Sentencia Contencioso-Administrativo 312/2023 Tribunal Superior de Justicia de Navarra . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 357/2023 de 08 de noviembre del 2023

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada en cuanto no contradigan los recogidos en esta Sentencia.

PRIMERO.- Sentencia recurrida y alegaciones de las partes en apelación.

La sentencia impugnada desestima el recurso interpuesto y confirma la resolución de 16 de noviembre de 2.022, de la Delegación del Gobierno en Navarra, denegatoria de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, solicitada por D. Fermín.

La Juez a quo señala que el Sr. Fermín no cumple los requisitos legales porque, si bien es padre de un hija de nacionalidad española, tiene antecedentes penales no cancelados, ya que fue condenado por sentencia firme de 29 de diciembre de 2.004, Ejecutoria 3/2005, por la Audiencia Provincial de Navarra, por la comisión de un delito de agresiones sexuales, a la pena de quince años de prisión, así como por un delito de lesiones, a la pena de dos años de prisión y a la pena de dos años de inhabilitación especial derecho sufragio pasivo, y por la comisión de un delito de detención ilegal a la pena de cuatro años de prisión. Aun cuando dichas penas fueron cumplidas, ya que fue efectivamente condenado a la pena de 20 años de prisión, (habiendo sido puesto en libertad definitiva el 5 de junio de 2.021, según certificado del Subdirector del Centro Penitenciario de Pamplona), los antecedentes penales no pueden estar cancelados por no haber transcurrido, sin delinquir, los plazos referidos: 10 años para las penas graves.

El recurrente impugna la sentencia alegando, en síntesis, los siguientes motivos de recurso:

1º.- La sentencia que se recurre no da respuesta a ninguna de las cuestiones planteadas, fundamentando la desestimación y confirmación de la resolución administrativa recurrida únicamente en la mera existencia de antecedentes, sin mayor concreción ni argumentación respecto de las cuestiones alegadas por la parte apelante.

Señala que el solicitante cumple cada uno de los requisitos previstos en el art. 124.3.a) del Real Decreto 557/2011 para la concesión de la residencia temporal por circunstancias excepcionales, ya que es padre de una menor de nacionalidad española, Valle, que en la actualidad tiene 8 años. El solicitante tiene a su cargo a su hija Valle y cumple con todas sus obligaciones paternofiliales, tanto las afectivas como las económicas. La relación paternofilial de padre e hija está regulada mediante Sentencia firme núm. 189, de 1 de abril del 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Pamplona, la cual impuso las medidas definitivas que han de regir la situación de la hija Valle.

2º.- No niega la tenencia de los antecedentes que se recogen en el informe del Ministerio de Justicia que obra en el procedimiento administrativo, no obstante, no es posible solicitar la cancelación de los mismos debido a que a fecha actual no han transcurrido los plazos legalmente previstos en el art. 136 del Código Penal.

Desde el cumplimiento de la pena a la que fue condenado, el Sr. Fermín, desde su licenciamiento, ha venido respetando las normas de convivencia que en su día infringió, y se ha cumplido la función de reinserción social que inspira el derecho penal, de forma que no se puede considerar que represente una amenaza real o hipotética a la sociedad o a la seguridad pública.

En la sentencia no se expresa ningún indicio, motivo o razón alguna para entender que la permanencia en España del Sr. Fermín pueda suponer ningún peligro para la seguridad públicaž por lo que ante la ausencia de dato alguno, no puede interpretarse la situación de antecedentes no cancelados como automáticamente denegatoria del permiso de residencia.

El hecho de que la hija menor Valle tenga otra progenitora en España no es motivo para la denegación, ya que la relación entre el solicitante y la menor española es de dependencia total, tanto en el plano afectivo como en el económico, por lo que, a fin de salvaguardar el interés supremo de la menor, de 8 años, y teniendo en cuanta que el padre siempre ha estado presente en la vida de su hija, que él es su referente y un apoyo necesario para ella, su bienestar y desarrollo de su vida diaria, se debe garantizar la permanencia regular del padre en España, pues lo contrario implicaría la ruptura familiar y obligaría a la menor a abandonar su país de origen a fin de evitar un desequilibrio psíquico en la misma, todo lo que ha sido ratificado por la madre, la cual incluso afirma que no podría cubrir sola las necesidades afectivas y económicas en ausencia del padre en la relación entre el solicitante y la menor.

