade que ello se deriva de la prueba practicada y " esquivada" por la Sentencia de instancia.

Concluye, por ello, la apelante diciendo que el derecho a la negociación colectiva fue infringido ya que debieron ser objeto de negociación cuantas materias afectasen a las condiciones de trabajo del personal estatutario.

3.- Incongruencia omisiva "al no debatir sobre lo que implica la vulneración del Acuerdo de 5 de febrero de 2016 de selección de personal temporal, la Ley 55/2003 del Estatuto Marco (Capitulo y renuncias, Capítulo VI provisión personal temporal Capítulo VI: Movilidad de: personal), Plan de Ordenación de Recursos Humanos del año 2013 capítulo 9 Movilidad con vulneración del artículo 23.2 y 24 de la CE".

Mantiene la apelante que la Sentencia no aborda el fondo de la cuestión en cuanto a la "denuncia" realizada acerca de adscripciones forzosas y renuncias a nombramiento al partir de la consideración de que el personal era, desde el principio, el "contratado" para el HEEIZ para refuerzo COVID y que la penalización en la Bolsa por la renuncia era correcta. Afirma que su pretensión no era esa sino " poner la voz de alarma sobre lo que estaba sucediendo a través y al parecer de unas instrucciones del SERMAS que no eran conocidas en su contenido por estas organizaciones en las que se expresaba lo contrario a lo manifestado por la sentencia". Se apoya, además, la apelante en este motivo en el resultado de la prueba practicada, haciendo su propia valoración de la misma. En particular, hace referencia a un modelo de diligencia que, dice la apelante, se estaba instando a firmar a los profesionales a modo de advertencia y que incumplía, añade, la legalidad en lo relativo a las comisiones de servicio previstas en el artículo 39.2 del Estatuto Marco, introduciendo el concepto no existente hasta la fecha de "renuncia tácita", situado por la Administración en el artículo 21 del propio Estatuto Marco. Afirma, por ello, la apelante que la comisión de servicios precisa de un procedimiento reglado que garantice los principios de igualdad, mérito y capacidad, a la vez que constituye materia de negociación colectiva en la mesa sectorial correspondiente, pues alteraría los mecanismos previstos de acceso al empleo temporal que rigen en el SERMAS, constituyendo una "represalia administrativa" por no aceptar el destino en el HEEIZ.

TERCERO.- Oposición de la parte apelada

1.- La parte apelada se ha opuesto al recurso solicitando la confirmación de la sentencia de instancia. Para ello, se remite a los fundamentos de la Sentencia apelada añadiendo lo que, en su esencia, a continuación extractamos.

Para empezar, la Letrada de la Comunidad de Madrid manifiesta que las alegaciones vertidas por la parte apelante en su recurso son mera reiteración de las que sostuvo en la demanda rectora del proceso de instancia, sin realizar critica alguna a los razonamientos de la Sentencia apelada. Niega, además, que se haya producido un defecto de valoración probatoria sino que lo que se da en este caso es una discrepancia de las apelantes con la realizada por la Magistrada a quo.

En relación con la aducida incongruencia omisiva por la indebida consideración de las actas de la Mesa Sectorial, insiste la representación procesal de la Administración autonómica que de dichas actas se desprende el que ésta intentase alcanzar un acuerdo sobre la adscripción directa o forzosa del personal necesario para que el HEEIZ comenzara a prestar servicio para la atención sanitaria de pacientes COVID, para lo cual fue precisamente construido en la época de pandemia. Y añade que el motivo por el que no fue posible llegar a dicho Acuerdo fue que los Sindicatos y la Asociación recurrentes pretendían que se dotase con su propio personal y no con el trasladado desde otros centros; una pretensión que no concuerda con la finalidad del Hospital ni tampoco con las circunstancias entonces concurrentes, de crisis sanitaria causada por el COVID pues, recuerda la Letrada autonómica, el personal al que, ante la falta de acuerdo en la Mesa Sectorial, se pretendía trasladar era el personal precisamente nombrado como refuerzo, en situación de emergencia sanitaria, para hacer frente al incremento de enfermos por COVID que necesitaban ser tratados en hospital.

Explica también la Administración apelada que, ante tal necesidad, correspondía a la Dirección General de Recursos Humanos del SERMAS determinar si la renuncia a un nombramiento que tuvo por objeto cubrir dicha situación de emergencia, se producía o no por causa de fuerza mayor o por la mera voluntad del empleado público. Siendo ésta, añade, la decisión comunicada en las instrucciones impugnadas en la instancia, recordando a las Gerencias que el profesional que renunciaba al nombramiento realizado para atender la situación de emergencia, por no aceptar desplazarse al Hospital de emergencias precisamente construido con tal finalidad, renunciaba a dicho nombramiento, lo que implicaba la extinción de su vínculo estatutario con el SERMAS.

En todo caso, sostiene la Letrada de la Comunidad de Madrid que los apelantes ni en la instancia, tampoco en su recurso de apelación, aciertan a concretar en qué modo la demandada habría cercenado, limitado o suprimido el derecho a la negociación colectiva y que, de contrario, se ha logrado probar la voluntad inequívoca de la Administración autonómica de alcanzar un acuerdo para dotar al HEEIZ con el personal suficiente para atender a un gran número de pacientes por COVID-19.

En segundo lugar, la representación procesal de la Administración demandada resalta que la parte ahora apelante tampoco consiguió probar la alegada vulneración de los otros derechos fundamentales (de los artículos 14, 23.2 y 24 de la Constitución).

2.- Por su parte, el Ministerio Fiscal se opuso también a la estimación del recurso de apelación que ahora nos ocupa por compartir los razonamientos de la Sentencia apelada, insistiendo en que la parte recurrente reitera los mismos argumentos ya resueltos en la instancia.

CUARTO.- Alcance del recurso de apelación

Para comenzar el examen y decisión de los motivos impugnatorios vertidos en el recurso de apelación habremos de recordar que este medio de impugnación de resoluciones judiciales tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento judicial recaído en primera instancia.

La jurisprudencia (entre otras muchas, las antiguas SSTS de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993) ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal ad quem la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere la individualización de los motivos opuestos a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Por tanto, el enjuiciamiento de esta Sala debe limitarse al estudio de los motivos alegados por la parte recurrente en el presente recurso de apelación, sin extender su enjuiciamiento a otros que fueron objeto de discusión y debate en la instancia.

En concreto y de fechas más recientes, es ilustrativa de esta doctrina jurisprudencial, entre otras muchas, la STS de 12 de enero de 2021 (Rec. Cas. 1832/2019) en la que el Alto Tribunal dice lo siguiente:

"Como establece el artículo 456 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , aplicado supletoriamente al proceso contencioso administrativo, el recurso de apelación, puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia, de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que este Tribunal de segunda instancia limite el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia.

Efectivamente, el Tribunal Supremo en numerosas ocasiones -por todas, SSTS 15 de junio y 22 de noviembre de 1997 , así como 23 de julio de 1998 - cuando era competente para conocer del antiguo recurso de apelación frente a las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso de los Tribunal Superiores de Justicia, puso de manifiesto que el recurso de apelación ha de tender a hacer valer los motivos por los que una decisión jurisdiccional dictada en la instancia es jurídicamente vulnerable, en el marco de las pretensiones articuladas en el recurso de apelación. En dicha línea la STS del 15 de julio de 2009 señaló "(...) reiteramos la Jurisprudencia consolidada de esta Sala acerca de la naturaleza de la apelación que viene declarando que este recurso tiene por objeto depurar el resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones de la parte apelante ha de consistir precisamente en una crítica de la sentencia impugnada, que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en la primera instancia por otro distinto, siendo, por tanto, el recurso de apelación un remedio procesal que se concede a las partes para combatir aquellos fallos que se consideran contrarios a sus intereses, actuándose, a su través, una pretensión revocatoria que, como toda pretensión procesal, requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento, a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlos y pronunciarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que venga ejercitada", pues, según insiste la STS, "si bien el recurso de apelación traslada al Tribunal ad quem el total conocimiento del litigio, no está concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia ante un Tribunal de distinta jerarquía, sino como una revisión de la sentencia apelada tendente a depurar la resolución recaída en aquél, y, de ahí, la necesidad de motivar la pretensión de que la sentencia apelada sea sustituida por otra diferente, pues, aunque ante el Tribunal ad quem siga combatiéndose el mismo acto que se impugnaba ante el Tribunal a quo, lo que se recurre en apelación son, ciertamente, los pronunciamientos de éste último, y, por ello, y en consecuencia, el ignorar tales pronunciamientos y eludir todo análisis crítico en torno a los mismos debería conducir a la desestimación del recurso de apelación".

