Sentencia Contencioso-Administrativo 162/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 379/2021 de 09 de marzo del 2023

PRIMERO. - Impugna la parte recurrente la resolución de la Subsecretaria de Defensa por la cual se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de fecha 9 de septiembre de 2020 del Director General de Reclutamiento y Enseñanza Militar por la que se aprueba la relación definitiva de aspirantes propuestos para ser nombrados alumnos pertenecientes a la Escala de Suboficiales del Cuerpo de Músicas Militares por ingreso directo y promoción conforme a lo previsto en la Resolución n° 452/38153/2020 de 10 de junio de la Subsecretaría de Defensa (BOE núm.164, de 11 de junio), por la que se convocan los correspondientes procesos selectivos para la incorporación como militar de carrera al Cuerpo Jurídico Militar, al Cuerpo Militar de Intervención, al Cuerpo Militar de Sanidad, y al Cuerpo de Músicas Militares de las Fuerzas Armadas.

Conforme a la resolución impugnada la recurrente, aspirante en el proceso selectivo para el ingreso directo al Cuerpo de Músicas Militares, presentó en fecha 2 de septiembre de 2020 escrito de alegaciones ante el Presidente del Órgano de Selección, en el que tras manifestar que el aspirante con NIO NUM001 tenía un tatuaje permanente en el antebrazo, que había sido visible durante el reconocimiento médico por diversos aspirantes, solicitaba que fuera citado al objeto de verificar dichos extremos. En fecha 3 de septiembre de 2020 el Presidente del Órgano de Selección resuelve, tras la revisión de los hechos expuestos por la interesada, que el NIO NUM001 no incumple los requisitos señalados en el punto 1.2.1 de la Base Segunda de la Convocatoria.

Frente a dicha resolución se interpone recurso de alzada instando la nulidad de pleno derecho de dicha resolución y solicitando se revoque el nombramiento del aspirante con NIO NUM001. Se invocaba que la resolución se había dictado por el Órgano de Selección sin haberse revisado los hechos por el Tribunal Médico de Apelación, incumpliendo así la cláusula sexta de las bases reguladoras. Y manifestaba que existían testimonios, alegaciones y pruebas periciales de fotografías que, cuanto menos y a su criterio, presentaban indicios claros de que el aspirante con el NIO indicado no reunía los requisitos exigidos en la convocatoria por tener un tatuaje que incumple el punto 1.2.1 de la Base Segunda de la Convocatoria. Y finalmente solicitaba, al ser ella la aspirante más cualificada que había superado todas las fases del proceso de selección en su especialidad, su ingreso en el Cuerpo de Músicas Militares de las Fuerzas Armadas con los mismos derechos y en la misma situación, antigüedad y circunstancias que el resto de los aspirantes con plaza en el proceso de selección.

La recurrente adjuntaba a su recurso un informe pericial, de 11 de septiembre de 2020, que certificaba la veracidad de una publicación de Facebook donde se adjunta una fotografía del aspirante con NIO NUM001.

Conforme a la resolución obraba al expediente informe de 24 de septiembre de 2020, emitido por el Coronel Jefe del Área de Procesos de Selección de la DIGEREM, en el que se hacía constar certificado médico acreditativo de que el aspirante cuestionado eliminó el tatuaje que había sido motivo del presente recurso de alzada. Y que dada audiencia al aspirante interesado con NIO NUM001 se mostró conforme con las resoluciones de los órganos de selección declarándole APTO y se impugnaba la pericial aportada por la recurrente, señalando que carecía de valor probatorio puesto que el año de publicación de la fotografía es el de 2017.