Invoca la jurisprudencia del TJUE y la STS núm. 1664/2022 de 16 de diciembre de 2022 ( ECLI:ES:TS:2022:4928), según la cual, la simple existencia de antecedentes penales no conlleva en sí misma la denegación de la autorización de residencia temporal cuando la petición se sustenta en circunstancias excepcionales de arraigo familiar. Deben existir razones de orden público o seguridad pública o que la conducta personal del interesado constituya una amenaza real y actual que afecte a un interés fundamental de la sociedad, debiendo estar acreditados ambos extremos y ser valorados mediante un juicio de relevancia en el que se deben hacer prevalecer esas razones sobre las que derivan de los vínculos familiares y su necesidad de preservación.

La Sra. Abogada del Estado se opone al recurso alegando, resumidamente, la adecuación a Derecho de la sentencia recurrida, ya que el apelante no cumple con los requisitos exigidos para acceder a la autorización de residencia por circunstancias excepcionales por arraigo familiar: cuenta con antecedentes penales que ni en el momento de la resolución ni en este momento pueden entenderse cancelados y que suponen una real amenaza para el orden público por su entidad y especial gravedad. Además, aunque el solicitante es padre de una menor de nacionalidad española, respecto de la que ostenta la patria potestad compartida, la menor no convive con él y no se acredita de manera indubitada que el padre esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto a la misma.

Ni la resolución administrativa originaria ni la sentencia se han basado en la mera existencia de antecedentes penales como motivo automático de la denegación, al contrario, dese la vía administrativa ha pesado la valoración de la naturaleza y entidad de los delitos cometidos y de las penas impuestas, llegando a la conclusión de que se trata de antecedentes que sí constituyen una amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden público y los valores fundamentales de nuestra sociedad.

No existe convivencia con la hija menor (dado que esta está bajo la guarda y custodia exclusiva de la madre, con quien habita), no está demostrado el cumplimiento constante y continuado de los deberes paternofiliales, al no haberse aportado prueba suficiente del cumplimiento del régimen de visitas impuesto en la sentencia de divorcio ni una prueba completa e indubitada del pago de la pensión alimenticia. En cuanto a este último extremo, lo único que consta es una mera declaración escrita de la exesposa y madre de la menor, incorporada a un papel privado, en el que afirma que se paga la pensión mensual pero sin ir acompañado de otros documentos que lo acrediten de manera cumplida. Los recibís aportados (papeles también privados) comparten una confección idéntica, más propia de la emisión simultánea que de recibos expedidos cada uno a su respectiva fecha, y solo van acompañados de pruebas limitadas del pago en algunas fechas de los meses de febrero, agosto, noviembre y diciembre de 2021.

La denegación de la autorización pretendida no afecta ni lesiona tampoco el derecho de residencia que el art. 20 TFUE otorga a los ciudadanos de la Unión ni atenta contra el respeto a la vida familiar ni contra el interés superior del menor, ya que la hija menor española del apelante no va a verse compelida de ninguna manera a abandonar el territorio de la Unión como consecuencia de la denegación de la residencia a su padre. La niña está bajo la guarda y custodia exclusiva de su madre -exesposa del interesado- con quien convive y de quien depende de manera esencial. Siendo ello así, difícilmente puede apreciarse que la denegación de la autorización de residencia al padre vaya a suponer que la menor va a dejar de disfrutar de su libertad de circulación y residencia en el territorio de la Unión.

SEGUNDO.- Sobre la solicitud de autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales de arraigo familiar regulada en la Ley Orgánica y el Reglamento de Extranjería.

Respecto a la solicitud de autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales, el art. 31.3 de la L.O. 4/2000 de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, establece que: "La Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente".