En aplicación de tal jurisprudencia pueden traerse a colación, entre otras, nuestra Sentencia de 21 de diciembre de 2016 (Rec. Apel. 666/2016), - citada en las más recientes de 23 de noviembre de 2017 (Rec. Apel. 364/2017) 22 de julio de 2019 (Rec. Apel. 206/2019) y 23 de abril de 2021 (Rec. Apel 566/2020)- en las que dijimos que

" No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más, el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso. Tal doctrina jurisprudencial viene siendo reiterada de modo constante por el Tribunal Supremo, que entre otras muchas, afirmó en la sentencia de 4 de mayo de 1998 que "las alegaciones formuladas en el escrito correspondiente por la parte actora al evacuar el trámite previsto en el anterior artículo 100 LJCA , son una mera reproducción de las efectuadas en primera instancia, y aun cuando el recurso de apelación transmite al Tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para revisar y decidir sobre las cuestiones planteadas en primera instancia, en la fase de apelación se exige un examen crítico de la sentencia, para llegar a demostrar o bien la errónea prueba o cual sea otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, sin que sea suficiente como acontece en el presente caso la mera reproducción del escrito de demanda, lo que podría justificar que resultara suficiente reproducir los argumentos del Tribunal en primera instancia si se entiende que se adecuan a una correcta aplicación del ordenamiento jurídico".

QUINTO.- Examen y decisión de las cuestiones controvertidas

Tal como se ha expuesto anteriormente, son tres los motivos impugnatorios en que se basa el presente recurso de apelación: la ausencia de valoración en la Sentencia de instancia de determinadas pruebas que fueron propuestas y practicadas a instancias de las organizaciones sindicales demandantes; la " indebida apreciación de las Actas de la Mesa Sectorial que implican vulneración del derecho a la libertad sindical" y la incongruencia omisiva de la Sentencia al no resolver sobre lo que implica la vulneración del Acuerdo de 5 de febrero de 2016 de selección del personal temporal.

Dado que el motivo basado en la incongruencia omisiva de la Sentencia está también en directa relación el articulado como ausencia de valoración probatoria, examinaremos y resolveremos éstos dos en primer lugar, de modo conjunto, para, a continuación, tratar del tercero que afecta, propiamente, a la cuestión de fondo del proceso de instancia y al modo en que éste fue resuelto por la Sentencia apelada

1.- Como quedó dicho anteriormente, el primer motivo impugnatorio que examinaremos es el relativo a la posible incongruencia omisiva en que, según la parte apelante, habría incurrido la Sentencia de instancia, al no haber valorado la prueba practicada y al no haber resuelto sus alegaciones sobre "lo que implica la vulneración del Acuerdo de 5 de febrero de 2016 de selección de personal temporal".

Para resolver este motivo será necesario que comencemos recordando que

el Tribunal Constitucional, desde antiguo (por todas, la STC 116/1998, de 2 de junio), ha identificado el vicio de incongruencia omisiva de las resoluciones judiciales como una

"... "denegación técnica de justicia", que se produce tanto por dejar sin respuesta la pretensión principal, como por "olvidar y omitir la causa de pedir" ( STC 142/1987 ). Para constatar en qué supuestos tal incongruencia se ha producido debe tenerse en cuenta que "sólo la omisión o falta total de respuesta, y no la respuesta genérica o global a la cuestión planteada, entraña vulneración de la tutela judicial efectiva ( STC 8/1989 )" ( STC 91/1995 fundamento jurídico 4º). En este sentido es importante distinguir, como hacíamos en la STC 26/1997 , "entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas ( SSTC 95/1990 , 128/1992 , 169/1994 , 91/1995 , 143/1995 , etc.). Respecto de las primeras, no sería necesario para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Más rigurosa es la exigencia de congruencia respecto de las pretensiones, siendo necesario para poder apreciar una respuesta tácita -y no una mera omisión- que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita" (fundamento jurídico 4º).

De acuerdo con estas bases de la jurisprudencia constitucional, se ha pronunciado igualmente el Tribunal Supremo en un cuerpo de doctrina ya consolidado, de la que es muestra, entre otras muchas, la Sentencia de 3 de abril de 2018 (Rec. Cas. 3503/2015) en la que el Alto Tribunal concreta lo siguiente:

"... existe incongruencia cuando se produce una inadecuación entre el fallo o parte dispositiva de la sentencia y el petitum o los términos en que las partes plantearon sus pretensiones. Al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, infra petita o extra petita partium ( sentencias del Tribunal Constitucional 13/1987, FJ 3 °; 48/1989 , FJ 7 °; 124/2000 , FJ 3 °; 114/2003 , FJ 3 °; 174/2004 , FJ 3 °; 264/2005 , FJ 2 °; 40/2006, FJ 2 °, y 44/2008 , FJ 2°, entre otras).

Como reitera la jurisprudencia de esta Sala, una sentencia es incongruente cuando omite resolver sobre alguna de las pretensiones y de las cuestiones planteadas en la demanda (incongruencia omisiva, infra petita o ex silentio, por defecto); cuando resuelve ultra petita partium, más allá de las peticiones de las partes sobre pretensiones no formuladas (incongruencia positiva o por exceso); y cuando se pronuncia extra petita partium, fuera de esas pretensiones sobre cuestiones diferentes a las planteadas (incongruencia mixta o por desviación) [véanse, por todas, las sentencias de 6 de mayo de 2010 (rec. cas. núm. 3775/03 ), FJ 3 °; 17 de enero de 2011 (rec. cas. núm. 2568/07), FJ 2 ° y de 30 de enero de 2012 (rec. cas. núm. 2374/2008 ), FJ 3º]. La doctrina jurisprudencial sobre la incongruencia queda expresada en la sentencia de esta Sala de 18 de diciembre de 2013 (rec. cas. núm. 906/2011 ) en la que hemos declarado:

"[...] Situándonos en el ámbito que nos compete, el artículo 33 de la LRJCA establece que la Jurisdicción Contencioso-Administrativa juzgará dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos o alegaciones deducidos para fundamentar el recurso y la oposición, imponiendo, para comprobar la concurrencia del requisito de congruencia, la comparación de la decisión judicial con las pretensiones y con las alegaciones, aunque éstas deben entenderse como motivos del recurso y no como argumentos jurídicos.

En este sentido, la STS de esta Sala de fecha 5 de noviembre de 1992, ya señaló los criterios para apreciar la congruencia de las sentencias, advirtiendo que en la demanda contencioso-administrativa se albergan pretensiones de índole varia, de anulación, de condena etc., que las pretensiones se fundamentan a través de concretos motivos de impugnación o cuestiones, y, que las cuestiones o motivos de invalidez aducidos se hacen patentes al Tribunal mediante la indispensable argumentación jurídica. En consecuencia, se decía: "argumentos, cuestiones y pretensiones son, por tanto, discernibles en el proceso administrativo, y la congruencia exige del Tribunal que éste no solamente se pronuncie sobre las pretensiones, sino que requiere que lo haga sobre la base de los motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposición que se han planteado ante el órgano jurisdiccional. No así sucede con los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen, en rigor, cuestiones, sino el discurrir lógico-jurídico de las partes, que el Tribunal no viene imperativamente obligado a seguir en un íter paralelo a aquel discurso".

Por otra parte el artículo 67 de la misma LRJCA establece que la sentencia decidirá todas las cuestiones controvertidas en el proceso; precepto que tiene un claro paralelismo con el precepto citado como infringido ( artículo 218 LEC ), aunque los artículos 33.2 y 65.2 de la LRJCA -que tienden a conceder una cierta libertad al juzgador para motivar su decisión- siempre exigen que someta previamente a la consideración de las partes los nuevos motivos o cuestiones para salvaguardar los principios de contradicción y congruencia.

En esta línea, el Tribunal Constitucional, desde su clásica STC 20/1982, de 5 de mayo , viene considerando que el vicio de incongruencia, en sus distintas modalidades, como el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, concediendo más, menos, o cosa distinta de lo pedido, y que puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación en que consista la incongruencia sea de tal naturaleza que suponga una completa modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal.

En síntesis, pues, la congruencia de la sentencia presupone la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso, delimitado por sus elementos subjetivo (partes) y objetivo (petitum y causa de pedir). La adecuación o correspondencia que la congruencia impone debe extenderse tanto al resultado o efecto jurídico que el litigante pretende obtener con el pronunciamiento judicial postulado ("petitum") como a los hechos que sustentan la pretensión y nutren su fundamento ("causa pretendi"). Por tanto, ambas conjuntamente, delimitan, pues, el alcance objetivo de la resolución judicial, debiendo, no obstante, añadirse para precisar el alcance del requisito de la congruencia que examinamos, dos consideraciones:

a) Que la congruencia procesal es compatible con el principio "iura novit curia" en la formulación por los Tribunales de sus razonamientos jurídicos; y,

b), Que la incongruencia es relevante, incluso, desde la perspectiva del derecho a la tutela efectiva y del derecho de defensa constitucionalmente reconocidos ( artículo 24.1 y 2 Constitución Española ), cuando como consecuencia de ella se produce una modificación de los términos del debate procesal, con quiebra del principio de contradicción y menoscabo del fundamental derecho de defensa. Por ello ( STC 8/2004 de 9 de febrero ) se ha insistido en que es "preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar... si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del derecho reconocido en el artículo 24.1 CE o si, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva".

