Última revisión
10/04/2023
Sentencia Contencioso-Administrativo 159/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 319/2022 de 09 de marzo del 2023
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Orden: Administrativo
Fecha: 09 de Marzo de 2023
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: BELEN MAQUEDA PEREZ DE ACEVEDO
Nº de sentencia: 159/2023
Núm. Cendoj: 28079330032023100148
Núm. Ecli: ES:TSJM:2023:2564
Núm. Roj: STSJ M 2564:2023
Encabezamiento
Sala de lo Contencioso-Administrativo
33010280
PROCURADOR Dña. MARIA YOLANDA ORTIZ ALFONSO
PROCURADOR D. RICARDO LUDOVICO MORENO MARTIN
Presidente:
Magistrados:
En Madrid a 09 de marzo de 2023.
Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por los Sres./a magistrados relacionados al margen el Recurso de Apelación nº 319/2022 interpuesto por la procuradora de los Tribunales doña Yolanda Ortiz Alfonso en nombre y representación de ASCH INFRAESTRUCTURAS Y SERVICIOS, S.A. (sucesora de la entidad concursada EOC INFRAESTRUCTURAS Y SERVICIOS S.A.) asistida del letrado Armando Fresnedillo Carreres frente a la sentencia nº 368/2021 de fecha 21 de diciembre del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 29 de Madrid, dictada en el Procedimiento Ordinario número 103/2020, que desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la hoy apelante contra la resolución de la EMPRESA MUNICIPAL DE GESTION Y URBANISTICA Y VIVIENDA DE LAS ROZAS DE MADRID S.A. de fecha 10 de Diciembre de 2013; Siendo parte apelada la EMPRESA MUNICIPAL DE GESTION Y URBANISTICA Y VIVIENDA DE LAS ROZAS DE MADRID S.A., representada por el procurador de los Tribunales don Ludovico Moreno Martín-Rico y asistido del letrado don Ricardo- Manuel Trigo Calonge.
Antecedentes
La parte demandada EMPRESA MUNICIPAL DE GESTIÓN URBANÍSTICA Y VIVIENDA DE LAS ROZAS (MADRID) impugnó el recurso de apelación anterior, y concluyó interesando
Siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña Belén Maqueda Pérez de Acevedo que expresa el parecer de la Sala.
Fundamentos
Se exponía en la demanda que la Empresa Municipal de Gestión Urbanística y Vivienda, S.A adjudicó a la empresa EOC DE OBRAS Y SERVICIOS, S.A el día 28 de enero de 2009 el contrato de las obras de "REMODELACIÓN DEL BARRIO DE LAS MATAS EN LAS ROZAS DE MADRID", por un importe de 8.628.750 € (I.V.A., incluido) y un plazo de ejecución de 20 meses. El correspondiente contrato fue suscrito por las partes el 8 de febrero de 2009; el contrato fue objeto de dos modificaciones, aprobadas con fechas 21 de julio de 2009 y 8 de septiembre de 2010, respectivamente y que tuvieron carácter técnico, sin comportar aumento de precio ni de plazo de ejecución y una tercera, aprobada con fecha 25 de febrero de 2011, con un incremento del precio del contrato de 1.724.024,09 € y un aumento del plazo de ejecución de 2 meses.
Reconoce la actora en su demanda que en la ejecución de dicho contrato se expidieron las certificaciones ordinarias de obra n° 1 a 24, ambas inclusive, y dos últimas certificaciones que tienen el carácter de certificaciones finales de la obra, expedidas, respectivamente, el 5 de mayo de 2011 por importe de 977.657,48 € (IVA, incluido) y el 30 de noviembre de 2011, por importe de 67.569,33 €.
Todas las certificaciones citadas se abonaron con retraso respecto al plazo contractual y legal que entonces le era aplicable.
El acta de recepción favorable de las obras fue suscrita por las partes el 4 de abril de 2011 (zona 3), el 12 de abril de 2011 (zona 2) y el 26 de abril de 2011 (zona 1).
Con fecha 26 de noviembre de 2013 presentó escrito solicitando el abono de los intereses de demora generados por el pago fuera del plazo legal previsto de todas las certificaciones por un importe total de 169.726,67 €. Ante la falta de contestación con fecha 16 de octubre de 2018 interpuso demanda civil tramitada por el Juzgado de Primera Instancia n° 4 de Majadahonda.
Hacía constar la actora que en la redacción del contrato mencionado y el PCAP (cláusula 8.5), el contrato se configuraba como de naturaleza privada en cuanto a sus efectos y extinción, y sometido a la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (en lo sucesivo LCSP), por lo que se refería a la capacidad, publicidad, procedimiento de licitación y adjudicación, pero que declarada la naturaleza administrativa del contrato, sería de aplicación en cuanto a su regulación, desde su inicio hasta su extinción, la LCSP y demás normativa de contratos público complementaria, especialmente, el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, en todo lo que no se oponga a la citada Ley. No obstante, la LCSP ya la declaraba, en todo caso, como supletoria en el propio contrato y en el PCAP.
Para el cálculo de los intereses que reclama y en orden al dies a quo, pese al tenor de la cláusula 4.1 del contrato como la cláusula 8.1 del PCAP, que establecían que las certificaciones ordinarias se abonarían dentro del plazo de 60 días a contar desde el último mes del día correspondiente a la presentación de la certificación, estimaba que declarado posteriormente el carácter administrativo del contrato, regiría a estos efectos lo dispuesto en el artículo 200.4 de la LCSP, si lo establecido en el contrato se opusiera a la citada Ley. Estima que, para el pago de las dos certificaciones finales, hay que poner en relación dos preceptos de la LCSP. El primero de ellos, es el artículo 218. "Recepción y plazo de garantía": "Dentro del plazo de tres meses contados a partir de la recepción, el órgano de contratación deberá aprobar la certificación final de las obras ejecutadas, que será abonada al contratista a cuenta de la liquidación del contrato.". Y en cuanto al pago de dicha certificación, regía el plazo del artículo 200 de la LCSP, es decir a los sesenta días siguientes días contados a partir de los tres meses de la recepción de las obras.
Los intereses de demora serían los establecidos en el art. 7 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad; y en cuanto al dies ad quem, el criterio que esgrime es la inclusión en el cómputo del día en el cual se hace efectivo el pago, que debe ser incluido en el cómputo. Se reclama el anatocismo.
Subsidiariamente se opone a los cálculos efectuados por la parte actora. Es cierto que se emitieron 24 certificaciones de obra y dos certificaciones finales; pero en el contrato expresamente consta que las certificaciones se abonarían en el plazo de 60 días a contar desde el último día del mes correspondiente a la presentación de la certificación. La actora computa el plazo en la fecha de la certificación, omitiendo la fecha de presentación en el Registro de la demandada. Esto significa que ninguno de los cálculos de la demora es correcto, introduciéndose una clara pluspetición. Además, el plazo debe comenzar a computar al día siguiente de la de fecha de pago límite y concluir el día que entra el efecto en la entidad bancaria del acreedor. Se pone de manifiesto que algunas facturas fueron cedidas a entidad de crédito por lo que no cabe computar la fecha de pago como la del vencimiento; otras se presentaron con posterioridad a su fecha de vencimiento. Existe una pluspetición 45.808,10 euros. Por lo tanto, la deuda de ser aceptada la reclamación, sería en todo caso de 125.918,68 euros.
Y entrando a conocer del fondo examinó la prescripción de la acción para reclamar los intereses de demora al haber transcurrido más de cuatro años desde la fecha de la reclamación administrativa, que se presentó el 28 de noviembre de 2013, hasta que se interpuso el día 16 de octubre de 2018 la demanda civil en reclamación de los mismos. Y tras transcribir el art. 25.1.a) y 2 de la Ley General Presupuestaria que establece un plazo prescriptivo de cuatro años a contar desde la fecha en que se concluyó el servicio o la prestación determinante de la obligación o desde el día en que el derecho pudo ejercitarse, hace constar "
Ahonda la sentencia de instancia en que no existe normativa de carácter específico que regule a nivel local la prescripción del derecho a exigir la devolución de las fianzas depositadas en la Tesorería municipal, concluyendo, tras analizar el Real Decreto 161/1997, de 7 de Febrero, por el que se aprueba el Reglamento de la Caja General de Depósitos, norma estatal que sería de aplicación supletoria y que remite a la Ley 47/2003, de 26 de Noviembre, General Presupuestaria, así como la Orden EHA/3565/2008 de 3 de diciembre, por la que se aprueba la estructura de los presupuestos de las entidades locales que recoge las fianzas y depósitos como ingresos y finalmente el art. 3 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas que de forma expresa excluye del concepto de patrimonio de las administraciones públicas "el dinero, los valores, los créditos y los demás recursos financieros de su hacienda ni... los recursos que constituyen su tesorería." Esta idea se cierra con el art. 194 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales al señalar que "1. Constituyen la tesorería de las entidades locales todos los recursos financieros, sean dinero, valores o créditos, de la entidad local, tanto por operaciones presupuestarias como extrapresupuestarias. 2. Los preceptos contenidos en el presente capítulo serán de aplicación, asimismo, a los organismos autónomos".
Funda el recurso invocando al amparo del artículo 81.1 a) de la LJCA, la infracción de lo dispuesto en el artículo 25 de la ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria y la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre prescripción de la acción para reclamar los intereses de demora derivados de certificaciones de obra en contratos administrativos. Y ello porque no se ha practicado la liquidación del contrato. Hay dos certificaciones que se aportaron en el anexo 3 de la reclamación administrativa presentada, en su día, por importes respectivos de 787.097,13 €, sin IVA (977.657,48 €, con IVA) y 57.262,14 €, sin IVA (67.569,33 €, con IVA) que en el hecho tercero de la contestación de la demanda se denominan como "Certificación final provisional" y "Certificación final", las cuales nunca podrán tener la consideración de liquidación del contrato porque ello supondría conculcar lo dispuesto en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, pues por las fechas de sus expediciones (5 de mayo y 30 de noviembre de 2011) no habría transcurrido el plazo de garantía de dos años desde la recepción de las obras (4 de abril de 2011 -zona 3-, el 12 de abril de 2011 -zona 2- y el 26 de abril de 2011 -zona 1-). Así el tenor del art. 218 de la LCSP. Y, no obstante, a pesar de no existir divergencias entre las partes en la calificación de las mencionadas certificaciones como finales y lo anteriormente expuesto, sin embargo, en la sentencia que se recurre, en sus fundamentos de Derecho primero, apartados 41/4 y 51/4, segundo y cuarto, se las denomina como "liquidaciones". Para la apelante ello es fundamental porque la
En segundo lugar, alega la apelante que la devolución de la garantía definitiva no necesita solicitud del contratista, sino que es una obligación legalmente impuesta al órgano de contratación, si no existen responsabilidades del contratista. Así el tenor literal del art. 90 de la LCSP. LCSP
Se solicita la estimación del recurso y como efectos la revocación de la sentencia impugnada, y una vez descartada la prescripción, estima que la Sala debe entrar a analizar la procedencia o no de los motivos expuestos en la reclamación administrativa y luego en la demanda para solicitar los intereses de demora correspondientes a la certificación nº 23, a la que obligadamente se tiene que limitar este recurso, por razón de la cuantía de los intereses reclamados. Reiterando los criterios expuestos en la instancia en orden al cómputo de los intereses de demora.
Respecto a la alusión a la Doctrina del Tribunal Supremo ( STS 08/07/2004, 15/09/2009 y por todas la STS 26/01/1998), la parte apelada, la interpreta a sensu contrario a como lo hace la apelante: la prescripción inicia su cómputo en la fecha de liquidación y cancelación de las fianzas; no consta reclamación alguna de la fianza por parte de la apelante en la demanda, cuestión que no menciona hasta las conclusiones finales a la sentencia y sin especificar cantidad alguna. Por tanto, nada tiene que probar esta parte respecto a su pago a la apelante pues ya la inexistencia de reclamación, implica la conformidad de ambas partes. La mera reclamación de la fianza por parte de la apelante hubiera servido para demostrar que las acciones de ésta han prescrito, pero en este procedimiento no se han reclamado y por ello, la demandada no ha tenido necesidad de acreditarlo.
En cuanto al segundo motivo de impugnación de la sentencia de instancia sea afirma que nunca admitió la procedencia de pago alguno por los conceptos reclamados en la demanda rectora, sino que en su escrito de contestación y para el eventual caso en que fuera estimada manifestó a través de los cálculos aportados en su contestación su discrepancia sobre el modo en que la actora determina los periodos en que afirma que existió demora en el pago, criterios que da por reproducidos aquí, sosteniendo la existencia de pluspetición en la reclamación eventual que se hace ahora de los intereses derivados de la certificación nº 23.
No resulta controvertido que la Empresa Municipal de Gestión Urbanística y Vivienda, S.A adjudicó el día 28 de enero de 2009 a la empresa EOC DE OBRAS Y SERVICIOS, S.A., el contrato de las obras de "REMODELACIÓN DEL BARRIO DE LAS MATAS EN LAS ROZAS DE MADRID", por un importe de 8.628.750 € (I.V.A., incluido) y un plazo de ejecución de 20 meses. El correspondiente contrato fue suscrito por las partes el 8 de febrero de 2009; el contrato fue objeto de dos modificaciones, que tuvieron carácter técnico, sin comportar aumento de precio ni de plazo de ejecución y una tercera, aprobada con fecha 25 de febrero de 2011, con un incremento del precio del contrato de 1.724.024,09 € y un aumento del plazo de ejecución de 2 meses.
En la redacción del contrato consta, así como en la cláusula 8.5 del Pliego, que el mismo se configuraba como de naturaleza privada en cuanto a sus efectos y extinción y sometido a la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público en cuanto a la capacidad, publicidad, procedimiento de licitación y adjudicación, expresamente consta que el contrato "se regirá por las condiciones especiales contenidas en este pliego, que quedará inseparablemente unido al contrato, como parte del mismo. En lo no previsto en las referidas condiciones se regirá por la LCSP y sus disposiciones de desarrollo, aplicándose supletoriamente las restantes normas de derecho administrativo o en su caso, las normas de derecho privado".
Por tanto, las obligaciones de las partes quedan consignadas en el Pliego y así en el apartado 6.3.4. se establece el modo en el cual se producirán las certificaciones de Obra, de la siguiente forma:
- "Mensualmente se realizará una medición de las unidades ejecutadas en obra hasta ese momento, a las que se les aplicará los precios unitarios de Ejecución material incrementados con el Beneficio Industrial y Gastos generales, a los que se le aplicará el coeficiente de baja y el IVA correspondiente.
- Todas las certificaciones se extenderán a origen y se entenderán como parciales y a buena cuenta,
En cuanto a la recepción de obras, en el apartado 13.10. se establecía "Se realizarán recepciones parciales de obra en las diferentes zonas comprendidas en la actuación, según obra ejecutada, dentro del mes siguiente a su terminación, según los plazos y el plan de trabajo aprobado.
Una vez completadas todas las recepciones parciales, se procederá a la recepción final definitiva con acta global única de toda la actuación".
Y es relevante el apartado 8.1 relativo a la forma de pago "La fecha de vencimiento para el pago de las certificaciones será de 60 días a contar desde el último día del mes correspondiente a la presentación de la correspondiente certificación".
Si acudimos al
Y es relevante del mismo la cláusula Tercera relativa al precio del contrato "I.- El precio del concurso se cifra a riesgo y ventura del Adjudicatario en la modalidad "
II.- En estos honorarios están incluidos todos los impuestos que sean de aplicación y todas las tasas, avales y gastos con terceros que sean necesarios para la ejecución de los trabajos y puesta en marcha de las instalaciones.
III.- Se pacta sin revisión de precios".
Por tanto, ha de decaer el motivo de impugnación alegado por la parte apelante frente a la sentencia de instancia, pues el contrato conforme a lo expuesto quedó oportunamente liquidado, el contrato tenía un precio cerrado, y la certificación final operaba como liquidación del mismo al tener que contener necesariamente las "rectificaciones y variaciones" que procedieran tras el abono de todas las certificaciones mensuales. Consta como en cumplimiento de lo pactado, se expidieron las certificaciones ordinarias de obra, concretamente 24 certificaciones, de la 1 a la 24, y dos últimas certificaciones que se expidieron (nuevamente conforme al contrato) como certificaciones finales de la obra, expedidas, respectivamente, el 5 de mayo de 2011 por importe de 977.657,48 euros (IVA, incluido) y el 30 de noviembre de 2011, por importe de 67.569,33 euros. Estas dos certificaciones cumplieron el cometido de liquidación del contrato.
El acta de recepción favorable de las obras fue suscrita por las partes el 4 de abril de 2011 (zona 3), el 12 de abril de 2011 (zona 2) y el 26 de abril de 2011 (zona 1).
Y no ahondaremos en el tema de la garantía, que consta constituida y que debía ser devuelta en el plazo de los dos años desde la recepción definitiva de la obra, porque es tema invocado tardíamente en el ámbito procesal y por tanto ni la parte demandada ha podido alegar, ni ninguna ha probado si la misma fue devuelta o no. Lo único acreditado es el hecho negativo de que la actora nunca reclamó su devolución.
Por tanto, ha de ser aplicado el plazo prescriptivo establecido en el art. 25. 1 a) de Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, conforme al cual 1.
Y el juzgador de instancia ha procedido a efectuar el cómputo en la forma más favorable para la entidad apelante, fijando el inicio del plazo prescriptivo en la fecha en que debió procederse a la cancelación de las garantías (que insistimos no existe prueba alguna con relación a este extremo), dos años tras la recepción definitiva de las obras, concretamente el día 27 de Abril de 2013, por lo que a fecha 27 de abril de 2017 prescribió el derecho a reclamar la devolución de las garantías, así como también la acción para reclamar los intereses de demora de las certificaciones de obra y liquidaciones finales. Pues la acción para reclamar ( art. 25.2 de la LGP) nacida el día 27 de abril de 2013 quedó interrumpida con la reclamación de abono de los intereses de demora efectuada en vía administrativa con fecha 28 de noviembre de 2013, no reiterándose la reclamación sino en fecha 24 de octubre de 2018 con la presentación de la demanda civil ante los Juzgado de Primera Instancia de Majadahonda. Fecha esta en la cual había transcurrido ampliamente el plazo de cuatro años establecido en la norma.
La sentencia de instancia debe ser íntegramente confirmada por sus acertados razonamientos, el contrato quedó liquidado con las certificaciones finales; y no puede entrar a debatirse sobre quién debe proceder a iniciar el trámite de la devolución de las garantías, no habiendo sido nunca reclamada su devolución por la parte actora y habiendo el juzgador computado a su favor el transcurso de los dos años en que debió cancelarse y devolverse.
Establece el apartado 4. Que la imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de estas o hasta una cifra máxima, imponiendo la suma de 2.500 euros más IVA.
Vistos los preceptos citados y demás concordantes de pertinente aplicación,
Fallo
Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los Tribunales doña Yolanda Ortiz Alfonso en nombre y representación de ASCH INFRAESTRUCTURAS Y SERVICIOS, S.A. frente a la sentencia nº 368/2021 de fecha 21 de diciembre del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 29 de Madrid, dictada en el Procedimiento Ordinario número 103/2020, la cual se ratifica íntegramente por sus propios fundamentos; se imponen las costas a la parte apelante en la cuantía de 2.500 euros más IVA.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2608-0000-85-0319-22 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