El art. 123 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, prevé que: "De conformidad con el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , en atención a las circunstancias excepcionales que concurran, se podrá conceder una autorización de residencia temporal a los extranjeros que se hallen en España en los supuestos de arraigo, protección internacional, razones humanitarias, colaboración con autoridades públicas o razones de seguridad nacional o interés público, previstos en los artículos siguientes".

El art. 124.3 del mismo Reglamento de Extranjería se refiere a la autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, y dispone, en lo que aquí interesa, que "Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social, familiar o para la formación cuando se cumplan los siguientes requisitos:"Por arraigo familiar:a) Cuando se trate de padre o madre, o tutor, de un menor de nacionalidad española, siempre que la persona progenitora o tutora solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo(...)".

TERCERO.-Doctrina del Tribunal Supremo sobre las autorizaciones de residencia temporal por razones de arraigo familiar cuando existen antecedentes penales.

Es necesario hacer referencia a la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en este punto, para dar adecuada respuesta a este motivo de recurso. Así, en la STS del 16 de diciembre de 2022 ( ROJ: STS 4928/2022 - ECLI:ES:TS:2022:4928 ) Sentencia: 1664/2022, Recurso: 28/2022 se recoge la doctrina elaborada en esta materia en el nuevo recurso de casación, aplicando la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión, en los siguientes términos: "Pese a que el apartado 5 del art. 31 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, prevé expresamente que para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia, por delitos existentes en el ordenamiento español, lo cierto es que nuestra jurisprudencia con sustento en la del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha matizado este mandato legal.

Así, la STS, de 30 de septiembre de 2019 ( ROJ: STS 3060/2019 - ECLI:ES:TS:2019:3060 ) examinó la siguiente cuestión casacional:

"Si conforme al régimen jurídico que resulta de aplicación, la sola existencia de algún antecedente penal determina sin más la denegación de la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales o si, por el contrario, procede considerar la condición de tener un hijo nacional de un Estado miembro de la Unión Europea, a la luz del artículo 20 del TFUE y las STJUE de 13 de septiembre de 2016, Asunto C-165/14 , en relación con el artículo 28.3 de la Directiva, 2004/38 del Parlamento europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, a los efectos de concluir en su caso, que concurre una excepción relacionada con el mantenimiento del orden público y la salvaguarda de la seguridad pública, en el caso de nacional de un tercer Estado, progenitor de menor de edad, ciudadano de la UE, al margen de si tiene atribuida la guarda del menor y de otorgar en su consecuencia la indicada autorización." En el mismo auto se indica que las normas jurídicas que serán objeto de interpretación en sentencia son: "el artículo 31.5 LO 4/2000, de 11 de enero, de Derechos y Libertades de los Extranjeros y su Integración Social y el artículo 124.3 Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. Así, como los aplicados por la sentencia impugnada: artículo 20 TFUE y artículo 28.3 de la Directiva 2004/38 del Parlamento europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros y la STJUE de 13 de septiembre de 2016, Asunto C-165/14 ."

La respuesta se proporcionó en el fundamento cuarto, atendida la doctrina establecida en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de septiembre de 2016, asunto C-165/14 , en los siguientes términos:

"... que ante la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, formulada por ciudadano de tercer país invocando su condición de progenitor de menor a su cargo, nacional del Estado de acogida, en este caso España, ha de valorarse la concurrencia de circunstancias del caso en relación con la efectividad de los derechos del menor amparados por el Derecho de la Unión, que puedan justificar el reconocimiento de autorización temporal de residencia al nacional de un tercer Estado, miembro de la familia de dicho ciudadano, si no como derecho propio, como derivado del derecho del ciudadano de la Unión, cuando, de lo contrario, se vulneraría el efecto útil de la ciudadanía de la Unión, si, a consecuencia de la denegación de ese derecho, dicho ciudadano se viera obligado de hecho a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto, lo que le privaría del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por ese estatuto.