En síntesis, lo que se exige es que la sentencia tenga coherencia interna, esto es, que observe la necesaria correlación entre la ratio decidendi y lo resuelto en el fallo o parte dispositiva; y, asimismo, que refleje una adecuada conexión entre los hechos admitidos o definidos y los argumentos jurídicos utilizados. Se habla, pues, de supuesto de incongruencia o de incoherencia interna de la sentencia cuando los fundamentos de su decisión y su fallo resultan contradictorios [...]" (FD 4)".

En este caso, el vicio de incongruencia denunciado no es apreciable en la Sentencia aquí apelada por las razones siguientes:

De entrada, no es asumible que exista incongruencia omisiva por una pretendida falta de valoración de la prueba practicada ya que las pretensiones ejercitadas en la demanda fueron resueltas y ello es lo que determina que la decisión pronunciada sea completa. Ocurre que el resultado de la valoración probatoria que propone la parte apelante está directamente vinculado a sus alegaciones y no a sus pretensiones, que no son sino relativas a la posible vulneración de su derecho fundamental a la negociación colectiva. Y tal pretensión encontró respuesta explícita, negativa, en el Fallo ahora apelado.

Además, sin entrar a la pertinencia o no de la prueba propuesta y practicada, lo cierto es que la misma no aportaba mayor información que la que ya se derivaba del contenido del expediente administrativo a través de las Actas de las reuniones de la Mesa Sectorial (a continuación nos ocuparemos de examinarlas en profundidad), y es que nunca fue negado, sino constatado por la propia Administración apelada, que los profesionales con nombramientos para refuerzo COVID estaban renunciando a los mismos por no querer aceptar el desplazamiento forzoso al Hospital Zendal, al que, a su vez, se había desplazado la actividad de atención sanitaria especializada respecto a pacientes COVID; actividad para cuyo desempeño habían sido priorizados en la Bolsa de Empleo y nombrados. Produciendo tales renuncias los efectos previstos en el Acuerdo que las regulaba, sobre funcionamiento de las Bolsas, de fecha 5 de febrero de 2016.

Junto a lo anterior, tampoco resulta de recibo el motivo impugnatorio en cuanto critica, por "indebida", la apreciación realizada de modo general por la Sentencia apelada del contenido de las Actas de la Mesa Sectorial que obran en el expediente y de las que extrae la Magistrada a quo la conclusión de que no es posible imputar a la demandada la vulneración del derecho fundamental a la negociación colectiva, del que son titulares las apelantes. Las Actas forman parte del expediente administrativo y éste informa sobre hechos y actuaciones que necesariamente determinan y conforman el actuar de la Administración siendo, por ello, no sólo pertinente sino imprescindible su consideración para resolver si dicha actuación resultaba vulneradora, en este caso, del derecho fundamental invocado como infringido.

Se rechaza, por tanto, el motivo impugnatorio examinado, pasando la Sala al análisis del siguiente, directamente relacionado con la cuestión de fondo suscitada en el proceso de instancia y con la decisión al respecto pronunciada en la Sentencia apelada.

2.- Resuelto lo anterior, procede, entonces, que entremos a examinar el tercer motivo impugnatorio en que se basa el recurso de apelación. Para ello deberá recordarse que el proceso de instancia, seguido por los trámites del especial para la protección de los derechos fundamentales, giró prioritariamente en torno la cuestión de si la Administración demandada había dado lugar con su actuación a una infracción del derecho a libertad sindical en su vertiente del derecho a la negociación colectiva, lo que hace necesario que comencemos recordando someramente cómo se pronuncia el Tribunal Constitucional respecto al contenido y alcance de este derecho fundamental.

Por no considerarlo necesario, prescindiremos ahora de la mención de aquélla jurisprudencia en la que el Tribunal Constitucional delimita y diferencia la negociación colectiva llevada a cabo en el ámbito laboral propiamente dicho y en el ámbito del empleo público cuando dicha negociación afecta a los funcionarios públicos (personal estatutario en el caso que nos ocupa) y no al personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas.

No obstante, sí que debemos detenernos en el recuerdo de aquella doctrina jurisprudencial que interpreta el artículo 37.1 de la Constitución para caracterizar el derecho a la negociación colectiva como uno de configuración legal ( STC 85/2001, de 26 de marzo, FJ 5) e integrado dentro del contenido esencial del derecho de libertad sindical. Con tal base, en su STC 119/2014, de 16 de julio, el Tribunal Constitucional recuerda que

"... el reconocimiento autónomo y diferenciado de la negociación colectiva en el art. 37.1 CE supone la superación de la mera idea de libertad de negociación, como esfera libre de injerencias; asegura, mediante una tarea encomendada específicamente al legislador, un sistema de negociación y contratación colectiva y la eficacia jurídica del convenio colectivo. Al legislador le corresponde cumplir un papel activo en la concreción y desarrollo del derecho a la negociación colectiva, dando efectividad y apoyo al proceso de negociación y a su resultado ( STC 208/1993, de 28 de junio , FJ 3), sin perjuicio de que asimismo el legislador pueda establecer restricciones a la fuerza vinculante de los convenios colectivos en aras a la protección o preservación de otros derechos, valores o bienes constitucionalmente protegidos o intereses constitucionalmente relevantes ( STC 11/1981, de 8 de abril , FJ 24), del mismo modo que puede excluir determinadas materias de la negociación colectiva y establecer la sujeción de la negociación colectiva a las normas legales imperativas. Como ya se dijo, el convenio colectivo ha de respetar y someterse a lo dispuesto con carácter necesario en la Ley; esta puede incluso afectar legítimamente a los convenios colectivos vigentes a su entrada en vigor, sin que por ello resulte vulnerado el principio de seguridad jurídica (por todas, SSTC 58/1985, FJ 3 ; 177/1988, FJ 4 ; 210/1990, FJ 2 ; y 62/2001 , FJ 3).

Ha precisado también este Tribunal que el mandato que el art. 37.1 CE dirige al legislador de garantizar el derecho a la negociación colectiva y la fuerza vinculante de los convenios no priva a las garantías contenidas en ese precepto constitucional de eficacia inmediata. La facultad que poseen los representantes de los trabajadores y empresarios de regular sus intereses recíprocos mediante la negociación colectiva no es una facultad derivada de la ley sino que encuentra su expresión jurídica en el texto constitucional ( STC 58/1985 , FJ 3)".

Pero, inserto el derecho a la negociación colectiva en la libertad sindical, aquél ha de caracterizarse como un derecho de actividad dentro de ésta tal como nos recuerda el Tribunal Constitucional en su STC 121/2001, de 4 de junio:

