Sentencia Contencioso-Administrativo 212/2023 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 114/2022 de 02 de mayo del 2023

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso de apelación, la sentencia de 15 de diciembre de 2.021, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Donostia-San Sebastián, dictada en el procedimiento abreviado número 416/2021, sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor "Desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de D. Francisco contra la Resolución citada en el encabezamiento dictada en el expediente NUM000, debiendo confirmar y confirmando la misma por ser ajustada a derecho. No se efectúa imposición de costas."

En dicho recurso contencioso-administrativo constituía el objeto impugnado, la Resolución de la Delegación del Gobierno en Guipuzkoa, de fecha 13 de septiembre de 2.021, por la que se acuerda su expulsión del territorio nacional con la prohibición de entrada en España por un período de tres años.

La sentencia apelada desestimó el recurso por entender que concurrían elementos negativos que, unidos a la permanencia irregular en España, determinaban la proporcionalidad de la sanción de expulsión.

SEGUNDO.- Interesa la defensa apelante de esta Sala, el dictado de sentencia que revoque la de la instancia, fundando sus pretensiones en las alegaciones que se enumeran a continuación:

1.- Ausencia de motivación, que deduce de que tanto la Administración apelada como el Juzgador de instancia, han acordado y ratificado respectivamente, la sanción de expulsión sin valorar que el apelante lleva residiendo en España de forma prolongada en el tiempo, encontrándose empadronado desde el 2.018, con tarjeta de asistencia sanitaria, habiendo participado en diferentes cursos de formación.

2.- Vulneración del principio de proporcionalidad. Centra este alegato impugnatorio de manera específica en la no concurrencia de circunstancias negativas, atribuyendo al Juzgador de instancia, una defectuosa apreciación de la prueba practicada.

Frente a lo anterior, la Abogacía del Estado se opuso a la estimación del recurso en su escrito de oposición a la apelación, con remisión, entre otras, a las sentencias dictadas por esta Sala nº 707/2011 (rec. nº 911/10), 642/2012 ( rec. nº 1057/2010), 461/2015 ( rec. nº 391/2014), por considerar que, además de la permanencia ilegal del apelante en territorio nacional, concurren una serie de circunstancias de índole negativa que justifican la sanción de expulsión, como es que el recurrente se encontraba indocumentado, no habiendo aportado en ningún momento el pasaporte original para su cotejo por parte de la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras. Añade la falta de acreditación de arraigo familiar, social y laboral del actor en España.

TERCERO.- Expuestas las respectivas posiciones de las partes, las cuestiones suscitadas en el presente recurso deben ser analizadas, siguiendo un orden lógico procesal, comenzando por los defectos de índole formal invocados por la parte recurrente, cuya estimación haría innecesario un pronunciamiento sobre el fondo del asunto.

El primer argumento impugnatorio del recurso, articulado en base a la ausencia de motivación de la sentencia apelada ha de ser desestimado, toda vez que el recurrente confunde falta de motivación con motivación de la que discrepa.

Así, el Juzgador de instancia considera suficientes los razonamientos de la Resolución impugnada en los siguientes términos: "TERCERO (...) Aplicando este criterio jurisprudencial y valorando el resultado de la actividad probatoria en el proceso, debe concluirse que la resolución administrativa es ajustada a derecho: Nada se acredita sobre arraigo familiar o personal por vínculos para con terceras personas. No se acreditan medios de vida para el actor o intereses económicos sociales o de otra índole; tampoco que actividades se han desarrollado en territorio nacional, ni la existencia de proyecto vital en España; sin que pueda confundirse con ello el recibir asistencia humanitaria por organizaciones de esa índole. A su vez, se alude como elemento negativo a la falta de pasaporte; doctrina consolidada que establece la necesidad de aportar el documento original en sede administrativa para su oportuno cotejo; lo que no ocurre. Luego nuevo elemento negativo, junto con los anteriores. Sin que la titularidad de ayudas enerve lo anterior pues la prorroga de las mismas fue hasta marzo de 2021, doc 7 de la demanda, pero el expediente se incoa posteriormente, el 2 de junio de 2021.

En definitiva, sin ánimo de ser reiterativos, y en cuanto falta la acreditación adecuada de vínculos de arraigo personal o familiar, intereses económicos, actividades desarrolladas, falta de documentación, etc.; extremos que aparecían en el expediente administrativo y acto impugnado, y no habiéndose probado en contra en sede judicial, desconociéndose por lo tanto todas esas circunstancias, procede entender que la sanción de expulsión es acorde a ese conjunto de elementos conforme al principio general que se desprende de la doctrina jurisprudencial indicada que pretende alcanzar una migración ordenada y que no es sino manifestación del necesario cumplimiento por España de los compromisos internacionales asumidos derivados de su integración en el denominado Espacio Schengen.

Por lo tanto, el acto administrativo se confirmará debiendo desestimar el presente recurso contencioso administrativo".

Expuesto lo anterior, podrá estarse o no de acuerdo con dicho discurso argumental, pero no cabe duda de que constituye una motivación suficiente de la decisión judicial.

Deviene de obligada cita la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre este extremo particular [véanse, por todas, las sentencias de 30 de septiembre de 2013 (casación 1882/12, FJ 2º), 24 de enero de 2011 (casación 485/07, FJ 2º), 24 de marzo de 2010 (casación 8649/04, FJ 3º) y 3 de febrero de 2010 (casación 5937/04, FJ 3º)], según la cual, la exigencia de motivación no demanda un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión a decidir, debiendo considerarse suficientemente motivadas las resoluciones que dan a conocer los criterios jurídicos esenciales que cimientan la decisión, es decir, la ratio decidendi que la ha determinado ( sentencias del Tribunal Constitucional 14/1991, FJ 2º; 28/1994, FJ 3º; y 32/1996, FJ 4º, entre muchas otras). Por consiguiente, no resulta necesario un examen agotador o minucioso de los argumentos de las partes. La motivación tiene por uno de sus objetivos nucleares, evitar todo atisbo de indefensión a quien perjudique la Sentencia, facilitándole la crítica de la decisión mediante la clara exposición de las razones que han conducido al fallo y, por ende, el acceso al recurso procedente [ Sentencias de 9 de julio de 2009 (casación 1194/06, FJ 3º) y 25 de junio de 2008 (casación 4505/05, FJ 3º)].

Por su parte, la decisión administrativa impugnada había estimado que los hechos acreditados en las actuaciones, a saber, que " don Francisco fue controlado en una situación de completa irregularidad, careciendo de cualquier tipo de autorización o permiso que le habilite para permanecer en España. Al serle requerida la documentación que acreditase tanto su identidad como el hecho de hallarse regularmente en España no exhibió documento acreditativo de ello. Asimismo, al no portar ningún documento de su identidad no acredita su identificación ni filiación, desconociendo el puesto habilitado por donde ha accedido al territorio Schengen, el tiempo de permanencia en el mismo y el medio utilizado para yal entrada, hallándose irregularmente en territorio español. No acredita arraigo familiar o personal por vínculos con terceras personas; no acredita unidad de convivencia familiar; no acredita medios de vida o intereses económicos, sociales o de otra índole", eran constitutivos de una infracción prevista en el artículo 53.1 a) de la LOEX: " Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente", por lo que, de conformidad con el artículo 57.1 del mismo texto legal, acordó la imposición de la sanción de expulsión del recurrente del territorio nacional, con prohibición de entrar nuevamente en el mismo durante un período de tres años.

Se sigue de lo expuesto que el acto administrativo está debidamente motivado, dando cuenta de forma suficiente de los hechos de cuya consideración parte y de las reglas jurídicas que autorizan la decisión sancionadora adoptada, de modo que el recurrente conoció los argumentos en que se basó la decisión administrativa, lo que le ha permitido alegar frente a ello y formular recurso, por lo que no cabe apreciar infracción del deber de motivación.

CUARTO.- Entrando en el fondo del asunto, sobre la proporcionalidad de la sanción de expulsión aplicada, ha de señalarse que la jurisprudencia venía interpretando, como dice la sentencia apelada, que, conforme a lo dispuesto en el artículo 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, en relación con el artículo 53.1.a), tras la reforma operada en virtud de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, la sanción tipo para esta infracción era la de multa y que, para aplicar la expulsión, era preciso que concurrieran otras circunstancias acumulativas y negativas a la mera permanencia en territorio nacional sin contar con autorización de residencia o estancia. Este, por otra parte, era el criterio jurisprudencial, a partir de la Sentencia del Tribunal Supremo 22 de diciembre de 2005 de la Sección Quinta de la Sala Tercera, y reiterado por otras posteriores.

Como hechos o circunstancias que constituían motivación suficiente para imponer la sanción de expulsión en vez de la multa, se venían considerando por el propio Tribunal Supremo, entre otras, estar indocumentado y, por tanto no acreditar su identificación y filiación, ignorarse cuándo y por dónde entró en territorio español ( sentencias de 23 de octubre y 5 de julio de 2007); constar una previa prohibición de entrada (sentencia de 4 de octubre de 2007) o dictarse con carácter previo a la expulsión una orden de salida obligatoria del territorio nacional que tendría que haberse hecho efectiva sin haber intentado legalizar su situación en España ( sentencia de 22 de febrero de 2007).

Sin embargo, la sentencia del Tribunal de justicia de la Unión Europea, de 23 de abril de 2015, asunto (C-38/14), dictada a instancias de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, declara que "la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí".

De ello se desprende que según la interpretación del Tribunal de Justicia, la Directiva 2008/115/CE impone a los Estados miembros, ante la constatación de la situación de estancia irregular de un nacional de un tercer estado, la adopción de una decisión de retorno y que, en caso de no respetarse la obligación de retorno en el plazo concedido, o aun cuando no se haya señalado plazo, se adopten de las medidas necesarias para llevar a efecto el retorno, sin que tales consecuencias puedan ser sustituidas por una sanción de multa excluyente de la decisión de retorno y sin perjuicio de aplicar las excepciones que el propio artículo 6 de la Directiva contempla en sus apartados 2 a 5.

Tras este pronunciamiento del TJUE, la jurisprudencia, a partir de la sentencia del Tribunal Supremo 980/2018, de 12 junio, de manera constante ha determinado que, en los supuestos de estancia irregular, lo procedente era decretar la expulsión del extranjero, salvo que concurriese alguno de los supuestos de excepción previstos en la Directiva.

Planteada cuestión prejudicial por el TSJ Castilla-La Mancha al considerar que esa línea jurisprudencial suponía la inaplicación de la normativa nacional en perjuicio del extranjero, el TJUE volvió a pronunciarse en sentencia 8 de octubre de 2.020, la cual declaró que la Directiva debía interpretarse en el sentido de que cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida sólo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión, aun cuando no existan circunstancias agravantes.

Tras esta sentencia, se suscita un recurso de casación ante el TS en el que se plantea como cuestión de interés casacional la de determinar el alcance de la STJUE 8 de octubre de 2.020, relativa a la interpretación de la Directiva, en relación con la consideración que merece la expulsión del territorio español, bien como sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1 a) LOEx, o si, por el contrario, la sanción principal para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular.

El Tribunal Supremo da respuesta a dicha cuestión en la sentencia 366/2021, de 17 de marzo (rec. 2870/2020), en la que la Sala parte de la primacía del Derecho de la UE y del principio de interpretación de la normativa nacional conforme con la comunitaria, y explica que, de acuerdo con lo señalado por el TJUE en sus sentencias de 23 de abril de 2.015 y 8 de octubre de 2.020, una sanción de multa, que excluye la expulsión, es contraria a la Directiva, lo que supone que debe rechazarse, en la opción que se contiene en el art. 57.1 LOEx, la posibilidad de la sanción de multa, que no procede en ningún caso, puesto que la finalidad de la norma comunitaria es la salida de todos los extranjeros que se encuentren de manera irregular en alguno de los Estados de la Unión, lo cual es contrario a la posibilidad de imponer una sanción de multa sin dicha salida.

Seguidamente, y sentado que ante un extranjero en situación irregular no cabe optar por la multa, y que el art. 57.1 LOEx únicamente puede interpretarse en el sentido de que tal estancia irregular sólo puede ser sancionada con la expulsión, destaca el Supremo que, según ha apreciado el TJUE, la norma comunitaria no establece un automatismo entre la estancia irregular y la expulsión. Subraya que, para el Tribunal europeo, los mandatos de la Directiva deben vincularse, no sólo a la mera estancia irregular de los extranjeros en cualquier Estado de la UE, sino que deberán valorarse otros factores concurrentes, de manera individualizada y tras seguir un procedimiento con plenas garantías, pero siempre atendiendo al principio de proporcionalidad. Ello así, concluye que la mera estancia irregular, sin la concurrencia de otros factores, no puede justificar una decisión de retorno.

En cuanto a los factores con virtualidad suficiente para decretar la expulsión, el TS alude a las circunstancias negativas que venía considerando la jurisprudencia, como el encontrarse el extranjero indocumentado, no cumplimentar voluntariamente una orden previa de salida obligatoria o haber obtenido fraudulentamente de la autorización de residencia, a los que añade los supuestos a los que se refiere el art. 63.1 LOEx (que el extranjero constituya un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, o que por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, incluido el riesgo de incomparecencia), así como las pautas que ofrece la Instrucción 11/2020 del Ministerio del Interior.

Ello supone retornar a la jurisprudencia que mantenía en la interpretación del art. 57.1 LOEx antes de la efectividad de la Directiva 115/2008/CE, pues viene a confirmar que la expulsión requiere una motivación específica y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal.

Finalmente, el TS responde a la cuestión de interés casacional planteada en al auto de admisión sobre el alcance de la STJUE de 8 octubre de 2.020, fijando la siguiente doctrina:

"Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación."

La aplicación de la vigente doctrina jurisprudencial sobre la materia, exige que valoremos ahora si en este caso, además de la estancia irregular, concurren o no circunstancias de agravación que justifiquen que la adopción de la medida de expulsión deba considerarse conforme al principio de proporcionalidad.

Respecto de la valoración de las circunstancias concurrentes, conviene recordar que, conforme a la doctrina jurisprudencial indicada anteriormente, entre las circunstancias agravatorias o negativas cuya presencia podría justificar la expulsión, cabría citar, entre otras de análoga significación, la indocumentación, el carecer de domicilio conocido, desconocerse cuándo y por dónde se entró en territorio español, tener antecedentes penales, haber incumplido una obligación de salida previa y otras similares.

Sentado lo anterior, en el caso en estudio debemos tener presente que el recurrente está en situación irregular en España, no estando identificado ni habiendo aportado el oportuno pasaporte a efectos de su identificación en vía administrativa, como así tiene declarado esta Sala entre otras en la sentencia nº 461/2015, de 22 de julio (rec. nº 391/2014) al señalar que: "A estos efectos está indocumentado quien no presenta su pasaporte a requerimiento de los funcionarios competentes ni lo hace con posterioridad ante la Oficina de Extranjería competente en la tramitación del expediente sancionador (art. 261.3 RLOEX) a lo largo de la tramitación del procedimiento sancionador a lo que viene obligado por los artículos 4 LOEX y 205 RLOEX). No basta con aportar una supuesta fotocopia de dicho documento sino que ha de exhibirse el documento original y ni siquiera subsana la ausencia de documentación en la vía administrativa el hecho de que se aporte el pasaporte en sede jurisdiccional, puesto que aun cuando así se haga, el hecho cierto es que a los efectos de la resolución sancionadora que el órgano jurisdiccional está llamado a controlar, el interesado se halla indocumentado, bien porque no dispusiera de dicho documento bien porque no quisiera exhibirlo para evitar su retención cautelar o por cualquier otra razón, y, de otro lado, que la exhibición del pasaporte ante el órgano judicial no puede suplir la omisión de identificación en la vía administrativa, ya que es la Oficina de Extranjería el órgano competente para verificar la autenticidad del documento."

Además del dato de la indocumentación, se desconoce la fecha de entrada en España, no constando el título jurídico de dicha entrada, ni tampoco que se haya solicitado una prórroga de estancia o un permiso de residencia transcurridos noventa días de permanencia en territorio español, es decir, no se ha preocupado de realizar trámite alguno en orden a regularizar su situación.

Por otra parte, tampoco hay constancia de que el recurrente tenga arraigo familiar en España, lo que operaría como causa de no devolución conforme al art 5 b) de la Directiva 2008/115/CE.

La existencia de circunstancias agravantes puestas de manifiesto anteriormente, así como la ausencia de arraigo en relación a la concurrencia de los supuestos de no retorno a que se refieren los artículos 5 y 6 de la Directiva 2008/115/CE, justifican la proporcionalidad de la sanción de expulsión, sin que quepa su sustitución por la de multa como reiteradamente viene señalando el TS desde la sentencia 366/2021, de 17 de marzo (rec. 2870/2020), confirmada después en la STS nº 337/2022, de 16 de marzo (rec. 6695/2020) o en la STS 423/2022, de 6 de abril (rec. nº 3529/2021).

Por lo expuesto, es visto que el recurso debe ser desestimado, confirmándose la sentencia apelada y declarándose ajustada a derecho la orden de expulsión de fecha 13 de septiembre de 2.021.

QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LJCA, procede efectuar pronunciamiento condenatorio sobre la satisfacción por la parte apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Sala (Sección Tercera) emite el siguiente,