Tal situación, ha de valorarse en cada caso atendiendo a las circunstancias concurrentes, y cabe la posibilidad de limitación o denegación de la autorización por razones de orden público y la salvaguardia de la seguridad pública, que ha de ser objeto de interpretación estricta, pero teniendo en cuenta el derecho al respeto de la vida privada y familiar, tal como se enuncia en el artículo 7 de la Carta de Derechos, en relación con la obligación de atender al interés superior del niño, reconocido en el artículo 24, apartado 2, de la Carta, de manera que tal conclusión denegatoria ha de responder a una apreciación concreta, por parte del órgano jurisdiccional, del conjunto de circunstancias actuales y pertinentes del asunto, a la luz del principio de proporcionalidad, del interés superior del niño y de los derechos fundamentales cuyo respeto garantiza el Tribunal de Justicia.

Tales criterios son lo que han de informar la interpretación del art. 31.5 de la LO 4/2000 , criterios que resultan plenamente aplicables en relación con el art. 124.3 del Real Decreto 557/2011 , que, congruente con la normativa comunitaria y su interpretación por el TJUE, omite cualquier referencia al requisito de carecer de antecedentes penales."

Unos días después, la STS del 09 de octubre de 2019 ( ROJ: STS 3301/2019 - ECLI:ES:TS:2019:3301 ) reiteró parecida respuesta a la misma cuestión, pronunciándose en los siguientes términos en su fundamento jurídico tercero:

"Con base en cuanto ha quedado expuesto la respuesta a la cuestión planteada, en sintonía con nuestra tan citada sentencia de 30 de septiembre pasado, ha de ser que la mera existencia de antecedentes penales no impide automáticamente, el otorgamiento de una autorización temporal de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar ( siempre, claro está, que el solicitante cumpla alguno de los requisitos previstos en el art. 124.3 del Reglamento de Extranjería ), sino que éstos, para ser tomados en consideración, habrán de ser ponderados a la luz del principio de proporcionalidad, con independencia y al margen de que ostente -o no- la guarda del menor (ciudadano de la UE), y solo cuando tales antecedentes penales lo sean por delito/s que atenten gravemente al orden público o a la seguridad pública, en atención a su naturaleza y a las particulares circunstancias personales que concurran en cada supuesto, quepa razonablemente concluir que constituye un peligro grave para el orden o la seguridad pública, en detrimento de la protección del menor."

Como es de ver, pese al tenor literal del art. 31.5 de la Ley de Extranjería , la simple existencia de antecedentes penales no conlleva necesariamente la denegación de la autorización de residencia temporal cuando la petición se sustenta en circunstancias excepcionales de arraigo familiar. Según las sentencias referidas y la del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de septiembre de 2016, asunto C-165/14 , de la que traen causa aquellas, (i) la existencia de condenas penales anteriores no constituye por sí sola una razón para adoptar medidas por razones de orden público o seguridad pública, (ii) la conducta personal del interesado debe constituir una amenaza real y actual que afecte a un interés fundamental de la sociedad o del Estado miembro de que se trate, y (iii) no pueden argumentarse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general, debiendo tener en cuenta el comportamiento personal del autor de la infracción y el peligro concreto que supone para el orden público. La apreciación de situaciones tales como el mantenimiento del orden público o la salvaguarda de la seguridad pública debe tener en cuenta siempre el respeto a la vida privada y familiar, tal y como se enuncia en el art. 7 de la Carta de Derechos, artículo que debe ponerse en relación con la obligación de tener en cuenta el interés superior del niño, reconocido en el artículo 24, apartado 2, de la Carta además de los conceptos de "orden público" y de "seguridad pública", como justificación de una excepción al derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias, deben ser objeto de interpretación estricta, considerando que si la denegación del derecho de residencia se basa en la existencia de una amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública, teniendo en cuenta las infracciones penales cometidas por un nacional de un tercer Estado que tiene la guarda exclusiva de unos niños, ciudadanos de la Unión, tal denegación será conforme con el Derecho de la Unión".

CUARTO.- Aplicación de la doctrina es puesta en el presente caso.