"La solución de la controversia suscitada exige recordar, en primer término, el contenido y el alcance de la doctrina constitucional en relación con los derechos de libertad sindical y negociación colectiva. Se hace preciso señalar que el derecho fundamental de libertad sindical reconocido en el art. 28.1 CE integra el "derecho a llevar a cabo una libre acción sindical, comprensiva de todos los medios lícitos y sin indebidas injerencias de terceros" ( SSTC 94/1995, de 16 de junio, FJ 2 ; 127/1995, de 25 de julio, FJ 3 ; 168/1996 de 29 octubre , FJ 1). Como repetidamente ha declarado nuestra jurisprudencia, la libertad sindical comprende el derecho a que los sindicatos realicen las funciones que de ellos es dable esperar, de acuerdo con el carácter democrático del Estado ( SSTC 4/1983, de 28 de enero, FJ 3 ; 73/1984, de 27 de junio, FFJJ 1 y 4; 98/1985, de 29 de julio, FJ 3 ; 39/1986, de 31 de marzo, FJ 3 ; 187/1987, de 24 de noviembre, FJ 4 ; 9/1988, de 25 de enero, FJ 2 ; 51/1988, de 22 de marzo, FJ 5 ; 127/1989, de 13 de julio, FJ 3 ; 30/1992, de 18 de marzo, FJ 3 ; 75/1992, de 14 de mayo, FJ 2 ; 105/1992, de 1 de julio, FFJJ 2 y 5; 173/1992, de 29 de octubre, FJ 3 ; 164/1993, de 18 de mayo, FJ 3 , y 145/1999, de 22 de julio , FJ 3). En coherencia con dicho contenido constitucional, este derecho fundamental tiene su desarrollo en la Ley Orgánica 11/1985, de 2 agosto, de Libertad Sindical (LOLS), donde se establece que, en el plano colectivo, el derecho de libertad sindical comporta que las organizaciones sindicales, en el ejercicio de la libertad sindical, tengan derecho al "ejercicio de la actividad sindical en la empresa o fuera de ella" [ art. 2.2 d) LOLS ]. De este modo la libertad sindical se integra por los derechos de actividad y los medios de acción que, por contribuir de forma primordial a que el sindicato pueda desarrollar las funciones a las que es llamado por el art. 7 CE , constituyen el núcleo mínimo e indispensable de la libertad sindical ( SSTC 11/1981, de 8 de abril , 37/1983, de 11 de mayo , 95/1985, de 29 de julio , 9/1988, de 25 de enero , FJ 2, 51/1988, de 22 de marzo, FJ 5 , y 127/1989, de 13 de julio , FJ 3). Entre estos derechos de actividad y medios de acción este Tribunal ha venido incluyendo el derecho a la negociación colectiva ( SSTC 4/1983, de 28 de enero , 12/1983, de 22 de febrero , 37/1983, de 11 de mayo , 59/1983, de 6 de julio , 74/1983, de 30 de julio , 118/1983, de 13 de diciembre , 45/1984, de 27 de marzo , 73/1984, de 27 de junio , 39/1986, de 31 de marzo , 104/1987, de 17 de junio , 124/1988, de 23 de junio , FJ 5, 75/1992, de 14 de mayo , 164/1993, de 18 de mayo , 134/1994, de 9 de mayo , 95/1996, de 29 de mayo , 80/2000, de 27 de marzo )".

Finalmente, para terminar de caracterizar el derecho fundamental sobre cuya posible infracción tuvo que resolver la Sentencia apelada y esta Sala ahora, será también útil que recodemos que, siendo la negociación colectiva un derecho de actividad, dicha negociación, en el ámbito público, está necesariamente ordenada a los principios que constituyen la base de la actuación de las Administraciones Públicas. Así, junto a la necesaria observancia del principio de legalidad, también su vertiente presupuestaria, publicidad y transparencia, cobran especial relevancia los principios de obligatoriedad y buena fe. Y es que el deber de negociar, respecto de determinadas materias -contenido en el artículo del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público- no se entiende sin la correlativa buena fe que, como principio básico y de aplicación a ambas partes, ha de presidir esta negociación. Recordemos que el artículo 34.7 del mismo texto legal citado vincula a ambas partes de la negociación a hacerlo bajo los postulados de dicho principio, adquiriendo ambas, por tanto, la obligación de "proporcionarse mutuamente la información que precisen relativa a la negociación".

Sobre la base de lo anterior, es forzoso concluir estas previas consideraciones recordando que en el deber de negociar se integra una obligación de medios y no de resultados. Esto es, la Administración, a quien la parte apelante había imputado en la instancia una actuación defectuosa, incluso una omisión en su obligación (ya lo trataremos más adelante), en el desarrollo de la negociación colectiva, tenía en este caso la obligación de negociar y de hacerlo de buena fe, pero no la obligación de convenir necesariamente con las organizaciones sindicales participantes en la Mesa Sectorial, pues, ante la imposibilidad de alcanzar un acuerdo, la decisión de quien debe actuar en ejercicio de sus competencias y en pro del interés público, puede y debe adoptarse.

Esta afirmación encuentra su apoyo, además de en lo ya razonado, en la propia jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo que, por ejemplo, en STS de 17 de febrero de 2003 (Rec. 475/2000) se expresaba del modo siguiente:

"El hecho de que en una siguiente reunión de la Mesa de Retribuciones y Empleo el Gobierno manifestase que su proyecto era inamovible, sin posibilidad alguna de modificación, no significa que no existiese negociación. El artículo 32 de la Ley 9/1.987 obliga a la Administración a negociar la preparación y diseño de los planes de oferta de empleo público, pero no a aceptar las propuestas u opiniones de las organizaciones sindicales, en cuyo caso serían éstas las competentes para la aprobación de las referidas ofertas".

En el mismo sentido, y de modo, si cabe, más explícito, se pronunció el Alto Tribunal en STS de 9 de junio de 2008 (Rec. 55/2005) al razonar así:

"... la finalidad de la negociación es, de conformidad con lo que sostiene la recurrente, la comparación de las soluciones distintas y conformes con el ordenamiento jurídico que la solución de los problemas plantea, para en la medida de lo posible llegar a soluciones satisfactorias para todas las partes, pero sin renuncia por parte de la Administración al ejercicio de sus potestades reglamentarias".

"... la exigencia de negociación, tal como se ha reflejado en el fundamento jurídico segundo de esta sentencia, no implica el deber de llegar a un acuerdo, pudiendo cualquiera de las partes evitarlo. En consecuencia, la sola falta de acuerdo no permite llegar a la conclusión de la normativa que exige la negociación previa. Las partes, y los Sindicatos tienen los medios de defensa suficientes para procurar la defensa de sus asociados ante la no aceptación de sus posiciones por parte de la Administración, sin que la falta de acuerdo pueda impedir a la Administración el ejercicio de sus potestades reglamentarias".

Pues bien, una vez examinados los razonamientos de la Sentencia apelada a la luz de los datos que obran en el expediente administrativo, especialmente, de los que resultan de las Actas de las diversas reuniones celebradas en el ámbito de la Mesa Sectorial, la Sala decidió que el motivo impugnatorio que ahora nos ocupa carece de fundamento debiendo ser rechazado por las razones que a continuación detallamos.

La parte apelante no sólo discrepa de la valoración que la Sentencia apelada hace de las Actas que dan cuenta del contenido de las reuniones de la Mesa Sectorial celebradas en el año 2021 sobre la cuestión que ahora nos ocupa, sino que insiste en que desconocían las organizaciones sindicales incorporadas a dicha Mesa " lo que realmente estaba pasando" con la dotación de personal al Hospital de emergencias Enfermera Isabel Zendal.

Para comprobar el acierto o desacierto de la valoración (no probatoria, propiamente dicha) de tales documentos que obran de modo íntegro en el expediente, esta Sala ha acudido a las fuentes con el resultado que ahora extractaremos, reproduciendo en lo necesario, para ilustrar nuestra posterior conclusión, algunos de los pasajes que conforman dichas Actas:

A.- Reunión de la Mesa Sectorial el día 28 de octubre de 2020.

Como precedente de las posteriores reuniones, en los folios 22 y siguientes del expediente consta en el Acta nº 14/2020, de la Mesa Sectorial, que el día 28 de octubre de 2020 se tuvo lugar una reunión con un orden del día en el que figuraban, entre otros asuntos a tratar, el identificado como " Nuevo Hospital Enfermera Isabel Zendal". En la reunión, la Administración (representada por la Directora General de Recursos Humanos y Relaciones Laborales) anuncia ya que la semana siguiente tendría lugar una reunión monográfica para tratar más a fondo de esta cuestión pero " propone" ya, respecto al tema de la dotación de recursos humanos, "hacer primero un proceso voluntario para facilitar a aquellos profesionales fijos e interinos que así lo deseen y manifiesten, trasladarse voluntariamente con carácter temporal a dicho hospital". Pero añade que, de no haber personal voluntario suficiente, dado que el HEEIZ se ha construido para desplazar la actividad COVID y "drenar el resto de los hospitales de esta pandemia" y que puedan desarrollar su actividad no COVID, atendiendo las listas de espera, "se haría una adscripción directa al personal con nombramiento eventual por refuerzo por COVID que sea necesario". Añade la Administración que la propuesta no se iba a poner en marcha sin pasar por la Mesa Sectorial en la reunión monográfica de la semana siguiente.

Todas las organizaciones participantes en la Mesa Sectorial (SATSE-FESES, CCOO, AMYTS, CSIT-UNIÓN PROFESIONAL y UGT, a la sazón, recurrentes en el proceso de instancia y apelantes en este recurso), coinciden en la conveniencia de que la reunión sea convocada y tenga lugar cuanto antes.

B.- Reunión de la Mesa Sectorial el día 4 de noviembre de 2020.

El orden del día de esta reunión incluye, según el acta nº 15/2020 (obra a los folios 98 y siguientes") el " Proyecto el hospital Enfermera Isabel Zendal" y la " Presentación del procedimiento de adscripción del personal".

Dentro del primer punto se tratan cuestiones relacionadas con la infraestructura, que no conciernen al objeto de la presente Litis.

