Última revisión
11/09/2023
Sentencia Contencioso-Administrativo 410/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 932/2022 de 05 de junio del 2023
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Orden: Administrativo
Fecha: 05 de Junio de 2023
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: JOSE ARTURO FERNANDEZ GARCIA
Nº de sentencia: 410/2023
Núm. Cendoj: 28079330012023100409
Núm. Ecli: ES:TSJM:2023:7175
Núm. Roj: STSJ M 7175:2023
Encabezamiento
Sala de lo Contencioso-Administrativo
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009730
PROCURADOR D./Dña. ANA TERESA DIAZ MELGUIZO
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
Presidente:
Magistrados:
En la Villa de Madrid, a cinco de junio de dos mil veintitrés.
Antecedentes
Fundamentos
Ambas resoluciones razonan las denegaciones en el mismo sentido:
Las actas de las inscripciones de nacimiento de ambos, auténticas, son del mismo año en que sucede el hecho ( NUM003 de 1999 y NUM003 de 2000), es decir, mucho tiempo antes de presentar las solicitudes, siendo emitidas por órganos de la administración pública de Senegal, por lo que no existían motivos para exigir en este caso la práctica de la prueba de ADN. Además, no existen contradicciones en esa documentación y en la también presentada como cartas de identidad, antecedentes penales y de un centro hospitalario en los que siempre aparecen esos solicitantes como hijo de su padre, el actor. Estos documentos oficiales no han sido impugnados ni se ha puesto en duda su eficacia formal, y tienen la fuerza probatoria de los artículos 281, 319 y 323 LEC.
La defensa del Estado se opone a la demanda y solicita la desestimación del recurso.
Según dichas sentencias negarse a permitir la reagrupación familiar no es, en principio, una injerencia en el sentido del artículo 8 del CEDH que requiera una justificación. En materia de reagrupación familiar no interpreta el artículo 8 del CEDH como un derecho que resulte afectado, sino como un fundamento jurídico que eventualmente puede servir de base a una pretensión.
En concreto, el TEDH rechaza expresamente deducir del artículo 8 del CEDH una obligación general de permitir la reagrupación familiar con el único objeto de atender el deseo de las familias de residir en un país determinado. Considera que la reagrupación familiar afecta tanto a la vida familiar como a la inmigración. El alcance de la obligación de un Estado de permitir la entrada de familiares del inmigrante establecido en su territorio depende de las circunstancias particulares de los afectados y del interés general. Conforme a las normas ciertas de Derecho internacional y sin perjuicio a las obligaciones que se deriven de convenios internacionales, los Estados tienen derecho a controlar la entrada de extranjeros en su territorio. Al hacerlo dispone de una amplia facultad discrecional.
Para resolver las cuestiones litigiosas de fondo suscitadas en este procedimiento se ha de recordar, como esta Sala ha señalado en distintas sentencias, que el Real Decreto 240/2007, de 16 febrero, tras la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2010 (recurso 114/2007), regula las condiciones para el ejercicio de los derechos de entrada y salida, libre circulación, estancia, residencia, residencia de carácter permanente y trabajo en España por parte de los ciudadanos miembros de la Unión Europea y de los restantes Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, así como las limitaciones a los derechos anteriores por razones de orden público, seguridad pública o salud pública.
Conforme a lo dispuesto en su artículo 2, esta norma se aplica, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos en ella previstos, a los familiares de ciudadano de miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, entre los que se encuentran (apartado c) "
Al hilo de lo expuesto, se ha de indicar que esta Sección mantiene el criterio de que, a tenor de las consecuencias de la citada sentencia del Tribunal Supremo de fecha 1 de junio de 2010 (recurso 114/2007), que modifica parcialmente el artículo 2 del RD 240/2007 (aunque, dicho sea de paso, es bastante polémica, desde el punto de vista de la aplicación del derecho comunitario, en lo que incide con especial intensidad el voto particular a ella formulado), no puede aplicarse un régimen especial distinto al de esa norma, que en definitiva es el régimen general de la Directiva 2004/38, a los familiares de españoles (aunque no hayan ejercido las libertades comunitarias). Y ello porque el derecho de libre circulación y residencia (comprensivo de la entrada y salida, libre circulación, estancia, residencia, etc. ) de los ciudadanos de la Unión y de los restantes Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, y por extensión a los familiares beneficiarios del derecho y su régimen jurídico, no es asimilable al derecho a la reagrupación familiar de los extranjeros que - como se recordará- es objeto de la Directiva 2003/86/CE del Consejo, de 22 de septiembre de 2003, sobre el derecho a la reagrupación familiar y se regula igualmente en la legislación general de Extranjería ( arts. 16 y 17 de la Ley Orgánica 4/2000 y 39 y siguientes del Reglamento de Extranjería).
