Sentencia Contencioso-Adm...o del 2023

Última revisión
10/04/2023

Sentencia Contencioso-Administrativo 159/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 319/2022 de 09 de marzo del 2023

nuevo

GPT Iberley IA

Copiloto jurídico


Relacionados:

Tiempo de lectura: 42 min

Orden: Administrativo

Fecha: 09 de Marzo de 2023

Tribunal: TSJ Madrid

Ponente: BELEN MAQUEDA PEREZ DE ACEVEDO

Nº de sentencia: 159/2023

Núm. Cendoj: 28079330032023100148

Núm. Ecli: ES:TSJM:2023:2564

Núm. Roj: STSJ M 2564:2023


Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera C/ General Castaños, 1, Planta 1 - 28004

33010280

NIG: 28.079.00.3-2020/0005113

Recurso de Apelación 319/2022

Recurrente: ASCH INFRAESTRUCTURAS Y SERVICIOS SA

PROCURADOR Dña. MARIA YOLANDA ORTIZ ALFONSO

Recurrido: EMPRESA MUNICIPAL DE GESTION URBANISTICA Y VIVIENDA DE LAS ROZAS DE MADRID SA

PROCURADOR D. RICARDO LUDOVICO MORENO MARTIN

SENTENCIA Nº 159/2023

Presidente:

D. GUSTAVO RAMON LESCURE CEÑAL

Magistrados:

Dña. BELEN MAQUEDA PEREZ DE ACEVEDO

D. RAFAEL ESTEVEZ PENDAS

En Madrid a 09 de marzo de 2023.

Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por los Sres./a magistrados relacionados al margen el Recurso de Apelación nº 319/2022 interpuesto por la procuradora de los Tribunales doña Yolanda Ortiz Alfonso en nombre y representación de ASCH INFRAESTRUCTURAS Y SERVICIOS, S.A. (sucesora de la entidad concursada EOC INFRAESTRUCTURAS Y SERVICIOS S.A.) asistida del letrado Armando Fresnedillo Carreres frente a la sentencia nº 368/2021 de fecha 21 de diciembre del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 29 de Madrid, dictada en el Procedimiento Ordinario número 103/2020, que desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la hoy apelante contra la resolución de la EMPRESA MUNICIPAL DE GESTION Y URBANISTICA Y VIVIENDA DE LAS ROZAS DE MADRID S.A. de fecha 10 de Diciembre de 2013; Siendo parte apelada la EMPRESA MUNICIPAL DE GESTION Y URBANISTICA Y VIVIENDA DE LAS ROZAS DE MADRID S.A., representada por el procurador de los Tribunales don Ludovico Moreno Martín-Rico y asistido del letrado don Ricardo- Manuel Trigo Calonge.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 21 de diciembre de 2021, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 29 de Madrid y en Procedimiento Ordinario número 103/2020, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Que, previa desestimación de la causa de inadmisibilidad invocada por la EMPRESA MUNICIPAL DE GESTION URBANISTICA Y VIVIENDA DE LAS ROZAS DE MADRID S.A., debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por ASCH INFRAESTRUCTURAS Y SERVICIOS S.A. contra la resolución de la EMPRESA MUNICIPAL DE GESTION Y URBANISTICA Y VIVIENDA DE LAS ROZAS DE MADRID S.A. de fecha 10 de Diciembre de 2013, por ser conforme al ordenamiento jurídico. Sin hacer imposición de costas a ninguna de las partes.

SEGUNDO. - Notificada la anterior resolución a las partes, por el recurrente en la instancia se interpuso contra aquel recurso de apelación en el que, tras exponer las razones en las que lo fundaba, terminaba suplicando una sentencia por la que se revoque la sentencia n° 368/2021, de 21 de diciembre de 2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo n° 29 de Madrid, procedimiento ordinario n° 103/2018 , y se declare en la nueva sentencia:

Primero. - Que no concurre la prescripción de la acción utilizada en la sentencia apelada para desestimar íntegramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto.

Segundo. - La no conformidad a Derecho y, por lo tanto, la anulación de la resolución desestimatoria dictada por la Empresa Municipal de Gestión Urbanística y Vivienda de Las Rozas (Madrid), por la que se desestimó la solicitud, formulada por mi representada el 26 de noviembre de 2013, relativa a los intereses de demora generados por el retraso en el pago de la certificación ordinaria n° 23 del contrato de las obras de "REMODELACIÓN DEL BARRIO DE LAS MATAS EN LAS ROZAS DE MADRID".