Dentro del segundo punto del orden del día la Administración (Directora General de Recursos Humanos del SERMAS) inicia su presentación recordando que les ha hecho llegar anteriormente a las organizaciones sindicales, con carácter confidencial y antes de la reunión, " una propuesta para dotar de profesionales la actividad que se va a realizar en este nuevo hospital", que la apertura inicial será de un solo pabellón y que " para atender esta actividad inicial habría que acudir a un proceso voluntario de carácter temporal, dirigido únicamente a los profesionales de los centros hospitalarios vinculados con carácter fijo o mediante nombramiento de interinidad que deseen voluntariamente y con carácter temporal pasar a prestar servicios en este nuevo hospital. Señala que la propuesta que se les ha trasladado hay que verla dentro de este contexto y pide su valoración".

SATSE manifiesta en su turno que " considerando que queremos continuar con la actividad no COVID en los hospitales habituales, no se puede retraer ningún profesional de ellos, y en caso de que voluntariamente los profesionales se quieran marchar, habrá que sustituirle".

La Administración responde que " en función de los perfiles y de las categorías que sean necesarias habrá que valorar el impacto en los hospitales de origen, pero añade que "las condiciones de trabajo de los profesionales que se trasladen van a seguir siendo las mismas que en su plaza de origen y no considera necesario para que exista valoración sobre el procedimiento el conocer las ratios ni la plantilla necesaria".

CCOO expone su discrepancia con la necesidad de este hospital y añade que " le parece incomprensible que no exista dotación de plantilla propia para atender sus necesidades. 1.000 camas más que atender requieren de los recursos humanos necesarios Recuerda que muchos de los contratos de refuerzo por COVID fueron de sustitución sin ocupar plaza en plantilla". Opina, además, " en cuanto al procedimiento voluntario que es la mejor opción que sea voluntario y que se deben de sustituir a los profesionales voluntarios en sus centros de origen".

A esta intervención la Administración responde que " los refuerzos que se contrataron y los planes funcionales fueron para dar respuesta a la presión asistencial por el COVID y facilitar la desescalada y dar respuesta en su caso a una segunda ola, por ello se renovaron hasta el 31 de diciembre", añadiendo que " el proceso voluntario que se propone como primera opción para aquellos profesionales que voluntariamente lo deseen irá dirigido en función del número de profesionales que se requieran, dado que la apertura de camas irá determinada por la demanda de la actividad COVID. (...) se va a producir con la apertura de este hospital una reasignación de actividad y por tanto debe haber una reasignación de los profesionales que la vienen realizando con carácter voluntario en primer lugar".

Por su parte, AMYTS se opone en absoluto a la propuesta y pide " dotar a este nuevo hospital de personal propio y que en caso de desplazar personal de los actuales hospitales, se sustituyan todos y cada uno de ellos. Rechaza el traslado forzoso de profesionales. Considera que primero ha de ser la voluntariedad sin detraer los refuerzos de COVID y si no hay suficientes voluntarios pide que se contrate a más personal porque estos profesionales si dejan de realizar actividad COVID pasarán en sus centros realizar otra actividad".

La Administración contesta a esta interpelación que " la adscripción directa se plantea como segunda opción y solo para el supuesto de que no haya voluntarios suficientes que quieran desplazarse al Zendal. En este caso la adscripción directa a este nuevo centro se haría con los profesionales contratados de refuerzo por COVID y para dar asistencia sanitaria a pacientes de COVID cuya actividad se traslada al hospital Isabel Zendal. Señala que los contratos de refuerzo se hicieron con esta única finalidad de atender COVID, por eso mientras exista actividad COVID estos profesionales pasan a realizarla en el centro donde se traslade la actividad. Sobre las retribuciones contesta que la adscripción será temporal con total respeto a las retribuciones fijas que viniera percibiendo, salvo los conceptos variables, que vendrán determinados por los turnos que realicen en el nuevo hospital, percibiendo sus retribuciones por el centro de origen. Finalmente manifiesta que se les enviará el borrador de instrucciones en el que se recogerán estas aclaraciones".

CSIT-UNIÓN PROFESIONAL añade, por su parte, dos peticiones: una, que " se contemple la posibilidad de renunciar si el trabajador se arrepiente de su decisión. Manifiesta que la actividad COVID va a seguir existiendo en todos los hospitales y cree que hay refuerzos que fueron destinados a sustituir bajas"; la otra, que " si algún profesional contratado como refuerzo COVID se niega a desplazarse a este centro y renuncia a su nombramiento, no se le penalice en bolsa, consideramos que esta movilidad forzosa para los contratos COVID modifica las condiciones de trabajo y la ubicación, los profesionales no han marcado en su solicitud este centro y por lo tanto, habría serias dudas de que se les pueda penalizar".

En respuesta a tales peticiones, la Administración recuerda que el traslado será, primero, voluntario y, en ausencia de solicitudes suficientes, " mediante adscripción directa del personal contratado por refuerzo COVID, necesario en cada momento a la actividad COVID que se realice en el Zendal, aportando proporcionalmente cada gerencia el número de profesionales que se trasladan". En cuanto a la penalización de los "contratados" por refuerzo COVID que renuncien a su "contrato COVID" para no desplazarse al Zendal contesta la Administración que " las consecuencias de renunciar a un contrato están reguladas en los acuerdos de bolsa de empleo temporal y por tanto las penalizaciones a aplicar son las contempladas en las correspondientes bolsas de empleo temporal. No obstante, señala que si hubiera un planteamiento en la Mesa Sectorial para la modificación de estos acuerdos de bolsa de empleo temporal y siempre que hubiera consenso, se podría tratar en esta mesa" .

UGR discrepa de la medida propuesta por la Administración pero explican que " no están en contra de la voluntariedad pero exigen una contraprestación de la plantilla porque consideran que la asistencia sanitaria de los hospitales de origen no va a dejar de prestarse porque habrá que atender otras patologías y cree necesario mejorar las plantillas y a los profesionales. Pregunta si los traslados van a contar con incentivación económica y pide que se garantice el mantenimiento de las condiciones de trabajo".

La Administración responde que ya hay un gran número de profesionales reforzando las plantillas por atención COVID y reitera que, en el caso de ser insuficientes los voluntarios que pidan trasladarse al Zendal, " serán los profesionales contratados por COVID que se determinen los que tendrán que pasar a realizar la actividad COVID que se traslada a este nuevo hospital".

Se indica, no obstante, que se les remitirá a los miembros de la Mesa Sectorial un nuevo borrador del procedimiento de adscripción voluntaria.

C.- Reunión de la Mesa Sectorial el día 6 de noviembre de 2020.

La reunión se convocó con un solo punto en el orden del día: "Actividad asistencial del Hospital Enfermera Isabel Zendal" (Acta nº 16/2020, que obra a los folios 107 a 112 del expediente administrativo incorporado al proceso se instancia):

Prescindiendo ahora de la amplia presentación realizada por la Administración en esta reunión y de las detalladas cuestiones suscitadas por las organizaciones sindicales en relación con otras materias relativas a las infraestructuras, intendencia y funcionamiento, en general, del Hospital, cabe destacar el uso de la palabra por parte de UGT para manifestar que " su organización no está en contra de este dispositivo aunque lo creen innecesario y perjudicial para el sistema. Les preocupa a dotación de los recursos humanos por la merma que supone de profesionales en sus hospitales y pide que quede claro que los profesionales de la Atención Primaria no tendrán opción a trasladarse voluntariamente a este hospital".

La Administración se remite a una próxima reunión en la que se tratará todo lo relativo a la oferta de adscripción voluntaria, indicando, en respuesta a UGT que las convocatorias correspondientes sólo se harán "en el ámbito de Atención Especializada".

D.- Reunión de la Mesa Sectorial el día 11 de noviembre de 2020.

Del contenido del Acta nº 17/2020 (que obra a los folios 112 a 117 del expediente) se desprende que el orden del día de esta reunión fue " El Hospital Enfermera Isabel Zendal".

Tras una propuesta previa de la Dirección General de Recursos Humanos y Relaciones Laborales para acordar las medidas de reconocimiento en materia de carrera profesional a los profesionales que han trabajado durante la pandemia por COVID (pues ha exigido la plena disponibilidad de los mismos y su ocupación en la atención de la demanda sanitaria, lo que había dificultado su participación en el Plan de Formación continuada de 2020 y la consecución del crédito de formación exigido), la Administración manifiesta que trae a la reunión la convocatoria para " la adscripción voluntaria a este hospital de los profesionales fijos e interinos del ámbito hospitalario que así lo manifiesten, con el fin de enviarla a las Gerencias para que se publique en cada centro, y los profesionales puedan conocerla y presentar su solicitud en el plazo de diez días, en el modelo que se adjunta". Expone también, de modo detallado y por categorías, la previsión de recursos humanos requeridos en función de la apertura y funcionamiento del Hospital, y abre una toma de intervenciones para valoración de las convocatorias, plantillas y modelo de solicitud propuesto, para recordar a continuación que " los refuerzos COVID no estaban trabajando antes de la pandemia. Y que Madrid está constituida En área única".