La entrada en España de familiares beneficiarios de terceros países en el régimen del RD 240/2007, aunque tenga como finalidad que acompañen o se reúnan con el ciudadano de la Unión, no necesariamente tiene que ser con la finalidad de fijar la residencia o para mantener la unidad de la familia, pues puede serlo igualmente en régimen de estancia y por periodo inferior a tres meses. Si se pretende permanecer más allá de ese espacio de tiempo se ha de solicitar una tarjeta de residencia de familiar (vid. arts 3.3 y 8 del Real Decreto 240/2007), pero no necesariamente un visado de residencia. Por el contrario, en el régimen general de extranjería la reagrupación se concibe únicamente como una situación de residencia y, por ello, previamente a la expedición del visado ha de obtenerse una autorización de residencia para la reagrupación. En resumidas cuentas, la libre circulación de familiares de comunitario, en el supuesto de descendientes menores de 21 años o a cargo, no parece concebida desde la perspectiva del mantenimiento de la unidad familiar. En el Considerando (6) de la Directiva 2004/38 se tiene en cuenta una situación específica de mantenimiento de la familia. Se expresa en dicho considerando que puede ser para mantener la unidad de la familia en un sentido amplio y, sin perjuicio de la prohibición de discriminación por motivos de nacionalidad, los Estados miembros de acogida deben estudiar, basándose en su propia legislación nacional, la situación de las personas no incluidas en la definición de miembros de la familia con arreglo a la presente Directiva y que, por consiguiente, no disfrutan del derecho automático de entrada y residencia en el Estado miembro de acogida, con objeto de decidir si se les podría permitir la entrada y la residencia, teniendo en cuenta su relación con el ciudadano de la Unión o cualquier otra circunstancia, tales como la dependencia financiera o física de dicho ciudadano. Trasunto de la protección de la unidad familiar, es la inclusión de otros miembros de la familia, más allá de los hijos, la esposa o pareja y los ascendientes, como beneficiarios ( art. 3 de la Directiva) siempre que se encuentren en determinadas situaciones y, paralelamente la DA 19ª del Real Decreto 240/2007 igualmente afectada por la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2010.
Como consecuencia de la reiterada sentencia del Tribunal Supremo, a los familiares extracomunitarios de españoles les es aplicable el régimen de comunitarios y de éste, a diferencia del régimen de reagrupación familiar, resulta el derecho a entrar, circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, cuando acompañen o se reúnan con el ciudadano español, para lo cual han de obtener un visado, que bien puede ser de estancia para un período de una duración total no superior a tres meses (vid. art. 2 del Reglamento (CE) nº 539/2001 del Consejo) y solicitar luego la residencia si pretenden permanecer o fijar su residencia en España.
Es conveniente recordar que el artículo 5.1 de la Directiva 2004/38, titulado "Derecho de entrada", dispone que "sin perjuicio de las disposiciones que regulan los documentos de viaje en controles fronterizos nacionales, los Estados miembros admitirán en su territorio a todo ciudadano de la Unión en posesión de un documento de identidad o un pasaporte válidos y a los miembros de su familia que no sean nacionales de un Estado miembro y que estén en posesión de un pasaporte válido". Y añade en el apartado 2 que los miembros de la familia que no tengan la nacionalidad de un Estado miembro sólo estarán sometidos a la obligación de visado de entrada de conformidad con el Reglamento (CE) 539/2001, o, en su caso, con la legislación nacional.
Los artículos 5, 6, apartado 2, y 7, apartado 2, de la Directiva y paralelamente los arts. 4, 6 y 8 del Real Decreto 240/2007, reconocen los derechos de entrada, de residencia hasta tres meses y de residencia de más de tres meses en el Estado miembro de acogida a los nacionales de terceros países, miembros de la familia de un ciudadano de la Unión que le acompañen o se reúnan con él en ese Estado miembro, sin hacer referencia a que la reunión se produzca con finalidad de mantener la unidad familiar.
En definitiva, tanto de la Directiva 38/2004, como del Real Decreto 240/2007, resultan derechos subjetivos claramente definidos para los "miembros de la familia" del ciudadano de la Unión (más ventajosos, desde luego, que los previstos en el régimen general de extranjería), comprensivos del derecho de entrada y que obliga a concederles un visado, gratuitamente, lo antes posible, mediante un procedimiento acelerado. Se ha de añadir que según constante doctrina del TJE aunque el derecho de libre circulación, que se extiende a los familiares beneficiarios, no sea incondicional, las limitaciones e interpretaciones que puedan establecerse son de aplicación restrictiva, sin que quepan restricciones por motivos económicos.
