Sentencia Contencioso-Administrativo 504/2023 Tribunal Superior de Justicia de Murcia . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 192/2022 de 23 de octubre del 2023

PRIMERO. - La sentencia apelada desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de D. Abelardo, nacional de Marruecos, contra la l resolución de la Delegación de Gobierno de Murcia de fecha 22-02-2021, dictada en expediente nº NUM000, por la que se acordaba la expulsión del territorio nacional de la recurrente y la prohibición de entrada en España por tiempo de cinco años. La resolución administrativa califica los hechos en el art. 57,2 LOEX.

Sostiene la juzgadora de instancia que, sobre la falta de proporcionalidad de la sanción impuesta, con arraigo debiendo aplicarse la Jurisprudencia correspondiente, cometida la infracción grave del art. 53.3.a) de la LO de Extranjería, ésta prevé que la sanción a imponer pueda ser la de multa, art. 55.1.b), o expulsión, art. 57.1; en ningún caso ambas, art. 57.3. En todo caso, para la graduación de las sanciones, el órgano competente para imponerlas debe ajustarse a criterios de proporcionalidad, art. 55.3. y en el FJ segundo in fine. La aplicación al presente caso de la anterior doctrina obliga a desestimar el presente recurso, pues concurren elementos negativos en el recurrente: el mismo ha sido condenado en tres ocasiones por robo con fuerza en las cosas, una vez por delito de abusos sexuales, 7 veces por robo con fuerza en casa habitada o local abierto al público y una vez por hurto, lo que denota claramente la existencia de esos antecedentes negativos a los que se refiere el T.S. y la falta total de adaptación del recurrente, sin que se haya acreditado la existencia de ningún tipo de arraigo. Así, se entiende que la resolución objeto de recurso es conforme a Derecho.

SEGUNDO. - Alega la representación del apelante los siguientes motivos:

-ATIPICIDAD DE LA INFRACCIÓN.

-FALTA De PROPRCIONALIDAD de la sanción.

El inicio del expediente sancionador del que trae causa la Sentencia recurrida se produjo a consecuencia del articulo 53.1 a) de la LO 4/2000, por el que se establece la expulsión del territorio nacional por carecer de documentación en regla o tenerla caducada.

Esta parte no puede estar conforme con la alegación realizada por el Tribunal sentenciador en su Fundamento de Derecho Segundo, dicho esto en estrictos términos de defensa jurídica, ya que el art. 53.1.a) no se refiere a la irregularidad originaria, esto es, a la situación en la que una persona entra de manera ilegal en nuestro territorio, sino que se refiere a la irregularidad sobrevenida. Esto tiene importantes consecuencias, siendo la no tipificación de la irregularidad originaria la fundamental.

El articulado examinado establece que o no se ha obtenido, o se ha caducado en más de tres meses la prórroga de estancia, o la autorización de residencia o documentos análogos. Esto supone que en un primer momento obtuvo, cuando menos, el visado, del tipo que fuera, de entrada en España y que a su caducidad, no lo ha prorrogado o bien no ha solicitado la autorización de residencia en consonancia con los artículos 30 y 31 LO 4/2000, pero no significa, en modo alguno que haya entrado irregularmente en este País, ya que si se aplicara este precepto a un inmigrante irregular que ni siquiera obtuvo el visado, estaríamos ante una vulneración de la norma y ante el inicio de procedimiento totalmente viciado de atipicidad en la infracción.

En estos casos sólo nos quedaría acudir a la aplicación de los artículos 25 y 26.2 de la Ley de Extranjería, pues nos encontraríamos ante un caso de denegación de entrada que conlleva necesariamente el rechazo en frontera y ni siquiera sería aplicable ya tal supuesto por cuanto que ya cruzó el espacio territorial de nuestro estado y nos encontraríamos en un irregular total que no podría ser expulsada por el mero hecho de su estancia ilegal. Considero pues, que no procede sanción alguna por atipicidad de la sanción.

Pues el Sr. Abelardo ha residido legalmente en nuestro país sendos años, llegando a obtener la tarjeta de residencia legal tal. Contando con arraigo familiar en España.

Así como se establece en el art. 129.3 de la Ley 39/2015 constituye uno de los principios inspiradores del régimen administrativo sancionador el de proporcionalidad entre la infracción cometida y la sanción aplicada. Por lo que esta parte entiende que las sanciones utilizadas en el procedimiento administrativo sancionador han de ser proporcionales a las infracciones cometidas.