AMYTS, en su turno de palabra, expresó en esta reunión que rechaza la necesidad de abrir este Hospital y que, en todo caso, considera que habría que hacerlo con plantilla propia, sin detraer recursos de otros hospitales. Añade que le parece " correcto que haya desplazamiento voluntario pero pide la sustitución del profesional que se desplace". Manifiesta su acuerdo con el dimensionamiento de la plantilla excepto en cuanto al número de Técnicos Superiores Especialistas de Laboratorio.

CSIT-UNIÓN PROFESIONAL pide que se haga llegar a las organizaciones sindicales información sobre los profesionales que se trasladan y su centro de origen.

UGT "no cree que sea buena solución el llevar profesionales de otros centros" y añade que " no está en contra del proceso voluntario pero no está de acuerdo con el objeto del hospital ni en cómo se va a cubrir su necesidad de profesionales y pide que se sustituyen a todos los profesionales que se trasladen".

La Administración, por su parte, anuncia una nueva reunión para informar del número de peticiones recibidas de desplazamiento voluntario y si hay o no que hacer adscripción forzosa, así como sobre los " contratos de refuerzo por COVID".

E.- Como resultado de dichas reuniones, se dictan sendas (dos) Resoluciones de 11 de noviembre y 16 de diciembre de 2020, por la Dirección General de Recursos Humanos y Relaciones Laborales del SERMAS, convocando dos procedimientos de adscripción voluntaria para el HEEIZ (constan las resoluciones en los folios 36 a 45 del expediente).

F.- Reunión de la Mesa Sectorial el 11 de enero de 2021.

En fecha 11 de enero de 2021 tuvo lugar una nueva reunión de la Mesa Sectorial. En el Acta nº 1/2021 (que obra a los folios 46 y siguientes del expediente) se puede leer que el Orden del día era, exclusivamente "Plan de actuaciones SERMAS por el temporal "Filomena". No obstante, CCOO manifiesta su deseo de "informar sobre los problemas con las bolsas de empleo temporal, dado que se está penalizando aquellos que no han querido ir al Hospital Enfermera Isabel Zendal, cuando el compromiso de la Dirección General era no hacerlo".

En su respuesta a esta cuestión, la Administración declina el tratamiento de esta cuestión dado que no está en el orden del día, reducido, de modo extraordinario, a las consecuencias sanitarias producidas por el temporal de nivel denominado "Filomena".

G.- Reunión de la Mesa Sectorial el día 15 de enero de 2021.

El Acta nº 2/2021, recoge lo tratado en la reunión de la Mesa Sectorial el día 15 de enero de 2021 (folios 54 y siguientes) con el orden del día siguiente: " Tratamiento extraordinario días ausencia temporal".

De nuevo informa la Administración que la siguiente semana se celebraría una reunión monográfica sobre el HEEIZ, con la presencia prevista del Coordinador del Centro. Manifiesta igualmente que "la situación de COVID es preocupante en la Comunidad de Madrid y que este hospital es el que más pacientes COVID tiene y hay que garantizar la asistencia sanitaria a esos pacientes". Añade que hay dificultades para que los profesionales "contratados por COVID en los centros se trasladen a este hospital y ello porque cuando se les comunica su traslado, presentan la renuncia a su contrato para no ir a este hospital sin alegar ninguna de las causas justificadas previstas en el acuerdo de bolsa temporal, por lo que le son de aplicación lo previsto para estas renuncias en cada bolsa de empleo temporal".

Expone igualmente la Administración que se ha remitido a las Gerencias dos correctos indicando que en la Bolsa se van a priorizar " los contratos COVID", salvo que para el personal al que corresponda una mejora de empleo y pide a las organizaciones sindicales su colaboración " porque la situación de pandemia es grave"; les insta a que hagan llegar a esa Dirección General de Recursos Humanos sus propuestas aunque recuerda que la Administración podría adoptar las medidas necesarias para garantizar la asistencia sanitaria a los pacientes COVID.

En respuesta a esta exposición, SATSE "Manifiesta que las renuncias se producen por diferentes motivos como la distancia, carecer de medios de transporte, estabilidad laboral, etc.".

A ello responde la Administración solicitando a las organizaciones sindicales que trasladen " a estos trabajadores contratados por COVID que se va a ofertar prioritariamente en bolsa la contratación por COVID. Le parece llamativo que una persona joven alegue lejanía para renunciar a un contrato con la situación laboral que existe. Señala que son contratos de 6 meses de duración que pueden prorrogarse en función de las necesidades".

CCOO señala que hay personal voluntario a quienes los centros hospitalarios no estarían teniendo en cuenta y pide un listado de los " contratos COVID por antigüedad y manifiesta que las comunicaciones para ir a este hospital se están haciendo sin un tiempo mínimo razonable". Se queja, igualmente, de que entendía que no iba a haber penalizaciones en la Bolsa a los profesionales que renunciaran a su " contrato" por ser desplazados al HEEIZ y pone de manifiesto que, al parecer, se habían remitido instrucciones a los centros sobre la actuación a llevar a cabo en las Bolsas.

La Administración contestó que los 11.300 profesionales " contratados" lo fueron " como refuerzo por COVID y que al trasladarse la actividad COVID a este hospital ellos tienen que ir donde está esta actividad" y añade que las resoluciones a los profesionales desplazados se les han notificado con el carácter de adscripción temporal, de modo expreso e individual.

En su turno de palabra, la representación de AMYTS en la Mesa Sectorial " Manifiesta que su organización ha sido crítica con el Hospital Isabel Zendal, pero la situación nos ha superado y hay pacientes por COVID en las urgencias que tienen que ser atendidos. Les preocupa la situación de las plantillas y cree que hay que dar una solución. No cree que vaya a haber problema con los facultativos dado que del total de contratos por COVID no llegan a 300 los que están viendo pacientes COVID".

Por su parte, CESIT-UNIÓN PROFESIONAL, respecto a esta misma cuestión "Manifiesta que las renuncias son decisiones personales y pregunta si se están penalizando" .

La Administración contesta a todo ello en la reunión, indicando que " el correo que se ha mandado a los centros es que, dada la situación de pandemia debe ofertarse en bolsa con carácter prioritario contratos ninguna de las causas que establece el acuerdo de bolsa como justificadas para ello, pasará a ocupar el último puesto en la bolsa y teniendo en cuenta que en estos momentos lo urgente es el Covid, y que corresponde al SMS planificar las necesidades asistenciales en estos momentos se va a priorizar este tipo de contratación, por lo que los incluidos en bolsa no serán llamados para ningún otro contrato que no sea COVID. Por tanto no hay penalización alguna". Pide, a continuación, a las organizaciones sindicales que se hagan llegar las disfunciones que observen.

UGT expone que el problema es, a su juicio, de carácter estructural de plantilla en el SERMAS y pide una solución. Además, " Duda del número de renuncias y considera que como hay déficit de personal en la bolsa de enfermería aunque pasen al último lugar se les volverá a llamar".

Finalmente, antes de dar por finalizada esta reunión, la Administración " Contesta que se ha pedido a los centros el número de profesionales que han renunciado, pero lo cierto es que los profesionales no están llegando al Hospital Isabel Zendal. Considera que no es lo mismo el que renuncia por causa justificada que el que no y lo que se está haciendo es ofertar contratos COVID. Las renuncias no están recibiendo un tratamiento distinto al fijado en los acuerdos de bolsa" e informa, para terminar, que la semana siguiente está prevista otra reunión monográfica sobre el HEEIZ.

H.- Reunión de la Mesa Sectorial el día 21 de enero de 2021.

En fecha 21 de enero de 2021, conforme al Acta nº 4/2021, tuvo lugar una nueva reunión de la Mesa Sectorial con el orden del día exclusivo "Hospital Enfermera Isabel Zendal". Asiste a la reunión, además de la Directora General de Recursos Humanos, el Gerente del Hospital.

En lo que al objeto de este recurso de apelación interesa, SATSE comienza por solicitar que "las comunicaciones a los profesionales designados para desplazarse a este hospital se hagan con tiempo". A lo que la Administración responde que " lo ideal es avisar con tiempo pero que el ritmo lo marca la necesidad que viene determinada por el número de ingresos. No obstante, señala que los centros conocen ya el procedimiento y ello permite una mayor agilidad".

CCOO manifiesta, por su parte, que "el problema es global" y pide conocer el número de profesionales desplazados, el de renuncias y el de profesionales que están sin sustituir.