Por lo tanto, el acceso al territorio nacional de un familiar procedente de un país tercero de un ciudadano español no puede ser denegado porque no se produzca efectivamente - o no tenga por finalidad - una reagrupación familiar, en el sentido del mantenimiento de la unidad familiar, porque ello constituiría una excepción al principio fundamental de libre circulación y residencia, concebido como un derecho subjetivo, que incluye a los familiares beneficiarios de ese derecho y que no puede ser interpretado de forma restrictiva, lo que impide que se ejerzan respecto de esos familiares beneficiarios del derecho de libre circulación y residencia facultades de control con relación a la eventual disgregación familiar de su situación de origen (por contraria al objetivo de proteger la vida familiar).
A tenor de los razonamientos contenidos en las resoluciones impugnadas, se ha de recordar también la Instrucción, de 20 de marzo de 2006, de la Dirección General de los Registros y del Notariado sobre prevención del fraude documental en materia de estado civil (BOE de 24 de abril de 2006). En las misma se contienen comentarios de los distintos apartados de la Recomendación (nº 9), relativa a la lucha contra el fraude en materia de estado civil y memoria explicativa adoptadas por la Asamblea General de Estrasburgo el 17 de marzo de 2005. En esta recomendación se recoge los siguientes indicios que pueden revelar el carácter defectuoso, erróneo o fraudulento de un acta del registro civil de un documento presentado
En el punto 3 de esa recomendación se indica que
El artículo 44. 3 de la Ley Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil, dispone:
El 47 de la misma ley dispone: "
De la LEC se ha de tener en cuenta los siguientes preceptos:.
319: "
323: "
En el presente caso constan copias literales de actas de nacimiento de ambos solicitantes, debidamente traducidas del francés al español.
La del primer solicitante, Eleuterio, obra a los folios 55 y ss. del expediente administrativo, recogiendo el nacimiento de ese varón, los nombres y apellidos del padre, el actor, y de los de la madre, su fecha, el NUM000 de 1999; inscrito en la región de DIRECCION000, departamento de Luoga, distrito de DIRECCION000, centro secundario del Registro Civil, con el número NUM002, sin especificar hora y minutos de nacimiento, el NUM003 de 1999, por el oficial correspondiente del registro en virtud de declaración del padre, quien, leída esa partida literal, la firmó junto con dicho funcionario.
El acta del segundo solicitante, Estanislao, consta a los folios 99 y ss. del expediente administrativo, constatando el nacimiento de ese varón, los nombres y apellidos del padre, el actor, y de los de la madre, en fecha el NUM001 de 2000, inscrito en la región de DIRECCION000, departamento de Luoga, distrito de DIRECCION000, centro secundario del Registro Civil, con el número NUM004, sin especificar hora y minutos de nacimiento, el NUM003 de 2000, por el oficial correspondiente del registro, en virtud de declaración del padre, quien, leída esa partida literal, la firmó junto con dicho funcionario.
La parte demandante no niega que ambos solicitantes se negaron a realizar la prueba de ADN que se le ofreció por el consulado, pero resalta que en este caso con esa documentación no existían datos para dudar de su autenticidad y veracidad de contenido.
El consulado, como se ha dicho, razona que conoce el país y la existencia abundante de fraudes en la emisión de dichos certificados de nacimiento y dudas en datos de esos documentos presentados en tal sentido, pero no concreta ni prueba con documentación los mismos . No discute tampoco la autenticidad de esas actas de nacimiento, que se practican en el mismo año de suceder los hechos y más de 20 años antes de presentarse las solicitudes, por lo que tampoco se estaría en el caso de una preconstitución ad hoc del requisito esencial en este caso. Tampoco reconoce, como se recoge en la recomendación expuesta, si ha consultado con las autoridades del país sobre la autenticidad y la veracidad de su contenido de esos certificados.
Se trata de documentos públicos emitidos por órganos oficiales de Senegal respecto a los que, se insiste, si hubiera dudas de alguna irregularidad, se les debería haber consultado. Por lo que dada la inexistencia de irregularidades debidamente acreditadas, no procedía en este caso exigir unas pruebas de ADN a los solicitantes y a su padre, de forma que en ningún caso esa negativa a su práctica puede concluir con dudas razonables sobre la relación paterno-filial entre el recurrente, español, y sus hijos los solicitantes, menores de 21 años, cuando se presentan las solicitudes.
Por todo lo cual y acreditado que ambos hijos solicitantes menores de 21 años son hijos de ciudadano español, se han de anular los actos recurridos porque no se ajustan a derecho ( artículo 48.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre), con la consecuencia, al tratarse de solicitudes, de declarar el derecho de aquellos a obtener los respectivos visados solicitados de reagrupación familiar en régimen comunitario o de entrada en régimen comunitario.
No obstante, a tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139 la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima" y la Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, de los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de 500 € más la cantidad que en concepto de IVA corresponda la cuantía reclamada, con independencia del coste de la prueba pericial practicada.
A la vista de los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-0932-22 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
D. José Arturo Fernández García D. Francisco Javier Canabal Conejos
D. José Damián Iranzo Cerezo
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