Ahora bien, el art. 57 de la LO 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y de su integración social, establece que la infracción que nos ocupa puede llegar a ser sancionada con la expulsión en los casos más extremos e incluso, atendiendo al principio de proporcionalidad, puede ser sancionada con multa.

En el caso que nos ocupa, ante la escasa gravedad de la infracción y la poca trascendencia de los hechos no nos parece adecuada la sanción de expulsión, ya que no hay sanción más grave que ésta, constituyendo la misma la que más perjuicio supone a mi representado, y siendo posible la aplicación de sanciones menos severas. Además, se impone un período de prohibición de entrada muy excesivo de 10 años.

A su vez, el art. 55.4 de la LO 4/2000 establece que "para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustara a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia". De este modo, resulta especialmente gravoso para mi defendido que se le imponga la pena más grave cuando la culpabilidad, el daño producido, el riesgo derivado de la infracción y la trascendencia de la misma son ínfimos.

Tal y como recuerda el TJUE "Las Directivas no pueden por sí solas crear obligaciones a cargo de particulares pues los Estados Miembros no puede invocar las disposiciones de las Directivas, en su calidad de tales, contra dichas personas"

Interesamos que se aplique lo establecido en la STJUE de 8 de Octubre de 2020, que concluye que "La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes".

Por tanto, no existiendo en el presente caso circunstancias agravantes, no puede imponerse la sanción de expulsión, interesando se imponga la sanción de multa a mi mandante.

Entendemos no cabe la adopción de medida tan gravosa como la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por tiempo tan excesivo de 5 años para mi defendido ya que la justificación de la misma es inadecuada y carente de fundamento. No habiéndose tenido en cuenta el arraigo familiar alegado del mismo, suponiéndole su expulsión un grave perjuicio para la estabilidad personal y familiar del mismo. El cual tiene toda su familia en España, teniendo hijos menores de edad, que sin duda van a ser los más perjudicados si se impone tan gravosa sanción a su padre.

Reiterada Jurisprudencia entiende que este "daño debe modularse en razón de cuál será la situación concreta del sujeto afectado llevando a cabo un análisis singularizado de la posición del apelante que solicita la suspensión de la orden de salida del territorio español. De este modo, se concederá o denegará la suspensión según exista o no arraigo, cualidad que debe acompañar a quien requiere la medida cautelar. Y por arraigo se entiende la existencia de especiales intereses familiares, sociales, o económicos del apelante dentro del Estado español, intereses que se verían seriamente perjudicados si se procediera a la expulsión".

Igualmente, se establece en la Sentencia del TSJ de Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo de fecha 31 de marzo de 2.011, que "se entiende por arraigo familiar que debe caracterizarse como notas distintivas por la existencia de unos lazos de parentesco cualificados (matrimonio o pareja de hecho, hermanos, padres o hijos), que la relación sea con españoles o extranjeros residentes legales y, finalmente por la existencia de una convivencia que justifique la invocación de tal arraigo, pues incluso la jurisprudencia lo ha venido admitiendo para supuestos de agrupaciones entre hermanos, llegando a apreciar la existencia de arraigo familiar en convivencias de uniones de hecho efectivas y continuadas".

Por estos motivos, solicito de la Sala la revocación de la Sentencia y la estimación de la demanda interpuesta por esta parte.

La Abogacía del Estado, se opuso al recurso. y considera acorde a derecho la sentencia apelada y, señala la imposibilidad de aplicar la normativa más beneficiosa al extranjero en situación irregular, en relación a una correcta interpretación de la Directiva 2008/11/CE del Parlamento Europeo, resultando por ello acertado el criterio de la expulsión del territorio del Sr. Abelardo, tal y como se desprende de la resolución recurrida, y de la interpretación para las situaciones de retorno a nivel europeo. Resulta por tanto evidente, que la sentencia apelada debe ser íntegramente confirmada y el recurso de apelación debe ser desestimado, con imposición de costas a la parte actora al amparo del artículo 139 de la Ley 29/1998.

TERCERO. - La SALA comparte plenamente la conformidad a derecho de la resolución administrativa, y la sentencia en cuanto confirma el acto administrativo, si bien por otros argumentos jurídicos, pues la realidad es que la calificación de la resolución administrativa es la expulsión conforme al art. 57,2 de la LOEX y no por el art. 53,1,a)LOEX., como señala tanto la sentencia de instancia como el apelante y el Sr. Abogado del Estado. Por ello no se comparten en su integridad, los razonamientos de la sentencia impugnada, en cuanto a la procedencia de la expulsión, por las razones que se exponen a continuación.

No se discute en esta litis que la conducta del recurrente tiene encaje en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4-2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, el cual establece que "constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados", toda vez que consta que fue condenado por un delito de robo con violencia e intimidación, delito que es castigado en abstracto, tal y como exige la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2018, con pena superior a un año de pena privativa de libertad, siéndolo igualmente el mínimo previsto para la misma, superior a esta.

La cuestión se centra en si había o no valorado las circunstancias previstas en el artículo 57.5 b, de la citada Ley, según el cual, en los casos de residente de larga duración, "antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado". En este caso, no consta que sea residente de larga duración.

El Tribunal Supremo desde la Sentencia 321/2020, de 4 de marzo, dictada en el recurso de casación 5634/2018 y reiterada en otras posteriores como recuerda la Sentencia 166/2020, recurso 7556/2019, en la cual se concluye que " los Estados de la UE pueden adoptar la decisión de expulsar del territorio a un extranjero no perteneciente a la UE, provisto de permiso de residencia de larga duración, de conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 57 LOEX, pero, siempre y cuando éste "represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública" de ese país ---que es el concepto exigido por la Directiva---, para cuya constatación se requiere y exige ---por la Directiva y por la LOEX--- un alto nivel de motivación por parte de la Administración, sin que resulte posible identificar o asimilar, de forma directa o automática, la condena penal impuesta, con la concurrencia de una causa de expulsión, ya que, se insiste, la citada condena, no supone, ni implica, necesariamente, que el condenado "represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública". A ello, debemos añadir --- para completar nuestra decisión--- que el expresado alto nivel de motivación ---el plus de motivación--- debe llevarse a cabo por la Administración ---y controlarse por los órganos jurisdiccionales--- de conformidad con las circunstancias previstas en el apartado 3 del artículo 12 de la Directiva 2003/109//CE , así como en el 57.5.b) de la LOEX."

En ello insiste el Tribunal Supremo en sus sentencia 384/2021, recurso 6391/2019 tras recordar lo previsto en los artículos 12 de la Directiva y 57.1 b de la Ley Orgánica refiere que la condena previa de un ciudadano extranjero, por parte de un tribunal penal, por un delito que tenga prevista, en el Código Penal, una pena privativa de libertad superior a un año, tal condena implica ---o, al menos presupone--- la amenaza del condenado para el orden público o la seguridad públicas, en el momento de la condena, pero añade que tal amenaza ---derivada de la comisión del delito y contrastada por la condena penal--- no puede ser un estigma eterno y permanente, como pone de manifiesto la referencia que, en el apartado 2 del mismo artículo 57, se realiza a que los antecedentes penales --- que la condena penal implica--- no hubieren sido cancelados: "constituirá causa de expulsión ... , que el extranjero haya sido condenado, ... salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados" y por ello continúa diciendo que "la jurisprudencia europea ha añadido, a los requisitos normativos de presente cita -de que la amenaza real y suficientemente grave- la circunstancia de la exigencia de que la misma sea actual".

Destaca que la doble jurisprudencia europea así lo ha puesto de manifiesto:

a) El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha señalado en la STEDH de 18 de diciembre de 2018 (Asuntos acumulados Saber y Boughassal c. España, 76550/13 y 45938/14), § 40 ---de conformidad con las anteriores SSTJUE Üner y Maslov--- que, entre los criterios que deben analizarse para valorar una orden de expulsión, se encuentra "el período de tiempo transcurrido desde la infracción, y el comportamiento del demandante durante ese período".

b) Por su parte el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la STJUE de 8 de diciembre de 2011 (C-371/08, Nural Ziebell c. Land Baden- Wüttemberg), expresa la necesidad de "determinar el carácter actual de la amenaza concreta para el orden o la seguridad públicos", expresándose su parágrafo 82 en los siguientes términos: "Así pues, las medidas justificadas por razones de orden o de seguridad públicos sólo pueden adoptarse cuando, tras una valoración caso por caso por parte de las autoridades nacionales competentes, se ponga de manifiesto que la conducta individual de la persona en cuestión representa actualmente una amenaza real y suficientemente grave para un interés fundamental de la sociedad". Añadiendo (84) que tal comprobación debe realizarse "en el momento de analizar la legalidad de una medida de expulsión adoptada contra un ciudadano", así como que la misma incluye y se extiende a "los hechos posteriores a la última resolución de las autoridades competentes que puedan implicar la desaparición o la considerable disminución de la amenaza que constituiría, para el interés fundamental en cuestión, la conducta de la persona de que se trate (véase, en particular, la sentencia de 11 de noviembre de 2004, Cetinkaya, C-467/02 , Rec. p. I-10895, apartado 47)".

Y de dicha jurisprudencia extrae que lo que la citada jurisprudencia impone es que la Administración debe valorar las circunstancias concurrentes ---personales y de otra índole--- en el extranjero sometido a expediente de expulsión, con posterioridad al momento de la condena penal de la que deriva la expulsión, con la finalidad de comprobar ---y motivar--- que la inicial amenaza subsiste y permanece. A los tribunales de instancia corresponde comprobar la corrección de la citada valoración ---y motivación--- administrativa plasmada en la resolución que se somete a su consideración jurisdiccional.

Asimismo destaca que el arraigo actúa como elemento de modulación de la decisión de expulsión, y agrega que "un arraigo intenso -como dice el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la solidez de sus relaciones sociales, culturales y familiares- diluiría la inicial peligrosidad, pues posiblemente, un mayor o intenso arraigo actual, deberá atenuar -cuando no hacer desaparecer- la inicial peligrosidad", recordando el concepto arraigo, el cual como a su vez alude la Sentencia 303/2020, de 2 de marzo recurso 871/2019 se ha configurado "como la existencia de vínculos que unen al extranjero recurrente con el lugar en que reside, ya sean de tipo económico, social, familiar, laboral, académico o de otro tipo y que sean relevantes para apreciar el interés del recurrente en residir en el país y determinen la prevalencia de tal interés particular para la concesión del permiso de residencia temporal solicitado".

La aplicación de la mencionada consolidada doctrina jurisprudencial nos debe llevar a examinar el nivel de ponderación reflejado en la resolución administrativa y por ende de la sentencia de instancia para acordar la expulsión y si lo ha verificado con las pautas contenidas en el artículo 57.5 de LOX.

A tal efecto, vemos que en la resolución en la que se acuerda la expulsión y destaca la juzgadora de instancia, no se limita a poner de manifiesto que el ahora apelante recurrente ha sido condenado: (como consta expresamente en la resolución administrativa) Le constan los siguientes antecedentes policiales, detenido por la Dirección General de la Guardia Civil le constan las siguientes detenciones. detenido el 22/10/2006, en el Puesto del DIRECCION002, por un delito de robo con fuerza en las cosas. Detenido en el puesto del DIRECCION001 el día 03/10/2010, 06110/2010, 06/02/2011 por delitos de robo con fuerza en las cosas. Detenido en DIRECCION000 el 05/06/2011, 09/06/2011, 12/06/2011, 13/06/2011, 14/06/2011 y 16/06/2011 por delitos de robo con fuerza en las cosas. Detenido el 25/06/2011 en DIRECCION000 por un delito de abuso sexual y robo con fuerza en las cosas. Detenido el 11/07/201 1, 14/07/2011 en DIRECCION000 por un delito de robo con fuerza en las cosas. Detenido el 02/10/2011 en DIRECCION000 por un delito de robo de hurto. Detenido el 05/10/2011 en DIRECCION000 por un delito de robo con fuerza en las cosas. Detenido el 06/10/2011, 07/10/2011, 08/10/2011, 12/10/2011, 14/10/2011 y el 15/10/2011 en DIRECCION000, por delitos de robo con fuerza en las cosas.

Segundo. En el momento de la incoación se encuentra ingresado en el Centro Penitenciario de DIRECCION003 (Murcia) por haber sido condenado a tres años y seis meses de prisión por un delito de robo continuado en casa habitada, encartado en causa Juzgado de lo penal N.3 de Cartagena, ejecutoria 482/2016 .

Tercero. Consultado el Registro Central de Penados le consta haber sido condenado en Sentencia de 29/05/2012, causa procedimiento abreviado 82/2012, dictada por el Juzgado de lo Penal N. 3 de Cartagena , ejecutoria 340/2012, por un delito de robo con fuerza en las cosas, condenado a una pena de 2 años de prisión. Condenado en sentencia de 29/08/2012, causa procedimiento abreviado 146/2012, dictada por el Juzgado de lo Penal N. 3 de Cartagena , ejecutoria 520/2012, por robo con fuerza en las cosas, condenado a la pena de 2 años de prisión. Condenado en sentencia de 29/08/2012, causa procedimiento abreviado 162/2012, dictada por el Juzgado de lo Penal N.3 de Cartagena , ejecutoria 521/2012 por un delito de robo con fuerza en las cosas. Condenado en sentencia de 24/10/2012 , causa apelación sentencias procedimiento abreviado 483/2012, dictada por la Audiencia Provincial Sección N.5 de Cartagena, ejecutoria 523/2012 por un delito de abusos sexuales y otro delito de robo con fuerza en casa habitada o local abierto al público. Condenado en sentencia de 23/11/2012, procedimiento abreviado 191/2012, dictada por el Juzgado de lo Penal N. 1 de Cartagena , ejecutoria 645/2012 por un delito de robo con fuerza en casa habitada o local abierto al público, condenado a 2 años de prisión. Condenado en sentencia de 08/02/2013 , causa apelación sentencias procedimiento abreviado 9/2013, dictada por la Audiencia Provincial Sección N.5 de Cartagena, ejecutoria 97/2013 por un delito de robo con fuerza en casa habitada o local abierto al público condenado a 2 años y 8 meses de prisión. Condenado en sentencia de 19/09/2013, causa procedimiento abreviado 136/2013, dictada por el Juzgado de lo Penal N.3 de Cartagena , ejecutoria 518/2013 por un delito de robo con fuerza en casa habitada o local abierto al público. Condenado en sentencia de 23/06/2014, causa procedimiento abreviado 34/2014, dictada por el Juzgado de lo Penal N.3 de Cartagena , ejecutoria 331/2014, por un delito de robo con fuerza en casa habitada o local abierto al público y un delito continuado de robo con fuerza en casa habitada o local abierto al público. Condenado en sentencia de 09/05/2014, causa procedimiento abreviado 64/2013, dictada por el Juzgado de lo Penal N. 1 de Cartagena , ejecutoria 596/2014, condenado por un delito de hurto. Condenado en sentencia de 30/06/2016, causa procedimiento abreviado 82/2016, dictada por el Juzgado de lo Penal N.3 de Cartagena , ejecutoria 482/2016, condenado por un delito de robo con fuerza en casa habitada o local abierto al público. Condenado en sentencia de 16/05/2019, procedimiento abreviado 4/2018, dictada por el Juzgado de lo Penal N. 1 de Cartagena por un delito de robo con fuerza en casa habitada o local abierto al público en virtud de sentencia de fecha 07-08-2018 , por un delito de robo con fuerza en las cosas, a la pena de 2 años de prisión, pena suspendida por tres años y por sentencia de fecha 04-03-2019 , a la pena de robo con fuerza en las cosas en casa habitada o local abierto al público, a la pena de 4 años y tres meses de prisión, y por sentencia de fecha 03-05-2018 , por el mismo delito que la anterior, a la pena de 1 año y seis meses de prisión, encontrándose, en el momento de la incoación del expediente en prisión cumpliendo condena impuesta de 4 años y tres meses de prisión y pendiente, además de la celebración de otro juicio y, que le constaba autorización de residencia de larga duración desde el 4 de junio de 2004, sino que destacó que no figuraba en situación de alta en la Seguridad Social como trabajador por cuenta propia o ajena, debiendo de añadir que, al formular recurso de reposición contra aquella en que se acuerda la expulsión, no aportó documentación alguna.

En este caso, reiteramos no es de aplicación el art. 57,5LOEX. Ni se tiene que valorar el arraigo. Y los hechos están perfectamente tipificados.

Estas circunstancias coinciden plenamente con la aplicación del art. 57,2 LOEX, y acordar la expulsión del apelante y se considera proporcional la prohibición de entrada en España por cinco años, ello nos lleva a confirmar el acto administrativo, que expresamente señala: Por todo lo anterior, y tomados en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado, ACUERDO LA EXPULSIÓN de Abelardo , nacional de MARRUECOS, prohibiéndole la entrada en España por un periodo de 5 años por haber sido condenado por un delito sancionado en nuestro país con pena privativa de libertad superior a un año, y no estar cancelado el antecedente penal, acto que se confirma por ser conforme a derecho. Y en ese sentido confirmar la sentencia.

CUARTO. - De acuerdo con lo dispuesto en art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional, no procede la imposición de costas de esta instancia, al desestimarse el recurso por otros argumentos jurídicos distintos a la sentencia apelada.

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,