La representación de AMYTS en esta reunión recuerda que no forman parte de la Mesa los problemas asistenciales pero sí "la situación de asistencia a los pacientes COVID". Añade su preocupación por que " la atención a estos pacientes pueda verse afectada por los traslados de profesionales al Hospital Enfermera Isabel Zendal y que en este hospital los pacientes no pudieran tener una asistencia con acceso a los recursos en igualdad con los otros centros hospitalarios".

Por su parte, CSIT-UNIÓN PROFESIONAL, expresó que " con los desplazamientos de profesionales a este hospital (...) la asistencia sanitaria se ve afectada en el resto de centros" y plantea, en concreto, algunas incidencias.

UGT expresa en su turno que "el problema radica en cómo nutrir de plantilla al Hospital Enfermera Isabel Zendal y considera que hay que negociar cualquier fórmula para que esta cobertura de profesionales no afecte a las plantillas del resto de hospitales".

Tras estas exposiciones generales, el tratamiento del cuarto bloque de asuntos de los previstos en el orden del día de esta reunión se refiere, en particular, a "Recursos Humanos".

Así, tomando la palabra para una exposición inicial, la Administración comienza informando del número de profesionales que, al día de la fecha, están trabajando en el HEEIZ (864 personas), desglosando por categorías. Informa, además, que " las incorporaciones se vienen efectuando por el procedimiento establecido primero voluntarios y luego personal contratado de refuerzo por COVID de menor a mayor antigüedad y que se va a continuar haciéndolo de esta manera. Informa que se está tratando con los Jefes de servicio de algunos colectivos que han planteado problemas por la presión en sus hospitales, como Neumología, la rotación del servicio para acudir a prestar asistencia a este hospital y esta tarde se mantendrá una reunión con los neumólogos para ver su propuesta. Se está siendo flexibles y dejándoles a su capacidad de gestión". Añade que " están abiertos a los reconocimientos no económicos para este personal que se desplaza al Hospital de Emergencias Enfermera Isabel Zendal tanto en carrera profesional como en bolsa".

SATSE toma la palabra a continuación y pide que se retiren las penalizaciones a los profesionales que renuncian a su "contrato cuando son designados para desplazarse a este hospital y que se les oferten otros contratos" y contesta la Administración indicando que "las renuncias no reciben ningún tratamiento diferente al previsto en los acuerdos de bolsa y que únicamente la Administración por la situación de pandemia está priorizando en bolsa las ofertas por COVID".

En su turno, CCOO reconduce la cuestión y manifiesta que "el problema que se está generando es que con las renuncias se están perdiendo dos efectivos, dado que no se incorporan al Hospital de Emergencias Enfermera Isabel Zendal y tampoco vuelven a su hospital de origen" y añade que " si hay un proceso de negociación están abiertos a negociar y que si no lo decidirá un tercero porque consideran que, con arreglo a los acuerdos de bolsa, el trabajador tiene derecho a elegir el centro de trabajo".

En esta tesitura, la Administración contesta en la persona de la Directora General de Recursos Humanos que " en anteriores reuniones se os ha pedido colaboración aportando vuestras propuestas para dar solución a esta problemática. Señala que en la reunión extraordinaria de Mesa Sectorial celebrada esta semana con la presencia del Viceconsejero de Asistencia Sanitarias ya se os trasladó que esta era la solución, dado que se han reforzado las plantillas para atender COVID con más de 11000 profesionales y que la actividad COVID se presta mayormente en el Hospital de Emergencias Enfermera Isabel Zendal. La situación es que hay que cubrir la necesidad de profesionales en este hospital y hay que hacerlo mediante adscripción directa de lo profesionales contratados por COVID, porque no hay voluntarios que es lo primero que se valoró y porque la actividad se detrae de sus hospitales. Insiste en que la situación de pandemia es la que marca la demanda y se está pretendiendo que acudan a este hospital el número de profesionales necesario y por eso las notificaciones se practican con un tiempo ajustado".

Atendiendo la petición de la Administración, AMYTS " Propone que todos los desplazamientos se hagan con medidas incentivadoras y que todo profesional desplazado al Hospital de Emergencias Enfermera Isabel Zendal, sea sustituido por otro en su hospital de origen".

En la misma línea, CSIT-UNIÓN PROFESIONAL expone que "Su propuesta es que hay que gastar dinero para abrir un hospital, hay que contar con plantilla propia e incentivar económicamente al que se desplaza forzosamente".

Y UGT expone que " pueden asumir que los profesionales que tienen que ser desplazados fueran los contratados por refuerzo COVID en función de la necesidad del

centro., pero creen que hay que poner una solución a las renuncias mediante la incentivación que considera que, con independencia de las medidas propuesta en carrera y bolsa, también pueden ser económicas al tratarse de traslados forzosos".

En respuesta a todas estas propuestas realizadas en la reunión a instancias de la Administración, la Directora General de Recursos Humanos responde que "las propuestas de incentivación económica ya se han propuesto para todos los profesionales. La situación del estado de alarma y la pandemia hace necesario que los que fueron contratados de refuerzo para atender la pandemia COVID sean trasladados al hospital Zendal, dado que este hospital sólo se presta asistencia sanitaria a pacientes Covid. Acepta la propuesta a reconocimientos no económicos y a este fin se propone la concesión de 20 créditos en el factor de compromiso con la organización en carrera profesional y 0,30 puntos adicionales por la prestación de servicios en bolsa. Insiste en que no hay penalizaciones sino que se ha priorizado la disponibilidad en bolsa para la celebración de contratos COVID. Pide a las organizaciones sindicales que si tienen alguna propuesta de incentivación no económica se la hagan llegar para su valoración".

Tras sendas (dos) reuniones de la Mesa Sectorial en fechas 27 y 29 de enero de 2021, en las que no consta que se tratara tema alguno relacionado con la cuestión que aquí nos ocupa, no constan en el expediente ulteriores reuniones de la Mesa Sectorial.

De la exposición de los datos anteriores, extractados de las Actas que obran en el expediente administrativo, se sigue la necesidad de rechazar el motivo impugnatorio examinado, aplicando la doctrina jurisprudencial que más arriba también dejamos expuesta para su consideración en este momento.

Debe, de modo ineludible, recordarse una vez más que las Instrucciones impugnadas en la instancia lo fueron por las ahora apelantes por el trámite del procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales, lo que conlleva el que el examen de las pretensiones ejercitadas deba ponerse en íntima conexión con la posible vulneración de los derechos fundamentales cuya alegada infracción motiva el acceso a esta especial vía para su tutela jurisdiccional y no con cualquier otra actuación por parte de la Administración apelada en ejercicio de su discrecional potestad de autoorganización.

Concretado lo anterior, la Sala ha podido comprobar por sí misma el contenido del expediente administrativo incorporado a los autos de instancia, y, dentro de aquél, el de las Actas de las reuniones celebradas por la Mesa Sectorial con la finalidad de tratar la cuestión de la dotación de medios personales para llevar a cabo la actividad asistencial en el Hospital de Emergencias Enfermera Isabel Zendal.

Obvio es recordar que el contexto temporal en que nos sitúa la cuestión litigiosa nos retrocede de nuevo a una situación de pandemia mundial que, aun cuando a día de hoy no podría considerarse totalmente superada, sí se encontraba entonces en un momento álgido; nos retrotrae tanto a los momentos iniciales como a los que después se dieron en llamar "olas" sucesivas, que pusieron a prueba el sistema nacional de salud y, por lo que respecta a este recurso y en este concreto ámbito territorial, que pusieron a prueba la respuesta de un sistema de atención sanitaria a pacientes que sufrían su afectación por el virus SARS-Cov-2, la enfermedad conocida como COVID-19, con un alcance nunca conocido hasta entonces.

Para intentar hacer frente al inevitable tensionamiento del sistema, Administración autonómica madrileña explicó a las organizaciones sindicales reunidas en la Mesa Sectorial la decisión adoptada, en ejercicio de sus competencias, de construir un Hospital de Emergencias (el denominado Enfermera Isabel Zendal) para atender exclusivamente a pacientes afectados por COVID-19, dado el necesario aislamiento que los mismos, según es notoriamente conocido, requerían no sólo para una atención especializada y un adecuado tratamiento de la enfermedad sino para procurar así su recogimiento, minorando en la medida de lo posible la transmisión de la enfermedad y los riesgos de contagios a otros pacientes no COVID en centros hospitalarios que debían seguir prestando el servicio público sanitario.

