Sentencia Contencioso-Administrativo 403/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 778/2022 de 04 de mayo del 2023

PRIMERO. - Don Íñigo nacional de Brasil, interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada en fecha de 11 de marzo de 2021, denegatoria de la autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar que solicitó en fecha de 23 de noviembre de 2023, como progenitor de un menor español a su cargo.

La autorización se denegó con fundamento en el artículo 31.3 y 4 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social y en los artículos 124 y 128 en relación con los artículos 64 y 69 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, al constar en el expediente antecedentes penales en España, al haber sido condenado en sentencia dictada en fecha de 14 de diciembre de 2018, de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Madrid, como autor de un delito de tráfico de drogas, Ejecutoria 20/2018; orden de expulsión notificada el 22 de marzo de 2018; y diligencias de la Comisaría de Centro por malos tratos físicos.

SEGUNDO. - La sentencia de instancia estimó el recurso contencioso administrativo con fundamento en los hechos acreditados en el expediente administrativo y en el proceso y con base en el artículo 31.3 y 4 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social y en los artículos 124 y 128 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, concretando la "ratio decidendi" en el fundamento jurídico cuarto en los siguientes términos:

"En el presente caso, consta en las actuaciones (documento nº 5 de la demanda) una Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 22 de Madrid, de fecha 30 de septiembre de 2019 , en la que, con ocasión de un anterior recurso interpuesto contra la Resolución 8 de febrero de 2019 del Delegado del Gobierno en Madrid, denegatoria de la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo, formulada por D. Íñigo, se acordó anular la citada resolución y retrotraer las actuaciones en el procedimiento administrativo (Expte. Nº NUM000) al momento anterior a la resolución anulada, a fin de que la Administración tramitara de nuevo el correspondiente expediente y lo resolviera valorando los antecedentes penales del recurrente en el marco de una solicitud de arraigo familiar de quien es padre de un menor de edad y de la doctrina establecida en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 10 de mayo de 2017, en el asunto C-133/15 , y, concretamente, a fin de que se practicaran en dicho expediente las actuaciones de comprobación necesarias para conocer si el recurrente, D. Íñigo, asumía efectivamente las tareas de cuidado, atención y relación con su hijo menor de edad de nacionalidad española, Cayetano, dictándose una nueva resolución que valorase la afectación para el menor de la decisión sobre el otorgamiento o denegación de la autorización.

Pues bien, la resolución denegatoria de la autorización de residencia que es objeto de impugnación en el presente procedimiento toma en consideración únicamente la existencia de una condena por tráfico de drogas en el año 2018, que ya fue valorada en la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 22 de Madrid, así como la existencia de un informe gubernativo desfavorable (Comisaría General de Extranjería y Documentación. Expulsión NUM001 notificada el 22/3/18. Dilig. NUM002. Centro. Malos tratos físico) que también es del año 2018. En dicha resolución no se contiene ningún razonamiento del que pueda deducirse que por parte del Instructor se han realizado las comprobaciones necesarias para determinar si, efectivamente, D. Íñigo estaba al cuidado de su hijo menor, y tampoco se deduce de la misma que, a la hora de resolver, se han valorado convenientemente, tal como exigía la Sentencia, los antecedentes penales del recurrente en el marco de una solicitud de arraigo familiar y la afectación que tendría para el menor la decisión sobre el otorgamiento o denegación de la autorización de residencia. Nada de esto se ha hecho en la resolución impugnada.

En consecuencia, entendiendo que estamos ante una resolución no ajustada a Derecho, procede la estimación de la demanda, lo que determina que deba dejarse sin efecto la actuación administrativa objeto de recurso y declarar el derecho del recurrente a obtener la pretendida autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, de acuerdo con los términos interesados en la demanda".

TERCERO. - Frente a la decisión judicial se alza en esta instancia la Abogacía del Estado solicitando la revocación de la sentencia y la desestimación del recurso contencioso administrativo. Sostiene que la sentencia de instancia ha considerado que la Administración no ha dado cumplimiento a la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 22 de Madrid, de 30 de septiembre de 2019, sin que el Juzgado "a quo" sea el competente para conocer de la ejecución de esa sentencia, reiterando que el peticionario no ha acreditado su arraigo familiar porque solo ha aportado el Libro de Familia, el certificado de nacimiento del Registro y fotocopia del DNI de su hijo, documentación claramente insuficiente para acreditar el cumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad. Añade que además de los antecedentes penales, al solicitante le consta una orden de expulsión previa, notificada y vigente, así como una detención por delito de malos tratos en el ámbito familiar, cometido el 6 de enero de 2018, después del nacimiento de su hijo, y que la Administración ha tenido en consideración estas circunstancias para denegar la autorización de residencia solicitada.

Don Íñigo ha solicitado la desestimación del recurso de apelación por haberse dictado la sentencia impugnada conforme al derecho.

CUARTO - Con carácter previo a resolver las cuestiones litigiosas de fondo planteadas por las partes, interesa dejar sentada la naturaleza jurídica de la autorización de residencia solicitada por don Íñigo, por cuento que ello afecta al régimen jurídico aplicable al caso:

Resulta que en el expediente aparecen dos solicitudes sucesivas; en la primera, con sello de presentación en fecha de 23 de enero de 2020, se ha pedido: " PRORROGA DE RESIDENCIA: Titular de autorización de residencia por CCEE por razones de arraigo familiar (progenitor de menor español o nacional de un Estado miembro)".

En la segunda, que carece de sello de presentación, se solicitó "autorización de residencia inicial por arraigo familiar, progenitor de menor español... art. 124.3"

Tanto en la comunicación administrativa de inicio del procedimiento como en la resolución de 11 de marzo de 2021 se consigna como objeto de la solicitud una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo inicial, y eso mismo es lo que consta en las peticiones de información del expediente.

La Sala considera pedida autorización de residencia temporal inicial por circunstancias excepcionales de arraigo familiar solicitada en calidad de padre del menor Cayetano, nacido en Madrid el NUM003 de 2017 y en cuya inscripción de nacimiento consta una marginal de presunción de nacionalidad española, siendo el padre don Íñigo y la madre doña Adolfina, nacional de Paraguay -Libro de Familia y certificado literal de la inscripción de nacimiento del menor-.

QUINTO. - La resolución de la primera de las cuestiones planteadas por las partes pasa por hacer previa referencia a la sentencia dictada por el Tribunal Supremo en fecha de 2 de marzo de 2020, recurso de casación 871/19, que, aunque referida a una autorización de residencia temporal por razones de arraigo social, consideramos de aplicación al caso ya que se ha pronunciado sobre la virtualidad de los antecedentes policiales desfavorables como causa de denegación de una autorización solicitada por circunstancias excepcionales de arraigo contempladas en el artículo 124 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, declarando que:

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Dicha conclusión se motivaba en el fundamento de derecho primero al razonar en el mismo que:

<< El art. 124.2 habla de antecedentes penales, no de antecedentes policiales, por lo que éstos, si no han concluido con sentencia condenatoria, carecen, en principio, de relevancia a estos efectos, salvo que, por su reiteración y/o gravedad evidencien que el solicitante representa un peligro para el "orden público", en el sentido que es interpretado por el TJUE para lo que se requiere "aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad", o para la "seguridad pública", concepto que, conforme a dicho Tribunal, comprende "tanto la seguridad interior de un Estado miembro como su seguridad exterior, y, en consecuencia, el hecho de poner en peligro el funcionamiento de las instituciones y de los servicios público esenciales, así como la supervivencia de la población, además del riesgo de una perturbación grave de las relaciones exteriores o de la coexistencia pacífica de los pueblos, o, incluso, la amenaza de intereses militares, pueden afectar a la seguridad pública...>>.

Pues bien, en el caso de autos únicamente se conoce el número de atestado por "malos tratos físicos" y la Comisaría que lo instruyó, aunque no la fecha.

Estos datos no son suficientes para califica los hechos que dieron lugar al atestado como constitutivos de " una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad" porque, salvo la antedicha mención, no existen otro rastro del atestado en el procedimiento administrativo ni en autos que permita a la Sala valorar los hechos atribuidos al denunciado, y porque la documentación aportada al proceso sugiere que esa denuncia no alteró la vida familiar ni comportó vulneración de los deberes propios de la patria potestad.

La orden de expulsión vigente tampoco es un obstáculo insalvable para la concesión de la autorización de residencia solicitada por cuanto que así se desprende de la interpretación sistemática del artículo 6.4 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, y del artículo 57.4 de la Ley Orgánica de Extranjería, que permite la revocación de la expulsión en los supuestos que se determinen reglamentariamente, con el artículo 241, apartados 2º y 3º del Real Decreto 557/2011, en el que, bajo el título "Concurrencia de procedimientos", se dispone lo siguiente:

" Cuando en el marco de un procedimiento relativo a autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales de las previstas en los artículos 31bis , 59 , 59 bis o 68.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , se comprobase que consta contra el solicitante una medida de expulsión no ejecutada por concurrencia de una infracción de las previstas en las letras a ) y b) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , ésta será revocada siempre que del análisis de la solicitud derive la procedencia de la concesión de la autorización de residencia por circunstancias excepcionales.

En caso de que el órgano competente para resolver sobre la solicitud de autorización no fuera el mismo que dictó la sanción a revocar, instará de oficio la revocación de la sanción al órgano competente para ello. En el escrito por el que se inste la revocación se hará constar el tipo de autorización solicitada y se realizará mención expresa a la procedencia de la concesión de la misma por el cumplimiento de los requisitos exigibles para ello, salvo el relativo a la existencia de la medida de expulsión no ejecutada.

3. Los criterios establecidos en el apartado anterior serán igualmente de aplicación, en caso de que, no obstante la inadmisión a trámite de la solicitud de autorización de residencia por circunstancias excepcionales distintas a las previstas los artículos 31bis , 59 , 59bis o 68.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , en aplicación de lo establecido en su disposición adicional cuarta, el análisis inicial de la solicitud concluyese en la existencia de indicios claros de la procedencia de concesión de la autorización".

El artículo 124.3 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, no exige la inexistencia de antecedentes penales para la concesión de la autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar -contrariamente a las autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo laboral y de arraigo social contempladas en el artículo 124.1 y 2 del Real Decreto 557/2011-, aunque sería posible la valoración de los mismos, como declara el fundamento jurídico décimo de la sentencia del Tribunal Supremo (Sección 5ª) de 13 de diciembre de 2019, recurso de casación 15/2019, al decir: "Tras lo expuesto, y en respuesta a la cuestión de interés casacional que la Sección de Admisión plantea a esta Sección de Enjuiciamiento, (Antecedente de Hecho Segundo), la respuesta es que "procede ponderar las circunstancias concurrentes en el caso", sin que "la sola existencia de antecedentes penales determine sin más la denegación de la solicitud de autorización temporal por circunstancias extraordinarias de arraigo familiar".

En similar sentido se había pronunciado antes la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2019, recurso de casación 7077/2018) al declarar:

"Determinar que -con interpretación de los artículos 31.5 de la LO 4/2000 , artículo 124.3 de su Reglamento (aprobado por Real Decreto 557/2011 ), 20 TFUE y artículo 28.3 de la Directiva 2004/38 del Parlamento europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros y la STJUE de 13 de septiembre de 2016, Asunto C -165/141-, no procede la aplicación automática de la previsión del art. 31.5 LOEX (inexistencia de antecedentes penales) en las solicitudes de autorización temporal de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, cuando el hijo menor de edad, del que deriva el derecho del progenitor, es ciudadano de la UE (al margen de que ostente -o no- su guarda), siempre que el padre conviva con el menor y esté a su cargo, o, en su defecto, esté al corriente de sus obligaciones paternofiliales, salvo que, por la naturaleza del/los delito/s, y previa su valoración ponderada de razón de las concretas circunstancias que concurran, quepa razonadamente concluir que constituyen una excepción relacionada con el mantenimiento del orden público y la salvaguarda de la seguridad jurídica, lo que permitirá la denegación de dicha autorización".

Resulta que don Íñigo tiene un único antecedente penal:

Condenado en sentencia de fecha 14 de febrero de 2018, firme el 13 de marzo de 2018, dictada por la Sección 5 de la Audiencia Provincial de Madrid, como autor de un delito consumado de tráfico de drogas grave daño a la salud, tipo básico art 368 CP, cometido el 16 de septiembre de 2016, a la pena de 18 meses de prisión.

Pero resulta que en el certificado del Registro Central de Penados también consta que la sentencia ha dado lugar a la Ejecutoria 20/2018 de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en la que, con fecha de 17 de abril de 2018 se suspendió la ejecución de la pena por plazo de 2 años, habiéndose otorgado la remisión definitiva en fecha de 24 de abril de 2020.

El carácter aislado del delito, el tiempo transcurrido desde su comisión, la levedad de la pena impuesta, la concesión de la suspensión condicional y la remisión definitiva de la pena, permiten concluir que la conducta penalmente reprochada no constituye un peligro, real, grave y actual para la seguridad colectiva.

Así las cosas, lo relevante en la clase de autorización de residencia que nos ocupa es que el solicitante es padre de un menor de nacionalidad española y que lo tiene a su cargo, encontrándose al corriente en el cumplimiento de las obligaciones paterno-filiales, circunstancias en que la Administración no se ha basado para denegar la solicitud en su resolución de 11 de marzo de 2021, por lo que difícilmente se pueden objetar en apelación sin vulnerar el carácter revisor de esta Jurisdicción.

A salvo lo anterior, la concurrencia en el caso del requisito exigido por el artículo 124.3.a) del Reglamento de Extranjería, ha quedado demostrada documentalmente en las actuaciones, al haberse aportado: certificado actualizado -expedido el 7 de abril de 2021- de empadronamiento de los 3 miembros de la familia, en CALLE000 nº NUM004, de esta ciudad, que es el domicilio que consta en muchos otros documentos; acta notarial otorgada el 9 de octubre de 2019, en la que doña Adolfina, madre de Cayetano, manifiesta que ha convivido como pareja con don Íñigo y que el padre ha asumido en el pasado y asume en el presente tareas de cuidado, atención y relación con el hijo; afiliación del apelado en la Seguridad Social, régimen especial de trabajadores autónomos desde el 6 de octubre de 2020; informe médico del menor, de 19 de junio de 2020, con juicio diagnóstico de alteraciones en lenguaje, comunicación e interacción social: trastorno de DIRECCION000; certificado de matriculación de Cayetano en 2º de Educación Infantil en el curso académico 2021-2022; tarjeta acreditativa del grado de discapacidad del menor, expedida el 13 de febrero de 2020 y cartilla de vacunación, de manera que cabe concluir que en el caso que nos ocupa concurren los requisitos reglamentarios para otorgar la autorización de residencia solicitada, por lo que, al no haber quedado desvirtuados los fundamentos de la sentencia impugnada, resulta procedente desestimar el presente recurso de apelación.

SEXTO. - El art. 139, apartados 2º y 4º de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, establece lo siguiente:

"2. En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición".

En el presente caso debe la Administración apelante hacerse cargo del pago de las costas procesales, hasta el límite máximo de 300 euros en total y por todos los conceptos.