En orden a la fundamentación del recurso de alzada se estima que no concurre infracción de la Base Sexta de la convocatoria, donde la intervención del Tribunal Médico de Apelación solo está prevista a instancias del propio interesado cuando no esté conforme con la calificación de la Junta de Reconocimiento Médico, así la base décima "el resultado del reconocimiento médico podrá ser revisado a instancia del aspirante, mediante solicitud dirigida al Presidente del Órgano de Selección del proceso de selección en el que participe, en un plazo no superior a tres (3) días naturales contados a partir del siguiente al que se haga público el resultado por la Junta de Reconocimiento Médico. El Presidente del Órgano de Selección dispondrá su comparecencia ante el Tribunal Médico Militar de Apelación". El Presidente del Órgano de Selección resolvió, previa convocatoria del órgano donde se revisó la calificación de Apto otorgada por la Junta de Reconocimiento Médico, no considerando necesario efectuar trámite adicional alguno respecto del aspirante con NIO NUM001, al considerar acreditado que dicho aspirante cumplía con el requisito de carecer de tatuajes visibles. Se destaca el hecho de que en el expediente había quedado acreditado, por el propio perito de parte, que la fotografía objeto de la pericia, era de fecha 10 de junio de 2017, por lo que la prueba fotográfica presentada por la recurrente carecía de virtualidad en el sentido pretendido por ésta. Y finalmente se hace constar que figuraba en el expediente certificado médico relativo al aspirante con NIO NUM001 que acredita la eliminación del tatuaje que ostentaba, tal y como se manifiesta en el informe de 24 de septiembre de 2020 del Coronel Jefe del Área de Procesos de Selección de la DIGEREM.

SEGUNDO. - En el presente procedimiento se insta por la actora la nulidad de la resolución en primer lugar por incumplimiento por parte del Órgano de selección de la normativa de la convocatoria y sobre tatuajes, alegando que el tatuaje existía al tiempo del reconocimiento médico y que la actora estaba legitimada para solicitar su revisión. De acuerdo con la Base Segunda, Requisitos de los aspirantes, apartado 1.2 Requisitos específicos, subapartado 1.2.1, en los procesos de selección para ingreso directo no están permitidos los tatuajes que pudieran ser visibles vistiendo las prendas comunes para el personal masculino y femenino de los diferentes tipos de uniformes de las Fuerzas Armadas (no así los aspirantes que ingresan por promoción interna que pueden portar tatuajes visibles dentro de unos condicionantes). En esta misma base se establece que los requisitos de los aspirantes deben reunirse desde el día de finalización del plazo de presentación de solicitudes y mantener hasta el momento de la incorporación al centro docente militar de formación. Y en la Base Décima de la convocatoria en sus puntos 2.3.1 y 2.3.3 establecen que la comprobación de la existencia de tatuajes se deberá verificar durante el desarrollo de las pruebas físicas y durante el desarrollo del reconocimiento médico. Afirma la actora que el sr. Aurelio aspirante por acceso directo, fue declarado en el reconocimiento médico APTO a pesar de haber testigos que acreditaron que durante el reconocimiento médico el Sr. Aurelio portaba un tatuaje que incumplía las Bases de la convocatoria y otros que confirmaron que efectivamente en diferentes fases del proceso de selección fueron testigos de la existencia de dicho tatuaje. Y pese a la identificación en la alzada de estos testigos, el órgano de Selección, sin ninguna motivación, y sin revisar los hechos citando al sr. Aurelio, ni convocando al Tribunal Médico de Apelación, desestimó la solicitud. Alega que esta circunstancia le ha ocasionado indefensión. Sorprende a la actora que la administración estime como única prueba a su favor un certificado médico acreditativo de que el aspirante Sr. Aurelio "eliminó el tatuaje que ha sido motivo del presente recurso de alzada" presentado mediante escrito del Coronel Jefe del Área de Procesos de Selección de la DIGEREM en fecha 24 de septiembre.

Y en segundo lugar y en relación a la fundamentación de la alzada en el hecho acreditado documentalmente de que D. Aurelio procedió al borrado del tatuaje denunciado el día 19 de agosto de 2020, estima la actora que este certificado indica que el interesado procedió a borrarse un tatuaje, pero el médico, Dr. Narciso, no certifica que fuera el único tatuaje de su cuerpo o que una vez eliminado el mismo en dicha fecha el Sr. Aurelio careciera de otros tatuajes. Obra al expediente que la no revisión por parte del TMMA estaba justificada porque el aspirante en cuestión, lo único que presentaba era una cicatriz en la zona señalada, no un tatuaje, el cual fue eliminado. Se trae a colación STSJ AND 8854/2016 de 16/09/2016. Este certificado acredita el incumplimiento de la Base Segunda ya que los requisitos de los aspirantes debían concurrir el día de finalización del plazo de presentación de solicitudes (esto es, desde el día 3 de julio de 2020) y mantener hasta el momento de la incorporación al centro docente militar de formación (esto es, antes de las 18:00 horas día 14 de septiembre de 2020), el sr. Aurelio procedió a borrase el tatuaje denunciado el día 19 de agosto de 2020.

TERCERO.- La abogacía del Estado en primer lugar se ha opuesto a la demanda estimando que la prueba presentada por la actora en modo alguno desvirtúa la calificación de apto otorgada por la Junta de Reconocimiento Médico a don Aurelio, ni la ratificación de dicho resultado decretada por el Presidente del Órgano de Selección, resultando acreditado el hecho de que el interesado procedió a borrarse el tatuaje; muestra su conformidad con el criterio de la resolución impugnada en orden a la falta de legitimación de la recurrente para pedir la revisión de otro participante en el proceso ante el Tribunal Médico Militar de Apelación. Y así, en cuanto a la prueba pericial de la actora, de fecha 11 de septiembre de 2020, el propio perito, manifiesta que la fotografía peritada se había tomado el 10 de junio de 2017. Y en cuanto a la aportada relativa a la autenticidad de determinada conversación mantenida entre la interesada y otra persona, en una red telemática de mensajes cortos refleja una conversación mantenida al parecer con " María Purificación flauta", en catalán o en una lengua parecida, a la que se unen dos fotografías del reverso de un antebrazo izquierdo, a la altura de la muñeca, donde aparece un tatuaje, y se ha de concluir que no se sabe de quién es el brazo y, por ende, el tatuaje, ni cuándo ha sido obtenida la fotografía.

Y por el contrario destaca el certificado médico emitido en fecha 19 de agosto de 2020, por la Clínica de Dermatología médico-estética del doctor Narciso, que acredita que don Aurelio, se sometió a un tratamiento exprés de su tatuaje con "láser de última generación en modo Ps (psicosegundos). Esta técnica se realiza únicamente como tratamiento compasivo en situaciones excepcionales en los que eliminar el tatuaje representa una necesidad urgente e imperiosa. En esta ocasión ha precisado una sola sesión con el fin de eliminar la totalidad de la tinta".

En segundo lugar, estima que una rigurosa interpretación de la Base Segunda de la convocatoria, acerca del momento en que deben reunirse los requisitos para participar en el proceso selectivo, comportaría una consecuencia desproporcionada y, por tanto, ilegítima. La indicada base señala dos momentos distintos, el día de finalización del plazo de presentación de solicitudes y el momento de la incorporación al centro docente militar de formación, "Hay requisitos que tiene sentido exigir su concurrencia desde el primer momento. Así, todos los llamados requisitos generales, como la edad, o carecer de antecedentes penales, o disciplinarios, u ostentar un nivel de estudios o titulación, etc. En cambio, no parece lógico exigir de la misma forma, o desde el primer momento, un requisito como el aquí cuestionado, pensado para que no se produzca desdoro del uniforme o se vea perjudicada la imagen de las Fuerzas Armadas". Admitir el planteamiento de la recurrente conduciría al reconocimiento de un auténtico abuso de derecho, vedado con carácter general por el artículo 7.2 del Código Civil; e invoca el principio de proporcionalidad. Y en este caso, estima la Abogacía que, de llegar a accederse a lo solicitado por la actora, no podría por menos de considerarse desproporcionada la reacción de la Administración militar.

El codemandado DON Aurelio se ha opuesto a la estimación del recurso al considerar ajustada a Derecho la resolución impugnada destacando que si conforme al apartado 1.2.1 de la Base Segunda de la convocatoria a los aspirantes para ingreso directo no les están permitidos los tatuajes, específicamente la Base Décima, en su apartado 2.3.3 (penúltimo párrafo) expresamente se establece que "El requisito específico del apartado 1.2.1 de la base común segunda se deberá verificar durante el desarrollo del reconocimiento médico. Si se detectara la existencia de algún caso en el que no se cumpliera, se pondrá en conocimiento del Presidente del Órgano de Selección a fin de que el personal afectado sea excluido del proceso de selección." El reconocimiento médico tuvo lugar el día 2 de septiembre de 2020, el día 19 de agosto anterior el sr. Aurelio eliminó el tatuaje que portaba en el brazo izquierdo, sometiéndose a un tratamiento de borrado de tatuaje, precisando una sola sesión con el fin de eliminar la totalidad de la tinta, y por tanto fue declarado APTO, ya que presentaba únicamente una cicatriz. Por otra parte, estima que la actora carece de legitimación para instar la revisión ante el Tribunal Médico Militar de Apelación del reconocimiento médico del sr. Aurelio conforme al tenor de la cláusula décima.

La prueba de la actora no desvirtúa este extremo, la fotografía que figura en el informe pericial data del día 10 de junio de 2017; y la prueba del WhatsApp únicamente prueba que dos personas mantuvieron dicha conversación, sin que se acredite de ningún modo la veracidad de lo manifestado entre las mismas. Se cita en orden al borrado de tatuajes la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 05 de mayo de 2.021 y la del TSJ de Madrid de 18 de febrero de 2020.

CUARTO. - Son dos las causas en virtud de las cuales insta la actora la nulidad de pleno derecho de la resolución impugnada, en primer lugar, estima que se infringen las bases de la convocatoria porque el sr. Aurelio tenía un tatuaje en sitio visible al tiempo del reconocimiento médico, y porque ella estaba legitimada para solicitar la revisión de su calificación como APTO por la Junta de Reconocimiento Médico ante el Tribunal Médico Militar de Apelación. En segundo lugar, porque ha quedado acreditado (en base al certificado médico aportado por el codemandado) que al tiempo que imponen las bases el sr. Aurelio no cumplía los requisitos de la convocatoria.

Debemos examinar los términos de las bases de la convocatoria, las cuales forman parte de la resolución 452/38153/2020, de 10 de junio, de la Subsecretaría, por la que se convocan los ya citados procesos de selección y publicadas en el BOE 11 de junio de 2020. Por lo que al proceso interesa de las mismas destacamos la reiterada Base Segunda relativa a los requisitos de los aspirantes:

1. Para ser admitidos en cada uno de los procesos de selección, los aspirantes deberán reunir el día de finalización del plazo de presentación de solicitudes y mantener hasta el momento de la incorporación al centro docente militar de formación, los siguientes requisitos:

1.1 Requisitos generales (...) (nacionalidad, edad, etc)

1.2 Requistos específicos

1.2.1 Procesos de selección para ingreso directo: Carecer de tatuajes que contengan expresiones o imágenes contrarias a los valores constitucionales, Autoridades, virtudes militares, que supongan desdoro para el uniforme, que puedan atentar contra la disciplina o la imagen de las Fuerzas Armadas en cualquiera de sus formas, que reflejen motivos obscenos o inciten a discriminaciones de tipo sexual, racial, étnico o religioso. Tampoco son permitidos los tatuajes, argollas, espigas e inserciones, automutilaciones o similares que pudieran ser visibles vistiendo las prendas comunes para el personal masculino y femenino de los diferentes tipos de uniformes de las Fuerzas Armadas, en sus distintas modalidades, a excepción de los especiales y de educación física, cuya denominación, composición y utilización se recoge en la Orden DEF/1756/2016, de 28 de octubre (BOE número 270, de 8 de noviembre), por la que se aprueban las normas de uniformidad de las Fuerzas Armadas, todo ello de conformidad con el artículo 15.5 del Reglamento, en la redacción dada al mismo por el Real Decreto 378/2014, de 30 de mayo (BOE número 132, de 31 de mayo).

(...)

2. Comprobación de requisitos durante el proceso: Tras la admisión al proceso de selección, si en el transcurso del mismo y hasta la fecha de presentación en el CDMF de los aspirantes propuestos para ingresar como alumnos, se comprobara que cualquiera de ellos carece o no reúne alguno de los requisitos exigidos en esta convocatoria, el Órgano de Selección acordará su exclusión. Dicha persona perderá los derechos de participación, quedando anuladas todas las actuaciones, así como los derechos o expectativas derivados de su condición de aspirante o del hecho de haber superado el proceso de selección.

Si dicha información se conociera una vez nombrados alumnos o durante el desarrollo de su formación, será propuesta su baja por el Director del CDMF correspondiente, con arreglo al procedimiento legalmente establecido y sin perjuicio de las responsabilidades en que pudieran haber incurrido.

Tanto la exclusión del proceso de selección, como la baja en el CDMF y pérdida de la condición de alumno, lo serán sin perjuicio de las posibles responsabilidades de otra índole en las que hubiera podido incurrir la persona interesada.

En la Base Tercera tenemos el plazo de presentación de la solicitud de admisión al proceso de selección. El plazo de presentación de solicitudes será de quince (15) días hábiles, contados a partir del día siguiente al de la publicación de esta Resolución en el "Boletín Oficial del Estado".

(...)

Y es de destacar la Base Sexta. Órganos de Selección, Tribunal Médico Militar de Apelación y Secretaría de Procesos de Selección. (...) Como órganos asesores y de apoyo, dependientes del órgano de selección, se constituirá una Junta de Reconocimiento Médico y una Junta de Educación Física, y se nombrarán asesores en la prueba de lengua inglesa y en aquellas otras materias que se consideren. Igualmente, se constituirá una Secretaría para la gestión de cada proceso de selección.

Se constituirá un Tribunal Médico Militar de Apelación, con la finalidad de resolver las revisiones de los resultados del reconocimiento médico que los aspirantes, expresamente, pudieran solicitar ante el órgano de selección. Su composición se establece en el apéndice 5.

Y la Base Décima. Desarrollo y descripción de las pruebas (...) 2.3.3 Reconocimiento Médico: El Presidente del Órgano de Selección hará pública la convocatoria para los reconocimientos médicos. En ella se indicará la tanda en la que cada aspirante pasará el reconocimiento médico, así como el lugar, la fecha y hora de inicio de la misma. El reconocimiento médico se realizará en los Hospitales y Centros Sanitarios de la Red Hospitalaria de la Defensa que se determinen en la citada convocatoria.

Para el reconocimiento médico se aplicará la Orden PCI/6/2019, de 11 de enero, por la que se aprueba el cuadro médico de exclusiones exigible para el ingreso en los centros docentes militares de formación.

Los aspirantes se presentarán al reconocimiento médico en ayunas y con retención de orina e irán provistos de un bolígrafo de tinta azul o negra para rellenar el cuestionario de salud correspondiente. Con la finalidad de alcanzar una exploración oftalmológica más precisa, se recomienda a los portadores de lentes de contacto que suspendan su utilización al menos una semana antes de la fecha del reconocimiento médico y acudan a él con gafas debidamente actualizadas.

Los calificados como "no apto" serán eliminados del proceso de selección.

El resultado del reconocimiento médico podrá ser revisado a instancia del aspirante, mediante solicitud dirigida al Presidente del Órgano de Selección del proceso de selección en el que participe, en un plazo no superior a tres (3) días naturales contados a partir del siguiente al que se haga público el resultado por la Junta de Reconocimiento Médico. El Presidente del Órgano de Selección dispondrá su comparecencia ante el Tribunal Médico Militar de Apelación. El fallo de este Tribunal será definitivo para la continuación del aspirante en el proceso de selección.

(...)

El requisito específico del apartado 1.2.1 de la base común segunda se deberá verificar durante el desarrollo del reconocimiento médico. Si se detectara la existencia de algún caso en el que no se cumpliera, se pondrá en conocimiento del Presidente del Órgano de Selección a fin de que el personal afectado sea excluido del proceso de selección.

La Junta de Reconocimiento Médico y el Tribunal Médico Militar de Apelación remitirán al Presidente del Órgano de Selección las actas con los resultados médicos obtenidos por los aspirantes.

QUINTO.- Conforme a estas bases el reconocimiento médico de los aspirantes se realizaría por la Junta de Reconocimiento Médico en los Hospitales y Centros Sanitarios de la Red Hospitalaria de la Defensa, el reconocimiento médico del sr. Aurelio se llevó a cabo el día 2 de septiembre de 2020, la Junta de Reconocimiento, que en dicho momento tenía que constatar la inexistencia de tatuajes, argollas, espigas e inserciones, automutilaciones o similares que pudieran ser visibles vistiendo las prendas comunes para el personal masculino y femenino de los diferentes tipos de uniformes de las Fuerzas Armadas, en sus distintas modalidades, le declaró APTO. Se trata de un órgano administrativo especializado integrado por facultativos funcionarios públicos, que emiten un juicio objetivo y salvo prueba en contario imparcial. Tras la solicitud de la actora de revisión del sr. Aurelio se especifica por el Presidente del Órgano de Selección que no presentaba tatuaje en zona visible y sí una cicatriz en el antebrazo izquierdo. Ello es acorde con un certificado médico que presentaría igualmente el interesado sr. Aurelio, que como hemos visto fue expedido por el doctor en dermatología médico-estética Narciso en el cual se certifica que don Aurelio, se sometió a un tratamiento exprés de su tatuaje con "láser de última generación en modo Ps (psicosegundos). Esta técnica se realiza únicamente como tratamiento compasivo en situaciones excepcionales en los que eliminar el tatuaje representa una necesidad urgente e imperiosa. En esta ocasión ha precisado una sola sesión con el fin de eliminar la totalidad de la tinta". Y ello tuvo lugar el día 19 de agosto de 2020.

La actora ha tratado de desvirtuar el criterio de la Junta de Reconocimiento Médico con dos pruebas "periciales", una relativa a una fotografía del antebrazo izquierdo del sr. Aurelio donde figura un tatuaje, si bien la misma está datada en el año 2017. Lo que hace constar el propio perito. Y en segundo lugar la "pericial" relativa al autenticidad de una conversación de la actora y otra persona en el medio de mensajería WhatsApp, conversación en la cual se inserta una fotografía de un brazo izquierdo con un tatuaje. Prueba que no acredita a quien pertenece dicho brazo, ni en que concreta fecha está realizada la toma fotográfica. Pruebas estas que carecen de toda fuerza para desvirtuar la calificación realizada por una Junta de Reconocimiento Médico oficial. En ningún momento se ha negado por el codemandado que tuviera en su antebrazo izquierdo un tatuaje, pero dicho tatuaje fue eliminado en clínica dermatológica catorce días antes del reconocimiento médico, razón por la cual lo apreciado por la Junta de Reconocimiento fue la presencia de una cicatriz. Cicatriz que conforme a la base Segunda no constituye causa de exclusión del aspirante.

El proceder del Órgano de Selección ante la solicitud de la recurrente, no infringió las bases de la convocatoria ni causó a la misma indefensión. Ante su solicitud el Presidente del Órgano de Selección, convocó al mismo, se efectuó la revisión de la calificación como APTO por parte de la Junta de Reconocimiento, y se desestimó la pretensión deducida, al no haber constatado la Junta la presencia de tatuaje en zona visible. El Órgano de Selección solo venía obligado a someter al Tribunal Médico Militar de Apelación, al aspirante que lo solicitara y obviamente por haber sido calificado previamente por la Junta como NO APTO. No estando pues legitimada la recurrente para someter a la revisión del Tribunal Médico a cuantos aspirantes tuviere por conveniente. Y ello con base en una fotografía del año 2017 y en unos testigos que afirmaban haber visto dichos tatuajes al tiempo de las pruebas físicas e incluso, uno, al tiempo del mismo reconocimiento. Tampoco venía obligado el Órgano de Selección a examinar directamente al sr. Aurelio, para ello ya previamente había actuado un órgano especializado y emitido su resolución. El criterio objetivo e imparcial de los médicos del Cuerpo Militar no puede ser desvirtuado por unos testigos; y ante la falta de una prueba contundente por parte de la recurrente el Órgano de Selección no actuó de manera arbitraria, ni infringió las normas que rigen su actuación.

Ninguna indefensión se ha causado a la recurrente por el hecho de no proceder conforme la misma instaba, su derecho de defensa se ha desplegado ampliamente en primer lugar con la interposición de un recurso de alzada que recibió una resolución motivada en hechos y razonamientos jurídicos y en segundo lugar con al acceso al presente procedimiento de naturaleza judicial y revisora.

SEXTO. - Y en segundo lugar se solicita la nulidad al quedar acreditado que el sr. Aurelio no cumplía los requisitos de la convocatoria al tiempo exigido en las bases de la misma. Así la Base Segunda al establecer los requisitos de los aspirantes imponía "Para ser admitidos en cada uno de los procesos de selección, los aspirantes deberán reunir el día de finalización del plazo de presentación de solicitudes y mantener hasta el momento de la incorporación al centro docente militar de formación, los siguientes requisitos (...)

Efectivamente la convocatoria publicada en el BOE del día 11 de junio de 2020 establecía estos términos, y en la Base Tercera que "El plazo de presentación de solicitudes será de quince (15) días hábiles, contados a partir del día siguiente al de la publicación de esta Resolución en el "Boletín Oficial del Estado"", plazo que s.e.u.o vencía el siguiente día 2 de julio. Ha quedado acreditado que el sr. Aurelio eliminó su tatuaje visible el día 19 de agosto de 2020.

Pero se ha de destacar, como bien pone de manifiesto la abogacía del Estado, que las propias Bases distinguen entre unos requisitos comunes a todos los aspirantes y unos requisitos específicos, y que dentro de los requisitos comunes que obviamente se han de acreditar al tiempo referido, están la nacionalidad, la edad, la inexistencia de antecedentes penales, el nivel de titulación etc. Y que el requisito concreto de los tatuajes, es el único un requisito calificado de específico y solo para el supuesto de ingreso directo.

Pues bien, con respecto a este requisito la Base Segunda no exige acreditación con la presentación de la solicitud, no debiendo aportar documentación (Base Cuarta) como pudiera ser certificado médico al efecto, que acredite la inexistencia de tatuajes, pero sí prevé la convocatoria en la Base Décima que "El requisito específico del apartado 1.2.1 de la base común segunda se deberá verificar durante el desarrollo del reconocimiento médico. Si se detectara la existencia de algún caso en el que no se cumpliera, se pondrá en conocimiento del Presidente del Órgano de Selección a fin de que el personal afectado sea excluido del proceso de selección".

La distinción entre requisitos comunes que deben ser acreditados documentalmente en la solicitud de participación y que son examinados en la primera actuación del Órgano de Selección conllevando la declaración de admisión o no admisión al proceso selectivo, y del requistos específico para los aspirantes de ingreso directo (no por promoción) cuya concurrencia se debía verificar en el reconocimiento médico, pudiera dar lugar a confusión con relación al momento en que el aspirante tuviera que cumplir dicho requisitos.

Y la interpretación estricta que la recurrente hace de la Base Segunda "al día de la finalización del plazo de presentación de solicitudes", es una interpretación que puede infringir el principio de proporcionalidad, téngase presente que se trata de una exigencia que para su cumplimiento, si se llevan concretamente tatuajes, exige el concurso de terceros, exige una intervención médica o de un especialista para su eliminación, por lo que ya no depende del aspirante la fecha en la cual el tatuaje puede ser definitivamente eliminado, imponiendo esta Base Decima un límite, el día del reconocimiento médico, dicho día el aspirante no puede presentar tatuaje alguno en los términos del apartado 2.1.1., estamos ante un proceso selectivo para la incorporación como militar de carrera al Cuerpo de Músicas Militares de las Fuerzas Armadas donde lo primordial, conforme al art. 103 de la C.E. es el mérito y la capacidad, lo que en modo alguno resulta afectado por la existencia de un tatuaje, requisito que solo persigue no causar desdoro al uniforme militar.

Y en el caso de autos a la fecha de reconocimiento médico el codemandado no presentaba tatuaje en sitio visible, por lo que no concurre causa de nulidad en las resoluciones dictadas, debiendo ser desestimado el recurso.

Finalmente decir que el vigente Real Decreto 309/2021, de 4 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de ingreso y promoción en las Fuerzas Armadas, distingue en las convocatorias las bases comunes y las bases específicas, y dentro de estas (art. 12) está previsto en el apartado e) "Los requisitos específicos exigibles a las personas aspirantes y fecha límite en que deben reunirlos", de lo que se infiere que no todos los requisitos deben concurrir en una misma fecha.

SEPTIMO. - Conforme al art. 139 de la LJC-A tras la reforma operada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre en primera o en única instancia el órgano jurisdiccional al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos e incidentes, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Conforme al apartado cuarto de este mismo precepto se limita la cuantía a 2.000 euros (más IVA).

Y en virtud de la autoridad que nos confieren la Constitución y las Leyes, en nombre de S.M EL REY