A través de las Actas que hemos extractado se concluye que la necesaria dotación del citado Hospital de Emergencias, en cuanto a recursos humanos se refiere, se previó por la Administración ahora apelada a base, en primer lugar, de un procedimiento de adscripción voluntaria y temporal de profesionales de Atención Especializada que así lo solicitasen. De ello se dio cuenta oportunamente, aportándoles la correspondiente documentación, a las organizaciones sindicales ahora apelantes, miembros de la Mesa Sectorial a la que la Administración llevaba sus inaplazables decisiones pero también sus propuestas. Un sistema de cobertura con el que, sin perjuicio de la opinión que expresaron sobre lo innecesario de la construcción y puesta en servicio de un Hospital de Emergencias por pandemia, las organizaciones sindicales mostraron su conformidad.

Sin embargo, también podemos concluir que, al proponer tal procedimiento de adscripción voluntaria, la Administración dejó constancia desde el principio, y con la necesaria transparencia que impone la buena fe negocial en la Mesa Sectorial, de que, de no resultar suficiente el número de profesionales que voluntariamente se trasladasen al HEEIZ, sería preciso articular un procedimiento de adscripción forzosa, también temporal, en este caso de aquellos profesionales identificados que contaran con lo que impropiamente ambas partes vienen a identificar como "contrato COVID". El vínculo de tales profesionales con la Administración sanitaria autonómica -también se deriva de las Actas- se había establecido mediante su nombramiento como personal estatutario temporal y con la finalidad de proveer recursos humanos para reforzar la actividad asistencial incrementada notoriamente por el, entonces, cada vez mayor, aumento de casos de personas contagiadas por COVID-19 que precisaban hospitalización para ser tratadas de esta grave enfermedad. De hecho, la Administración lo recuerda así en varias ocasiones a lo largo de las diversas reuniones mantenidas con las organizaciones sindicales apelantes en el seno de la Mesa Sectorial: que el incremento de las plantillas de atención especializada lo era con ocasión del aumento de casos de COVID-19, de modo que, siendo tal la causa del nombramiento de los estatutarios desplazados forzosamente, el vínculo con la Administración se establecía prioritariamente en función de su objetivo y no del centro al que fuesen ocasionalmente adscritos. De tal modo, si la atención a enfermos COVID se trasladaba al Hospital de Emergencias por las razones ya expuestas, el profesional nombrado para prestar el refuerzo por tal causa debería desplazarse al centro donde se pasará a desarrollar tal actividad de atención especializada, si es que el personal voluntario no era suficiente, como ocurrió.

Tal apreciación, desde luego, no fue contradicha por las organizaciones sindicales que mostraron sus reticencias en este extremo acerca de las consecuencias que podría tener la renuncia de los profesionales nombrados por refuerzo COVID, al manifestar su voluntad de no desplazarse a prestar los servicios para los que habían sido nombrados (mediante una priorización de las Bolsas con esta finalidad) al HEEIZ. Renuncias basadas en razones que ni en el expediente ni en la prueba practicada constan pero que, como aparece en las Actas, alguna de las apelantes no dudó en calificar de "personales", llegando otra a situarlas en las meras dificultades de "desplazamiento" o de transporte al nuevo Hospital.

Sea como fuere, constaba que muchos nombrados por refuerzo COVID renunciaban al nombramiento para no ser desplazados al Hospital Zendal de modo que, extraídos sus nombres de la Bolsa de Empleo, la renuncia debía tener las consecuencias propias previstas en el Acuerdo de 5 de febrero de 2016, de la Mesa Sectorial, salvo que se apreciase la concurrencia de fuerza mayor para renunciar dicho nombramiento o porque se previese, en otro sentido, una mejora del empleo, causas, éstas últimas, que no tendrían la penalización propia prevista en el repetido Acuerdo.

Es aquí donde la parte apelante, demandante en la instancia, denunció la vulneración del derecho a la negociación colectiva por entender que la renuncia al desplazamiento y a su nombramiento, impidiéndose la continuación de su prestación de servicios en el hospital al que inicialmente habían sido adscritos para refuerzo COVID, implicaba una penalización que no había sido negociada.

Y es en este punto en el que hay que recordar todo lo que hemos reproducido sobre el contenido de las Actas al respecto.

El hecho de que la Sentencia de instancia, para concluir que no hubo infracción del derecho a la negociación colectiva, exprese que " las organizaciones sindicales conocieron la decisión del SERMAS y pudieron manifestar su opinión al respecto" no puede servir de justificación para el motivo impugnatorio que ahora examinamos y en el cual la parte apelante, acogiéndose a la literalidad de la Sentencia -cuando es obvio que "manifestar su opinión" no asimilaba la intervención de dichas organizaciones sindicales en la Mesa a la de un mero trámite de audiencia-, apoya exclusivamente su pretensión de infracción del derecho fundamental a la negociación colectiva.

Por el contrario, las Actas revelan que la Administración no sólo dio conocimiento a las organizaciones sindicales de la situación de dotación y puesta en servicio del Hospital Zendal y de la previsión que realizaba a tal efecto sobre las necesidades de personal que en el repetido Hospital de Emergencias surgían, incrementándose, para atender a pacientes COVID en plena pandemia, sino también de la propuesta que planteaba a la Mesa Sectorial, tras el fracaso de las convocatorias para llevar a cabo desplazamientos voluntarios de los profesionales sanitarios al Hospital Zendal, constando asimismo de modo expreso la invitación, en varias ocasiones, a las organizaciones sindicales, en el ámbito de la Mesa Sectorial, para que presentaran las suyas propias, sus propias propuestas, lo que, como consta, en particular, en el Acta nº 4/2021, de la reunión celebrada el 21 de enero de 2021 (la última sobre la cuestión monográfica del Hospital de Emergencias Isabel Zendal tuvo lugar) algunas organizaciones sindicales hicieron efectivamente. Una reunión en la que, ya recogimos más arriba y recordamos ahora, SATSE solicitó que se comunicase el desplazamiento forzoso con más antelación a los profesionales designados para desplazarse, y que se retirasen las penalizaciones a los profesionales que renunciaran por no aceptar tal desplazamiento al Zendal; reunión en la que CCOO pidió conocer el número de profesionales desplazados al tiempo que manifestó estar abierta a la negociación "y que si no lo decidirá un tercero" porque, sostuvo, " con arreglo a los acuerdos de bolsa, el trabajador tiene derecho a elegir el centro de trabajo".

No se trató, pues, de que las organizaciones sindicales participaran como "oyentes" en la Mesa Sectorial, siendo meros receptores pasivos de las decisiones de la Administración, sino de una verdadera negociación de las propuestas realizadas por ésta, al tiempo que les invitaba a presentar las suyas propias, lo que llegaron a hacer.

Cuestión diferente es que algunas de las apelantes mostrasen su disconformidad con el presupuesto del que partía esta problemática de dotación de personal para el Hospital de Emergencias (que era la propia existencia del Hospital Zendal y la dotación de su plantilla por el desplazamiento -voluntario primero, forzoso, después, al ser insuficiente el primer mecanismo de cobertura- de los profesionales nombrados anteriormente para refuerzo por COVID en otros hospitales). Ello, hay que insistir en este razonamiento, no obsta para considerar que, ofrecidas las propuestas por la Administración (no aceptadas en su totalidad por las organizaciones sindicales ahora apelantes), y realizadas algunas propuestas por las propias organizaciones sindicales a la Administración en el ámbito de la Mesa Sectorial, conforma un proceso de negociación colectiva obligatorio y adornado de la buena fe que vincula a ambas partes negociadoras. Siendo cuestión diferente que no se llegaran a alcanzar acuerdos sobre esas propuestas y peticiones mutuas, lo que desemboca, conforme a la jurisprudencia más arriba reseñada y reproducida para su aplicación ahora, en la posibilidad de que la Administración ejercitase sus potestades de autoorganización en materia de personal para atender las necesidades surgidas por la pandemia en la atención a enfermos COVID. Y todo ello en el bien entendido de que ni el recurso sustanciado en la instancia, ni la decisión que ahora razona esta Sala, alcanzan a enjuiciar el modo en que la apelada ejerció dichas potestades, pues tal cuestión no es objeto de lo que ante el Juzgado a quo se debatió que era, tan sólo, la posible vulneración del derecho a la negociación colectiva.

Habiendo resuelto la Sentencia apelada del modo en que lo hizo, conforme con los razonamientos que ahora esta Sala ha hecho para determinar si la decisión adoptada en la instancia es o no ajustada a Derecho, teniendo en cuenta las normas aplicables, la jurisprudencia y las circunstancias específicas concurrentes, no cabe sino confirmarla íntegramente, desestimando el presente recurso de apelación por lo hasta aquí expuesto y razonado.

SEXTO.- Condena en costas

De conformidad con lo previsto en el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, procede imponer las costas causadas en este recurso a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones.

No obstante, a tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139 la Sala considera procedente limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de dos mil quinientos euros, más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía fijada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,