Tercero. - El derecho al cobro a favor de mi representada de la cantidad de 55.367,21 €, en concepto de intereses de demora por el pago tardío de la certificación n° 23 del contrato antes citado, condenando a su pago a la Empresa Municipal de Gestión Urbanística y Vivienda de Las Rozas (Madrid).

Cuarto. - El derecho de mi representada al cobro de los intereses legales sobre los intereses vencidos (anatocismo) desde la fecha de interposición del recurso.

Quinto. - La condena en costas de este recurso de apelación, si la entidad recurrida se opusiere a este recurso.

La parte demandada EMPRESA MUNICIPAL DE GESTIÓN URBANÍSTICA Y VIVIENDA DE LAS ROZAS (MADRID) impugnó el recurso de apelación anterior, y concluyó interesando dicte en su día Sentencia confirmando en todos sus extremos el ajuste a Derecho de la Sentencia 368/2021, de 21 de diciembre, dictada en el Procedimiento Ordinario 103/2020-R por el Ilmo. Sr Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n° 29 de Madrid , con expresa condena en costas a la actora/recurrente. SUBSIDIARIAMENTE A LA SALA SUPLICO, que para el caso en que fuese revocada total o parcialmente y hubiera lugar al pago de las cantidades reclamadas por la recurrente se declare la existencia de pluspetición, confirmado que los intereses aplicables a la certificación n° 23 ascienden a 52.701,21 € (cincuenta y dos mil setecientos y un euros con veintiún céntimos).

TERCERO. - Recibidas las actuaciones en esta Sección se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el tramite previsto en los artículos 81 y siguientes de la LJCA. y al no interesar las partes el recibimiento a prueba de la apelación, ni la celebración de vista o el despacho del trámite de conclusiones, quedaron los autos para deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el pasado día 8 de marzo de 2023.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña Belén Maqueda Pérez de Acevedo que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La procuradora de los Tribunales doña Yolanda Ortiz Alfonso en nombre y representación de ASCH INFRAESTRUCTURAS Y SERVICIOS, S.A. (sucesora de la entidad concursada EOC INFRAESTRUCTURAS Y SERVICIOS S.A.) interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución desestimatoria presunta por parte de la Empresa Municipal de Gestión Urbanística y Vivienda de Las Rozas de Madrid, S.A. (EMGV) de la solicitud de abono de intereses de demora presentada el día 26 de noviembre de 2013 por el retraso en el pago de certificaciones de obra números 1 a 24 (ambas inclusive), de la Certificación Final y de Certificación Final Definitiva del contrato de las obras de "Remodelación del barrio de Las Matas. En Las Rozas de Madrid". Se hacía constar que previamente al recurso contencioso interpuso demanda civil el día 16 de octubre de 2018 que correspondió al Juzgado de 1ª instancia nº 4 de Majadahonda (PO 607/2018) en el cual con fecha 24 de enero de 2020, se dictó Sentencia nº 10/2020 que acordó que el orden competente para conocer la demanda es el orden contencioso-administrativo.

Se exponía en la demanda que la Empresa Municipal de Gestión Urbanística y Vivienda, S.A adjudicó a la empresa EOC DE OBRAS Y SERVICIOS, S.A el día 28 de enero de 2009 el contrato de las obras de "REMODELACIÓN DEL BARRIO DE LAS MATAS EN LAS ROZAS DE MADRID", por un importe de 8.628.750 € (I.V.A., incluido) y un plazo de ejecución de 20 meses. El correspondiente contrato fue suscrito por las partes el 8 de febrero de 2009; el contrato fue objeto de dos modificaciones, aprobadas con fechas 21 de julio de 2009 y 8 de septiembre de 2010, respectivamente y que tuvieron carácter técnico, sin comportar aumento de precio ni de plazo de ejecución y una tercera, aprobada con fecha 25 de febrero de 2011, con un incremento del precio del contrato de 1.724.024,09 € y un aumento del plazo de ejecución de 2 meses.

Reconoce la actora en su demanda que en la ejecución de dicho contrato se expidieron las certificaciones ordinarias de obra n° 1 a 24, ambas inclusive, y dos últimas certificaciones que tienen el carácter de certificaciones finales de la obra, expedidas, respectivamente, el 5 de mayo de 2011 por importe de 977.657,48 € (IVA, incluido) y el 30 de noviembre de 2011, por importe de 67.569,33 €. Estimaba que estas dos últimas certificaciones se autocalifican como liquidaciones, pero ello no resultaba legalmente apropiado pues por las fechas de sus expediciones (mayo y noviembre de 2011) no habría transcurrido el plazo de garantía de dos años desde la recepción de las obras (2011) para que se pudiera practicar la liquidación del contrato.

Todas las certificaciones citadas se abonaron con retraso respecto al plazo contractual y legal que entonces le era aplicable.

El acta de recepción favorable de las obras fue suscrita por las partes el 4 de abril de 2011 (zona 3), el 12 de abril de 2011 (zona 2) y el 26 de abril de 2011 (zona 1).

Con fecha 26 de noviembre de 2013 presentó escrito solicitando el abono de los intereses de demora generados por el pago fuera del plazo legal previsto de todas las certificaciones por un importe total de 169.726,67 €. Ante la falta de contestación con fecha 16 de octubre de 2018 interpuso demanda civil tramitada por el Juzgado de Primera Instancia n° 4 de Majadahonda.

Hacía constar la actora que en la redacción del contrato mencionado y el PCAP (cláusula 8.5), el contrato se configuraba como de naturaleza privada en cuanto a sus efectos y extinción, y sometido a la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (en lo sucesivo LCSP), por lo que se refería a la capacidad, publicidad, procedimiento de licitación y adjudicación, pero que declarada la naturaleza administrativa del contrato, sería de aplicación en cuanto a su regulación, desde su inicio hasta su extinción, la LCSP y demás normativa de contratos público complementaria, especialmente, el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, en todo lo que no se oponga a la citada Ley. No obstante, la LCSP ya la declaraba, en todo caso, como supletoria en el propio contrato y en el PCAP.

Para el cálculo de los intereses que reclama y en orden al dies a quo, pese al tenor de la cláusula 4.1 del contrato como la cláusula 8.1 del PCAP, que establecían que las certificaciones ordinarias se abonarían dentro del plazo de 60 días a contar desde el último mes del día correspondiente a la presentación de la certificación, estimaba que declarado posteriormente el carácter administrativo del contrato, regiría a estos efectos lo dispuesto en el artículo 200.4 de la LCSP, si lo establecido en el contrato se opusiera a la citada Ley. Estima que, para el pago de las dos certificaciones finales, hay que poner en relación dos preceptos de la LCSP. El primero de ellos, es el artículo 218. "Recepción y plazo de garantía": "Dentro del plazo de tres meses contados a partir de la recepción, el órgano de contratación deberá aprobar la certificación final de las obras ejecutadas, que será abonada al contratista a cuenta de la liquidación del contrato.". Y en cuanto al pago de dicha certificación, regía el plazo del artículo 200 de la LCSP, es decir a los sesenta días siguientes días contados a partir de los tres meses de la recepción de las obras.

Los intereses de demora serían los establecidos en el art. 7 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad; y en cuanto al dies ad quem, el criterio que esgrime es la inclusión en el cómputo del día en el cual se hace efectivo el pago, que debe ser incluido en el cómputo. Se reclama el anatocismo.

SEGUNDO.- La EMPRESA MUNICIPAL DE GESTIÓN URBANÍSTICA Y VIVIENDA, S.A en su contestación a la demanda opuso dos causas de inadmisibilidad en primer lugar la extemporaneidad del recurso, dada la fecha de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Majadahonda y la fecha de interposición del recurso contencioso; y la prescripción de la acción ya que reconocida por la contraria la condición de órgano administrativo de la hoy demandada y expresamente el carácter administrativo del contrato del que trae causa el presente procedimiento, resulta de aplicación por imperativo legal, el instituto de la prescripción que la ley fija para las obligaciones de los entes administrativos en cuatro años. La Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, establece en su artículo 25 que el plazo de prescripción de las obligaciones de los entes públicos es de cuatro años, y su interrupción se regula en el artículo 1.973 del Código Civil. El documento nº 1 de la demanda y 34 del expediente administrativo acredita que la interrupción de la prescripción de dicha supuesta deuda se produjo el día 28-11-2013, por medio de reclamación. Después de dicha fecha (28-11- 2013), en que se reanuda para la actora el cómputo de la prescripción, no ha existido reclamación posterior alguna hasta el momento de interposición de la demanda civil en fecha 16-10-2018, que fue tramitada por el Juzgado de Primera Instancia n° 4 de Majadahonda.

Subsidiariamente se opone a los cálculos efectuados por la parte actora. Es cierto que se emitieron 24 certificaciones de obra y dos certificaciones finales; pero en el contrato expresamente consta que las certificaciones se abonarían en el plazo de 60 días a contar desde el último día del mes correspondiente a la presentación de la certificación. La actora computa el plazo en la fecha de la certificación, omitiendo la fecha de presentación en el Registro de la demandada. Esto significa que ninguno de los cálculos de la demora es correcto, introduciéndose una clara pluspetición. Además, el plazo debe comenzar a computar al día siguiente de la de fecha de pago límite y concluir el día que entra el efecto en la entidad bancaria del acreedor. Se pone de manifiesto que algunas facturas fueron cedidas a entidad de crédito por lo que no cabe computar la fecha de pago como la del vencimiento; otras se presentaron con posterioridad a su fecha de vencimiento. Existe una pluspetición 45.808,10 euros. Por lo tanto, la deuda de ser aceptada la reclamación, sería en todo caso de 125.918,68 euros.

TERCERO. - La sentencia hoy recurrida en apelación desestimó el recurso contencioso al apreciar la prescripción de la acción para reclamar. En primer lugar desestimó la causa de inadmisibilidad opuesta por la demandada de extemporaneidad del recurso al amparo del art. 69 e) al no constar acreditado que la resolución desestimatoria de la solicitud de abono de los intereses, de fecha 10 de Diciembre de 2013, dictada por la Gerencia de la EMPRESA MUNICIPAL DE GESTION URBANISTICA Y VIVIENDA DE LAS ROZAS DE MADRID S.A hubiera sido notificada en forma a la entidad actora y destacándose que en cualquier caso dicha resolución no contenía el preceptivo pie de recurso como exigía el art. 58.2 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (como ahora también el art. 40.2 de la Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas).

Y entrando a conocer del fondo examinó la prescripción de la acción para reclamar los intereses de demora al haber transcurrido más de cuatro años desde la fecha de la reclamación administrativa, que se presentó el 28 de noviembre de 2013, hasta que se interpuso el día 16 de octubre de 2018 la demanda civil en reclamación de los mismos. Y tras transcribir el art. 25.1.a) y 2 de la Ley General Presupuestaria que establece un plazo prescriptivo de cuatro años a contar desde la fecha en que se concluyó el servicio o la prestación determinante de la obligación o desde el día en que el derecho pudo ejercitarse, hace constar " En este caso, como reconoce la mercantil recurrente, y las aporta con su demanda, se emitieron después del acta de recepción de las obras dos liquidaciones finales, suscritas por ambas partes y el director facultativo de la obra los días 5 de Mayo y 30 de Noviembre de 2011, por importes de 977.657,48 y 67.569,33 Euros . Pero no consta que se devolviera la fianza, que según la cláusula 9ª.III del contrato tenía la empresa municipal demandada la obligación de devolver a los dos años de la recepción definitiva de las obras y tal devolución no se ha demostrado por la demandada.

Siendo así, para apreciar el alegato de prescripción que opone dicha empresa municipal, hay que partir de la doctrina sentada por las S.T.S. de 8 de Julio de 2004 (EDJ 2004/83076 ) y 15 de Septiembre de 2009 (EDJ 2009/211095), dictadas en recurso de casación para la unificación de doctrina, en las que continuando la doctrina expuesta en la S.T.S. de 26 de enero de 1998 (EDJ 1998/165), se viene a decir que para el cómputo del plazo prescriptivo habrá de partirse de la fecha de liquidación definitiva de las obras y cancelación de las fianzas prestadas, y el último de dichos eventos no se deduce en este caso del expediente administrativo ni de la prueba practicada en este proceso. Porque, si bien consta emitida y pagada la liquidación definitiva, no consta devuelta la garantía prestada por la mercantil recurrente para la ejecución del referido contrato y sus modificaciones. La empresa municipal demandada alega que dicha garantía se devolvió, pero no la demuestra. Pero tampoco consta que hasta el presente la mercantil recurrente la haya reclamado.

Ante dicha circunstancia, cabe plantearse si el derecho a esa devolución ha prescrito. Como hemos dicho, la garantía de la fianza se debería haber devuelto dos años después de la recepción definitiva de las obras. Si ésta tuvo lugar el 26 de abril de 2011, podría reclamarlas la demandante a partir del 27 de abril de 2013. Pero resulta que no consta tampoco que haya solicitado dicha cancelación y devuelto el importe de las mismas. Con lo que habrá que entender que, transcurridos los cuatro años siguientes desde dicha fecha, quedó cancelada por prescripción su devolución.

Ahonda la sentencia de instancia en que no existe normativa de carácter específico que regule a nivel local la prescripción del derecho a exigir la devolución de las fianzas depositadas en la Tesorería municipal, concluyendo, tras analizar el Real Decreto 161/1997, de 7 de Febrero, por el que se aprueba el Reglamento de la Caja General de Depósitos, norma estatal que sería de aplicación supletoria y que remite a la Ley 47/2003, de 26 de Noviembre, General Presupuestaria, así como la Orden EHA/3565/2008 de 3 de diciembre, por la que se aprueba la estructura de los presupuestos de las entidades locales que recoge las fianzas y depósitos como ingresos y finalmente el art. 3 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas que de forma expresa excluye del concepto de patrimonio de las administraciones públicas "el dinero, los valores, los créditos y los demás recursos financieros de su hacienda ni... los recursos que constituyen su tesorería." Esta idea se cierra con el art. 194 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales al señalar que "1. Constituyen la tesorería de las entidades locales todos los recursos financieros, sean dinero, valores o créditos, de la entidad local, tanto por operaciones presupuestarias como extrapresupuestarias. 2. Los preceptos contenidos en el presente capítulo serán de aplicación, asimismo, a los organismos autónomos".

Por tanto, en definitiva, de acuerdo con estos antecedentes podemos concluir que las fianzas y depósitos que se constituyen en la Tesorería municipal son ingresos de derecho público, y, en consecuencia, salvo ley especial que regule la materia, se les aplica el plazo de prescripción de cuatro años previsto en el art. 25.1.b) LGP .

Y , por tanto, si la mercantil recurrente tuvo cuatro años desde el 27 de Abril de 2013 para reclamar la devolución de la fianza y no consta que lo hiciera, ha prescrito su derecho a hacerlo el 27 de Abril de 2017 y con ello también la acción para reclamar los intereses de demora de las certificaciones de obra y liquidaciones finales, pues el único acto interruptivo de la prescripción desde el 27 de Abril de 2013, a tenor del art. 1973 del Código Civil , es la reclamación administrativa de éstos últimos el día 28 de Noviembre de 2013, una vez que se pagó la liquidación final el día 6 del mismo mes, y la reclamación siguiente de los mismos fue la demanda civil, presentada el día 24 de Octubre de 2018, según deja constancia en su antecedente de hecho primero la sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Majadahonda, ante el que primero se reclamaron dichos intereses, la cual se adjunta al escrito de interposición del recurso. Es decir, más de cuatro años después desde dicha reclamación administrativa y de que prescribiera también la obligación municipal de devolver a la mercantil recurrente la garantía prestada, si es que, como dice la demandante dicha fianza no se devolvió.

CUARTO. - Frente a esta sentencia se alza la recurrente si bien delimita al recurso a la certificación n° 23, en la que se solicitaba el abono en total de 55.367,61 euros, y ello por ser la única que supera los 30.000 euros que dan acceso al recurso. Y afirma que, en la contestación de la demanda, para esta certificación se reconocía adeudar por la demandada la cantidad de 52.701,21 euros.

Funda el recurso invocando al amparo del artículo 81.1 a) de la LJCA, la infracción de lo dispuesto en el artículo 25 de la ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria y la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre prescripción de la acción para reclamar los intereses de demora derivados de certificaciones de obra en contratos administrativos. Y ello porque no se ha practicado la liquidación del contrato. Hay dos certificaciones que se aportaron en el anexo 3 de la reclamación administrativa presentada, en su día, por importes respectivos de 787.097,13 €, sin IVA (977.657,48 €, con IVA) y 57.262,14 €, sin IVA (67.569,33 €, con IVA) que en el hecho tercero de la contestación de la demanda se denominan como "Certificación final provisional" y "Certificación final", las cuales nunca podrán tener la consideración de liquidación del contrato porque ello supondría conculcar lo dispuesto en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, pues por las fechas de sus expediciones (5 de mayo y 30 de noviembre de 2011) no habría transcurrido el plazo de garantía de dos años desde la recepción de las obras (4 de abril de 2011 -zona 3-, el 12 de abril de 2011 -zona 2- y el 26 de abril de 2011 -zona 1-). Así el tenor del art. 218 de la LCSP. Y, no obstante, a pesar de no existir divergencias entre las partes en la calificación de las mencionadas certificaciones como finales y lo anteriormente expuesto, sin embargo, en la sentencia que se recurre, en sus fundamentos de Derecho primero, apartados 41/4 y 51/4, segundo y cuarto, se las denomina como "liquidaciones". Para la apelante ello es fundamental porque la sentencia al calificar las certificaciones como liquidaciones, las anuda, en su fundamento de Derecho IV, a la Jurisprudencia sobre la prescripción de la acción para reclamar intereses de demora en un contrato de obras (...) Y ahí es donde está el error que comete, a juicio de mi representada, la sentencia, pues lo que considera emisión y pago de la liquidación definitiva, no es más que la emisión y pago de la certificación final. De hecho, la demandada ni alegó en instancia la prescripción por haber abonado la liquidación, ni aportó documentación alguna al respecto porque ésta no existe.

La conclusión, aplicando la Jurisprudencia citada en la sentencia, no puede ser otra que la inexistencia de la prescripción acogida en la resolución judicial, pues al no existir liquidación del contrato no habría comenzado, ni tan siquiera, el cómputo de la prescripción. Todo ello, conduce, en opinión de mi representada a la estimación del recurso por este motivo.

En segundo lugar, alega la apelante que la devolución de la garantía definitiva no necesita solicitud del contratista, sino que es una obligación legalmente impuesta al órgano de contratación, si no existen responsabilidades del contratista. Así el tenor literal del art. 90 de la LCSP. LCSP y legislaciones posteriores con el mismo tenor del citado precepto, imponen la obligación de la Administración, de oficio, de devolver la garantía definitiva, sin necesidad de solicitud del contratista, estableciéndose, con carácter automático, por el transcurso de un año desde la terminación del contrato y asociándose el pago de intereses de demora si la Administración incumple con dicha obligación.

Por lo tanto, no resulta ajustado a Derecho, como hace la sentencia hasta el punto de desestimar íntegramente la demanda, asociar una inactividad del contratista en solicitar la devolución de la garantía a la concurrencia de la prescripción para el pago de los intereses de demora, en contra, además, de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre esta materia.

Se solicita la estimación del recurso y como efectos la revocación de la sentencia impugnada, y una vez descartada la prescripción, estima que la Sala debe entrar a analizar la procedencia o no de los motivos expuestos en la reclamación administrativa y luego en la demanda para solicitar los intereses de demora correspondientes a la certificación nº 23, a la que obligadamente se tiene que limitar este recurso, por razón de la cuantía de los intereses reclamados. Reiterando los criterios expuestos en la instancia en orden al cómputo de los intereses de demora.

QUINTO. - Se apone la EMPRESA MUNICIPAL DE LA INNOVACIÓN Y TRANSPORTE URBANO DE LAS ROZAS DE MADRID, S.A, manifestando que se argumenta por la apelante que al no existir liquidación final del contrato no puede operar el instituto de la prescripción en el presente caso. "La inexistencia de liquidación del contrato se afirma por la apelante, que no por la demandada, (...) porque esta parte entiende que la liquidación final se ha producido una vez que transcurre el plazo de prescripción para reclamar la fianza, dado que el fin de la misma es precisamente recoger los saldos acreedores y deudores para proceder a su abono o deducción y en esa operación forma parte esencial tal fianza". Carece de virtualidad el argumento de la apelante de que las certificaciones finales no pueden tener carácter de liquidación, pues precisamente el hecho de no reclamarse la garantía en plazo ni existir disconformidad de la demandada, pasado el plazo de vigencia de la aquella, implica la liquidación final del contrato. En consecuencia, no existe vulneración alguna de lo previsto en el artículo 218 de la LCSP.

Respecto a la alusión a la Doctrina del Tribunal Supremo ( STS 08/07/2004, 15/09/2009 y por todas la STS 26/01/1998), la parte apelada, la interpreta a sensu contrario a como lo hace la apelante: la prescripción inicia su cómputo en la fecha de liquidación y cancelación de las fianzas; no consta reclamación alguna de la fianza por parte de la apelante en la demanda, cuestión que no menciona hasta las conclusiones finales a la sentencia y sin especificar cantidad alguna. Por tanto, nada tiene que probar esta parte respecto a su pago a la apelante pues ya la inexistencia de reclamación, implica la conformidad de ambas partes. La mera reclamación de la fianza por parte de la apelante hubiera servido para demostrar que las acciones de ésta han prescrito, pero en este procedimiento no se han reclamado y por ello, la demandada no ha tenido necesidad de acreditarlo.

Lo cierto es que esta parte se ha limitado a contestar a la reclamación interpuesta tanto en vía civil, como en vía administrativa, reclamaciones éstas que se ceñían a los intereses por demora en los pagos de las certificaciones de obra y por ello no ha sido posible acreditar la liquidación final ni la devolución de la garantía ni la forma en que se hizo. Carece de lógica que la apelante reclamara intereses de demora en el pago de las certificaciones y sin embargo no reclamara la liquidación y devolución de la fianza a su favor. Lo cierto es que no tenía sentido hacerlo, porque ambas partes fueron conformes con la situación en el momento de dar por liquidado el Contrato de obra.

En cuanto al segundo motivo de impugnación de la sentencia de instancia sea afirma que nunca admitió la procedencia de pago alguno por los conceptos reclamados en la demanda rectora, sino que en su escrito de contestación y para el eventual caso en que fuera estimada manifestó a través de los cálculos aportados en su contestación su discrepancia sobre el modo en que la actora determina los periodos en que afirma que existió demora en el pago, criterios que da por reproducidos aquí, sosteniendo la existencia de pluspetición en la reclamación eventual que se hace ahora de los intereses derivados de la certificación nº 23.

SEXTO. - Los contratos ya de naturaleza civil o de naturaleza administrativa, o mixta, vinculan a las partes conforme a su tenor, así, como en el caso de autos, conforme al Pliego de cláusulas administrativas particulares que se une al mismo.

No resulta controvertido que la Empresa Municipal de Gestión Urbanística y Vivienda, S.A adjudicó el día 28 de enero de 2009 a la empresa EOC DE OBRAS Y SERVICIOS, S.A., el contrato de las obras de "REMODELACIÓN DEL BARRIO DE LAS MATAS EN LAS ROZAS DE MADRID", por un importe de 8.628.750 € (I.V.A., incluido) y un plazo de ejecución de 20 meses. El correspondiente contrato fue suscrito por las partes el 8 de febrero de 2009; el contrato fue objeto de dos modificaciones, que tuvieron carácter técnico, sin comportar aumento de precio ni de plazo de ejecución y una tercera, aprobada con fecha 25 de febrero de 2011, con un incremento del precio del contrato de 1.724.024,09 € y un aumento del plazo de ejecución de 2 meses.

En la redacción del contrato consta, así como en la cláusula 8.5 del Pliego, que el mismo se configuraba como de naturaleza privada en cuanto a sus efectos y extinción y sometido a la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público en cuanto a la capacidad, publicidad, procedimiento de licitación y adjudicación, expresamente consta que el contrato "se regirá por las condiciones especiales contenidas en este pliego, que quedará inseparablemente unido al contrato, como parte del mismo. En lo no previsto en las referidas condiciones se regirá por la LCSP y sus disposiciones de desarrollo, aplicándose supletoriamente las restantes normas de derecho administrativo o en su caso, las normas de derecho privado".

Por tanto, las obligaciones de las partes quedan consignadas en el Pliego y así en el apartado 6.3.4. se establece el modo en el cual se producirán las certificaciones de Obra, de la siguiente forma:

- "Mensualmente se realizará una medición de las unidades ejecutadas en obra hasta ese momento, a las que se les aplicará los precios unitarios de Ejecución material incrementados con el Beneficio Industrial y Gastos generales, a los que se le aplicará el coeficiente de baja y el IVA correspondiente.

- Todas las certificaciones se extenderán a origen y se entenderán como parciales y a buena cuenta, quedando sujetas a las rectificaciones y variaciones que produjese la Certificación Final".

En cuanto a la recepción de obras, en el apartado 13.10. se establecía "Se realizarán recepciones parciales de obra en las diferentes zonas comprendidas en la actuación, según obra ejecutada, dentro del mes siguiente a su terminación, según los plazos y el plan de trabajo aprobado.

Una vez completadas todas las recepciones parciales, se procederá a la recepción final definitiva con acta global única de toda la actuación".

Y es relevante el apartado 8.1 relativo a la forma de pago "La fecha de vencimiento para el pago de las certificaciones será de 60 días a contar desde el último día del mes correspondiente a la presentación de la correspondiente certificación".

Si acudimos al contrato, el cual obra a los folios 56 y ss del expediente comienza el mismo con la normativa aplicable "El presente contrato de ejecución de obra se regirá por lo dispuesto en el presente documento, así como en el pliego de condiciones y supletoriamente por todas las normas vigentes aplicables en la materia".

Y es relevante del mismo la cláusula Tercera relativa al precio del contrato "I.- El precio del concurso se cifra a riesgo y ventura del Adjudicatario en la modalidad " Precio cerrado", que se pacta para todos los trabajos encargados y que se consideran alzados hasta la total y completa finalización de los mismos, ascienden a un total de DIEZ MILLONES NUEVE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA EUROS (10.009.350,00 €) incluido el IVA.

II.- En estos honorarios están incluidos todos los impuestos que sean de aplicación y todas las tasas, avales y gastos con terceros que sean necesarios para la ejecución de los trabajos y puesta en marcha de las instalaciones.

III.- Se pacta sin revisión de precios".

Por tanto, ha de decaer el motivo de impugnación alegado por la parte apelante frente a la sentencia de instancia, pues el contrato conforme a lo expuesto quedó oportunamente liquidado, el contrato tenía un precio cerrado, y la certificación final operaba como liquidación del mismo al tener que contener necesariamente las "rectificaciones y variaciones" que procedieran tras el abono de todas las certificaciones mensuales. Consta como en cumplimiento de lo pactado, se expidieron las certificaciones ordinarias de obra, concretamente 24 certificaciones, de la 1 a la 24, y dos últimas certificaciones que se expidieron (nuevamente conforme al contrato) como certificaciones finales de la obra, expedidas, respectivamente, el 5 de mayo de 2011 por importe de 977.657,48 euros (IVA, incluido) y el 30 de noviembre de 2011, por importe de 67.569,33 euros. Estas dos certificaciones cumplieron el cometido de liquidación del contrato.

El acta de recepción favorable de las obras fue suscrita por las partes el 4 de abril de 2011 (zona 3), el 12 de abril de 2011 (zona 2) y el 26 de abril de 2011 (zona 1).

Y no ahondaremos en el tema de la garantía, que consta constituida y que debía ser devuelta en el plazo de los dos años desde la recepción definitiva de la obra, porque es tema invocado tardíamente en el ámbito procesal y por tanto ni la parte demandada ha podido alegar, ni ninguna ha probado si la misma fue devuelta o no. Lo único acreditado es el hecho negativo de que la actora nunca reclamó su devolución.

Por tanto, ha de ser aplicado el plazo prescriptivo establecido en el art. 25. 1 a) de Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, conforme al cual 1. Salvo lo establecido por leyes especiales, prescribirán a los cuatro años:

a) El derecho al reconocimiento o liquidación por la Hacienda Pública estatal de toda obligación que no se hubiese solicitado con la presentación de los documentos justificativos. El plazo se contará desde la fecha en que se concluyó el servicio o la prestación determinante de la obligación o desde el día en que el derecho pudo ejercitarse.

b) El derecho a exigir el pago de las obligaciones ya reconocidas o liquidadas, si no fuese reclamado por los acreedores legítimos o sus derechohabientes. El plazo se contará desde la fecha de notificación, del reconocimiento o liquidación de la respectiva obligación.

2. Con la expresada salvedad en favor de leyes especiales, la prescripción se interrumpirá conforme a las disposiciones del Código Civil.

3. Las obligaciones a cargo de la Hacienda Pública estatal que hayan prescrito, serán baja en las respectivas cuentas, previa tramitación del oportuno expediente.

Y el juzgador de instancia ha procedido a efectuar el cómputo en la forma más favorable para la entidad apelante, fijando el inicio del plazo prescriptivo en la fecha en que debió procederse a la cancelación de las garantías (que insistimos no existe prueba alguna con relación a este extremo), dos años tras la recepción definitiva de las obras, concretamente el día 27 de Abril de 2013, por lo que a fecha 27 de abril de 2017 prescribió el derecho a reclamar la devolución de las garantías, así como también la acción para reclamar los intereses de demora de las certificaciones de obra y liquidaciones finales. Pues la acción para reclamar ( art. 25.2 de la LGP) nacida el día 27 de abril de 2013 quedó interrumpida con la reclamación de abono de los intereses de demora efectuada en vía administrativa con fecha 28 de noviembre de 2013, no reiterándose la reclamación sino en fecha 24 de octubre de 2018 con la presentación de la demanda civil ante los Juzgado de Primera Instancia de Majadahonda. Fecha esta en la cual había transcurrido ampliamente el plazo de cuatro años establecido en la norma.

La sentencia de instancia debe ser íntegramente confirmada por sus acertados razonamientos, el contrato quedó liquidado con las certificaciones finales; y no puede entrar a debatirse sobre quién debe proceder a iniciar el trámite de la devolución de las garantías, no habiendo sido nunca reclamada su devolución por la parte actora y habiendo el juzgador computado a su favor el transcurso de los dos años en que debió cancelarse y devolverse.

SEPTIMO. - Conforme al art. 139.2 de la LJC-A en los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

Establece el apartado 4. Que la imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de estas o hasta una cifra máxima, imponiendo la suma de 2.500 euros más IVA.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los Tribunales doña Yolanda Ortiz Alfonso en nombre y representación de ASCH INFRAESTRUCTURAS Y SERVICIOS, S.A. frente a la sentencia nº 368/2021 de fecha 21 de diciembre del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 29 de Madrid, dictada en el Procedimiento Ordinario número 103/2020, la cual se ratifica íntegramente por sus propios fundamentos; se imponen las costas a la parte apelante en la cuantía de 2.500 euros más IVA.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2608-0000-85-0319-22 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2608-0000-85-0319-22 en el campo "Observaciones" o "Concepto de la transferencia" y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

Fórmate con Colex en esta materia. Ver libros relacionados.