En la sentencia se recoge que el recurrente fue condenado por sentencia firme de 29 de diciembre de 2004, Ejecutoria 3/2005, por la Audiencia Provincial de Navarra, por la comisión de un delito de agresiones sexuales, a la pena de quince años de prisión, así como por un delito de lesiones, a la pena de dos años de prisión y a la pena de dos años de inhabilitación especial derecho sufragio pasivo, y por la comisión de un delito de detención ilegal a la pena de cuatro años de prisión. Aun cuando dichas penas fueron cumplidas, ya que fue efectivamente condenado a la pena de 20 años de prisión, (habiendo sido puesto en libertad definitiva el 5 de junio de 2021, según certificado del Subdirector del Centro Penitenciario de Pamplona) Y la fue de instancia y también que no están cancelados los antecedentes penales y en consecuencia no requisitos establecidos en la normativa de extranjería para la concesión de la autorización de residencia en poblaciones de arraigo familiar.

Sin embargo, atendiendo a la jurisprudencia expuesta, hay que ponderar todas las circunstancias concurrentes y no cabe la denegación de la autorización de residencia solicitada por la tenencia de antecedentes penales exclusivamente. Así, en la resolución recurrida se valora la gravedad de las penas impuestas, la gravedad de los hechos: abusos sexuales, lesiones y detención ilegal y de las penas impuestas, que ha llevado el cumplimiento efectivo de 20 años de prisión, destacando que los antecedentes, habida cuenta de su gravedad, denotan que ha tenido una conducta atentatoria contra el orden público, la seguridad pública y el orden ciudadano quedando de manifiesto la especial gravedad de su conducta criminal, la cual crea alarma social constituyendo un peligro y una amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden público que se pretende proteger, así como un peligro para la convivencia en la sociedad española, ya que afecta a intereses fundamentales de la misma.

Respecto a la relación con su hija, consta que el recurrente se encuentra divorciado de la madre y no convive con la menor y con su madre, consta empadronado en un domicilio él solo y que ha cumplido 20 años efectivos de prisión y, aunque no consta el tiempo efectivo de permanencia en prisión, atendidas las fechas de cumplimiento definitivo de la condena - junio de 2021- y la edad de la menor, nacida el NUM000 de 2013, así como la sentencia de divorcio en abril de 2019, no queda acreditado que haya convivido con la hija de forma continuada. En cuanto al cumplimiento de sus obligaciones paterno filiales, aporta distintos recibos manuscritos relativos a los meses de enero a octubre de 2021 (doc. 10 de la demanda), recibos que parecen realizados en la misma fecha, por el tipo de letra, la misma falta de ortografía en cuatro de ellos con la misma corrección, y los justificantes bancarios de 3 pagos realizados en febrero de 2021. También consta la declaración responsable de la madre de la menor en la que señala que la relación del demandante y su hija es la propia de una relación paterno filial, siendo que el vínculo afectivo es muy estrecho entre ambos, al realizar más visitas de las estipuladas judicialmente e intervenir y asumir distintas responsabilidades en la vida diaria de la hija como llevarla y recogerla del colegio. Esta declaración responsable no se ve corroborada por elementos externos de terceros, como pueden ser certificados del Colegio en los que se indique que el padre tiene una participación activa en la educación de la menor y, respecto del pago de la pensión de alimentos, tampoco quedan debidamente acreditados con esta documentación privada que presenta. Siendo esto así, cabe concluir que es con la madre con quien la hija menor mantiene una unidad de convivencia real y efectiva, y que la denegación de la residencia al apelante no supone ninguna afección relevante de la vida familiar o del interés superior de la menor, ni que deba abandonar nuestro país o el territorio de la Unión Europea como consecuencia de la denegación de la autorización de residencia al recurrente.

En consecuencia, ponderando todas las circunstancias concurrentes en este caso, es correcta la denegación de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar solicitada por el recurrente.

QUINTO.- Conclusión.

En virtud de todo lo expuesto, y por nuestros propios fundamentos, procede desestimar el recurso de apelación, confirmando el fallo de la sentencia de instancia.

SEXTO.- Costas procesales.

En cuanto a las costas procesales, el art. 139.2 de la LJCA 1998 establece que : "En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición".

Así, conforme a la citada regulación legal, y dada la desestimación del presente recurso de apelación, se imponen las costas causadas a la parte apelante.

En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey , y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente