Sentencia Contencioso-Administrativo 789/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 696/2023 de 05 de octubre del 2023

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación.

Constituye el objeto del recurso de apelación el Auto núm. 118/2023, de 8 de mayo de 2023, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 6 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 249/2023, por el que se desestima la medida cautelar solicitada consistente en la suspensión de la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de fecha 13 de enero de 2023, recaída en el Expediente NUM000 que decreta la expulsión de D. Matías nacional de Honduras, del territorio nacional, con prohibición de entrada por un periodo de 5 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto al amparo de lo previsto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

El Auto resuelve lo siguiente:

" DISPONGO

Unir el escrito presentado por el ABOGADO DEL ESTADO con traslado a la parte contraria.

No haber lugar a la medida cautelar solicitada.

Con imposición a la actora de las costas causadas hasta el límite máximo de 100,00€ más IVA.."

La ratio decidendi del Auto apelado se contiene en el fundamento de derecho cuarto en los siguientes términos:

" En el caso de autos de lo actuado la actora no alega ni aporta un principio de prueba de la concurrencia de circunstancias excepcionales de las que llegar a concluir que existe arraigo, ni que se frustre la finalidad del recurso con la ejecución de la resolución impugnada, por lo que no puede accederse a la medida cautelar solicitada, al no concurrir los requisitos exigidos por los arts. 129 y ss. LJCA y en concreto no acreditarse daños y perjuicios que frustren la finalidad del recurso.

Carece de arraigo familiar. En efecto, alega que tiene un hijo no reconocido. Por lo que no puede ser considerado el menor hijo del recurrente.

Señala que en España está una hermana y su hermano menor que está a su cargo. Ahora bien no acredita la estancia ni la regularidad de la misma, respecto del hermano. En vía administrativa señaló que en España se encontraba su madre. No tiene el mismo domicilio que la hermana.

En el momento de tramitación del expediente carecía de arraigo laboral, se desconocen modos de vida lícitos desde 2020. Durante el tiempo de tramitación del expediente de Protección Internacional prestó servicios y percibió prestaciones SEPE. El 04.04.2021 se le realizó una oferta de contrato de trabajo y ha realizado distintos cursos para capacitación laboral.

Fue detenido por un delito de daños, sin perjuicio de la presunción de inocencia, nos permite inferir la ausencia de arraigo social.

Solicitó Protección Internacional en 2017 y autorización de residencia el 05.08.2021, lo que le fue denegado por resoluciones firmes, sin que abandonara el territorio español.

No concurren tampoco los supuestos para aplicar fumus boni iuris conforme al TS y

TC.

Todo lo que nos lleva a desestimar la medida cautelar solicitada."

SEGUNDO.- Alegaciones de las partes.

La parte apelante solicita que se estime este Recurso y acceda a la medida cautelar solicitada.

Alega en defensa de su pretensión, en síntesis, que el Sr. Matías tiene arraigo aquí, a su hermano, menor que vive con él, a su madre y a su hija. Señala que cuando fue parado por la policía iba identificado con su correspondiente pasaporte, está perfectamente empadronado. Desde que llego a España el 12/11/2016 ha estado trabajando en publicidad, en la construcción o cuidando personas mayores. Que aparte de todo esto, desde que llego a nuestro país no ha dejado de procurarse formación académica, realizando diversos cursos, en diferentes organismos, como ESMERA SHOLL, curso de barbería; en AECOM curso de albañilería, curso de pintura, MOPE curso de atención a personas mayores; ACCEM curso de manipulador de alimentos.

La Administración General del Estado solicita que se dicte resolución desestimando el recurso de la parte contraria, con expresa imposición de costas.

La Abogacía del Estado alega que el recurrente recurre el auto olvidando plenamente el razonamiento de la resolución recurrida en la que se hace constar que no ha lugar a la pérdida de la finalidad legítima del recurso ni tampoco se ha acreditado ni la existencia de arraigo ni el perjuicio irreparable que supuestamente se le ocasionaría, elementos todos ellos a tener en consideración en su caso para la suspensión.

En relación con el arraigo, considera que con la demanda no se aportó ningún elemento de prueba que lo acreditara realmente lo que justifica el carácter acertado de la resolución recurrida. A pesar de las anteriores circunstancias, la parte apelante formula el recurso sin ni siquiera entrar a valorar los anteriores elementos ni realizando un estudio mínimamente crítico de la resolución recurrida, lo que debe llevar a la desestimación del recurso

Señala que en su recurso de apelación insiste en cuestiones que corresponde al procedimiento principal y no a esta pieza incidental, ya que tenga amigos o familiares en nuestro país es motivo suficiente para acordar una suspensión automática.

Afirma que en nuestro caso ya se valoró por el Juzgado su falta de arraigo al constarle entre otros datos negativos, la detención por un delito de daños, el incumplimiento de una orden de salida obligatoria tras la denegación del asilo y la falta de arraigo familiar.

Alega que la parte apelante, sin crítica a los argumentos del Auto impugnado insiste en la prevalencia de su interés particular sobre el general por la simple solicitud que, de "generalizarse, haría de la excepción la regla.

En resumen, entiende que no debiera acordarse la medida cautelar al no existir un principio de prueba relevante que induzca a estimar como prevalente el interés particular sobre el general.

TERCERO.- Régimen y jurisprudencia aplicable a la justicia cautelar.

La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social ("LO 4/2000"), en su art. 21.2 señala que " El régimen de ejecutividad de los actos administrativos dictados en materia de extranjería será el previsto con carácter general en la legislación vigente, salvo lo dispuesto en esta Ley para la tramitación de expedientes de expulsión con carácter preferente."

En relación con la justicia cautelar hemos de recordar lo dispuesto en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ("Ley 29/1998") cuyo artículo 129 señala:

" 1. Los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia.

2. Si se impugnare una disposición general, y se solicitare la suspensión de la vigencia de los preceptos impugnados, la petición deberá efectuarse en el escrito de interposición o en el de demanda".

Por su parte, el artículo 130 de la Ley 29/1998, a su vez, establece:

" 1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.

2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada".

Al amparo de estos preceptos, resulta que la garantía de la efectividad de la sentencia y la evitación de la pérdida de la finalidad legítima del recurso constituyen los conceptos claves por medio de los cuales se define la finalidad de las medidas cautelares y, al propio tiempo, el criterio para su adopción. Ambos conceptos responden a la exigencia del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, como anuncia en la Exposición de Motivos de la propia Ley (" Se parte de la base de que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva, tal como tiene declarado la jurisprudencia más reciente, por lo que la adopción de medidas provisionales que permitan asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción, sino como facultad que el órgano judicial puede ejercitar siempre que resulte necesario").

La doctrina jurisprudencial reitera que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, quedando superado cualquier matiz de excepcionalidad y siendo el criterio clave que debe prevalecer en la materia el de la garantía de la efectividad de la sentencia, aunque sin olvidar la incidencia concurrente de los intereses generales y de los terceros, como posible obstáculo a la adopción de la medida cautelar; la tensión entre los principios de efectividad de la decisión judicial y los de eficacia administrativa ( artículos 24.1 y 103.1 de la Constitución) ha de solucionarse a base de ponderar, casuísticamente, su preeminencia o prevalencia, en vista de la dificultad de fijar reglas generales ( AATS 23 de abril y 9 de julio de 1999, 25 de septiembre de 2000, 12 de julio y 8 de octubre de 2004).

El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre los criterios a tener en cuenta en esta materia, pudiendo sintetizar su posición al respecto a través de la cita, entre otras muchas, de la sentencia de 18 de abril de 2016 (Sec. 3ª, recurso nº 2966/2015, Roj STS 1787/2016, FJ 2), que se expresa del siguiente modo:

"La decisión sobre medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la LJ y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional, que, según nuestra jurisprudencia, puede resumirse en los siguientes puntos:

"a) Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997: "la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación". El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica.

b) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 "el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal" (Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993 ).

c) El periculum in mora, constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.

d) El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: "al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego". Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia "cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto" ( ATS 3 de junio de 1997 , entre otros muchos).

e) La apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar"."

Por lo que se refiere a la pérdida de la finalidad legítima del recurso en materia de extranjería, en particular en los casos en que se impugna la validez de una decisión administrativa de expulsión del territorio nacional, el Tribunal Supremo ha identificado aquél concepto con la existencia de arraigo del extranjero en España.

Así, por ejemplo, en la sentencia de 31 de enero de 2008 (recurso 8807/2003, Roj STS 268/2008, FJ 4), la Sala Tercera recordó que: " el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción ".

Entrando en el examen de la concurrencia o no de los requisitos exigidos en materia de justicia cautelar, el apelante esgrime su disconformidad con las argumentaciones de la juzgadora a quo para desestimar la petición de suspensión de la ejecución de la expulsión acordada por los razonamientos antes mencionados que se contienen en su recurso de apelación.

Ha quedado expuesto en el anterior fundamento de derecho los motivos en atención a los cuales la resolución jurisdiccional apelada consideró procedente denegar la medida cautelar de suspensión de la resolución de expulsión .

Pues bien, en el presente caso, nos encontramos con que como datos relevantes que deben ser tomados en consideración, puede mencionarse que con fecha 13 de enero de 2023, se dictó en el Expediente NUM000 Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid que decreta la expulsión de D. Matías nacional de Honduras, del territorio nacional, con prohibición de entrada por un periodo de 5 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto al amparo de lo previsto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

En el antecedente de hecho tercero de la resolución de expulsión se indica que:

" En el plazo concedido al efecto se ha presentado escrito de alegaciones, no deduciéndose de las actuaciones practicadas que obran en el expediente que tenga arraigo familiar o social en nuestro país, constando en el expediente además de la permanencia irregular en España, otros datos negativos sobre su conducta al haber sido detenido por delitos de daños que demuestran un comportamiento antisocial en nuestro país y aconsejan la imposición de la sanción de expulsión que se propone, en lugar de la sanción económica."

Contra la anterior resolución se interpuso recurso contencioso-administrativo en el que se solicitó la suspensión de la orden de expulsión lo que fue desestimado por el Auto aquí apelado.

Junto a la demanda se aportó el acuerdo de incoación del procedimiento de expulsión, las alegaciones formuladas, certificado de empadronamiento, primera página de la resolución denegatoria de la solicitud de asilo formulada en 2017, en la que se indica que llegó a España en 2016, oferta de contrato de trabajo como empleado de hogar de 2021; abono de tasas para la solicitud de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales.

Se afirma que tiene aquí a su hermano Africa con permiso de residencia que se adjunta y que también vive aquí su hermano menor de 16 años que afirma que vive con él y que fue autorizado por la madre para que viniera con él como acredita con la copia del poder notarial a su favor. Afirma que tiene un hijo que cuenta en la actualidad con 5 años al que afirma que ve al menos una vez a la semana, si bien no aporta ninguna documentación relativa al menor. Aporta documentación relativa a una cuenta bancaria y del suministro eléctrico. Finalmente, aporta documentación que evidencia la realización de diversos cursos como ESMERA SHOLL, curso de barbería; AECOM, curso de albañilería (27 de julio de 2017); curso de pintura (28 de julio de 2017); MOPE curso de atención a personas mayores (13 de julio de 2018); ACCEM curso de manipulador de alimentos

Como hemos dicho en materia de suspensión de la ejecución de la expulsión de extranjeros del territorio nacional, la doctrina jurisprudencial establece que procede la adopción de la medida cautelar cuando, en caso contrario, se causarían perjuicios de imposible o difícil reparación, lo que ordinariamente acontece cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, casos en los que la ejecución de la orden de expulsión afectaría a la esfera personal, familiar o laboral del extranjero, por lo que en tales circunstancias ha de prevalecer el interés particular en que se suspenda la ejecutividad del acuerdo de expulsión frente al general en ejecutar inmediatamente ésta.

Dejando al margen de este incidente cautelar las cuestiones de fondo, al ser motivos cuya resolución corresponde en la pieza principal, hemos de señalar que no puede esta Sala sino confirmar los acertados razonamientos de la Juez a quo que realiza un pormenorizado análisis de la documentación aportada por la parte actora y concluye que no se ha acreditado suficientemente el arraigo invocado por el actor. A tales efectos, no resulta suficiente que tenga parientes en España, sin que haya evidenciado que su hermano menor de edad dependa o conviva con él. Tampoco ha acreditado que mantenga relación alguna con el hijo que afirma que tiene y del que no se ha aportado ningún tipo de documentación. Por otro lado, resulta acertada la valoración relativa a la ausencia de arraigo laboral del actor que trabajó durante la tramitación de la solicitud de asilo que le fue denegada y que únicamente ha aportado la existencia de una oferta de trabajo y la documentación relativa a los distintos cursos de formación que ha realizado.

Así, no consta que se hayan aportado elementos probatorios ni en la pieza de medidas cautelares ni en el recurso de apelación, sin que la documentación aportada resulte suficiente para evidenciar la existencia de vínculos familiares, laborales o sociales del apelante con nuestro país de entidad o intensidad suficientes para poder concluir que en este caso resulta procedente la suspensión cautelar de la orden de expulsión por razones de arraigo. A lo que debe añadirse que los intereses de la demandante concretados en la adopción de la medida cautelar de suspensión del acto administrativo impugnado no deben anteponerse a la ejecutividad del mismo ni al interés público existente.

Por otro lado, no concurren en este caso elementos suficientes para apreciar el fumus boni iuris alegado, debiendo enjuiciarse la concurrencia o no de elementos negativos cuando se resuelva el recurso interpuesto contra la resolución de expulsión, en la pieza principal, elementos a los que, en todo caso, se hace mención en la resolución en última instancia recurrida por cuanto que el actor fue detenido en el marco de la comisión de un delito de daños.

En definitiva, por lo expuesto, con la limitación de medios probatorios propia de este incidente, siendo la parte que solicita la medida cautelar la que debe acreditar las circunstancias que aconsejan la suspensión del acto recurrido y sin prejuzgar el resultado del proceso principal, en el que pudieran acreditarse circunstancias que ahora se desconocen, la Sala considera que el interés público representado por la presunción de validez y eficacia inmediata del acto administrativo impugnado ha de situarse en el primer plano de la valoración de los intereses en conflicto, puesto que no ha quedado acreditado que el recurrente tenga arraigo en nuestro país de entidad suficiente para presumir que la ejecución de la orden de expulsión le causaría perjuicios irreparables, o de muy difícil reparación, o que frustraría la legítima ejecución de la sentencia.

CUARTO.- Costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y teniendo en cuenta las circunstancias de este procedimiento, no procede imponer las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,