Sentencia Contencioso-Administrativo 211/2023 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1179/2021 de 26 de abril del 2023

PRIMERO. Sentencia apelada.

Se interpone el presente recurso contra la Sentencia nº 148/2021, de 1 de septiembre de 2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Bilbao en el procedimiento abreviado nº 134/2021, que desestimó el recurso interpuesto contra la Resolución de 4 de marzo de 2021, de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia, que denegó la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar del recurrente, expediente NUM000.

La sentencia recurrida desestimó el recurso interpuesto por entender que no concurrían los requisitos del art. 124.3 del Reglamento de la LOEX y art. 31.5 de la LOEX; por una parte, por no haberse acreditado que el recurrente estuviera al corriente de sus obligaciones paternofiliales, al constar que se divorció de su mujer y debía abonar a su hijo, según sentencia de 12 de septiembre de 2019, una pensión de alimentos que sólo justificó haber abonado los meses de enero, marzo y abril de 2021; y, por otra parte, por tener antecedentes penales no cancelados por delitos graves como violencia en el ámbito familiar o resistencia a la autoridad, sin que pueda aplicarse la doctrina de la STSJPV de 21 de junio de 2014 que permite flexibilizar este requisito en atención a los derechos que comporta la nacionalidad española del hijo menor.

SEGUNDO. Argumentos de la apelante.

La apelante, D. Carlos, solicitó en su recurso de apelación que se estimara el recurso interpuesto, declarando la nulidad de la sentencia impugnada y acordando en su lugar la estimación del presente recurso, declarando que existe cumplimiento de los requisitos de la figura extraordinaria del arraigo familiar y, en definitiva, concediendo al Sr. Carlos la estimación de su recurso, y anulando la resolución recurrida, acuerde conceder a dicho ciudadano el permiso de residencia y trabajo por arraigo familiar, ordenando a la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia que realice las diligencias que resulten necesarias para la concesión de dicha autorización.

Sustenta la apelante su recurso en las siguientes consideraciones:

1º) Error en la valoración de la prueba. La sentencia sólo toma en cuenta la falta de abono de la pensión de alimentos salvo en los meses considerados (acreditados en los documentos nº 9, 10, 11 y 12), cuando lo cierto es que no se aportó el pago de meses anteriores para evitar una excesiva complejidad documental, y no pudo aportarse el pago de meses posteriores al haberse presentado la demanda en mayo de 2021. Además de lo anterior, quedó acreditado el cumplimiento del régimen de visitas del padre respecto de su hijo (documentos nº 5, 6, 7 y 8 de la demanda).

2º) Los antecedentes penales que le constan al ahora apelante son en parte cancelables, se refieren a delitos cometidos hace años y la mayoría son de muy escasa entidad. No puede privarse a un menor español del contacto con su padre por esta circunstancia. El delito de mayor entidad es el de maltrato en el ámbito familiar, que se saldó sin lesiones y con la imposición de trabajos en beneficio de la comunidad, del que el ahora apelante se arrepiente.

TERCERO. Argumentos de la apelada.

La apelada, SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN BIZKAIA, presentó escrito de oposición a la apelación, solicitando que se desestimara el recurso interpuesto, confirmando íntegramente la sentencia recurrida.

Sustenta su oposición la apelada en las siguientes consideraciones:

1º) No existe error en la valoración de la prueba. El recurrente sólo acredita haber mantenido tres encuentros esporádicos con su hijo, en enero, marzo y abril de 2021, que además coinciden con fechas posteriores a la presentación de su solicitud de autorización, que data del 27 de octubre de 2020. No se acredita vinculación familiar suficiente. Tampoco el abono de pensiones de alimentos en cuatro ingresos puntuales y situados alrededor de las mismas fechas permite considerar acreditado que el recurrente cumplía con sus obligaciones paternofiliales.

CUARTO. Antecedentes relevantes.

Son antecedentes relevantes para la resolución de la controversia los que a continuación se exponen:

1º) Con fecha 27 de octubre de 2020, el ahora apelante solicitó autorización de residencia temporal por arraigo familiar al amparo del art. 124.3 del Reglamento de la LOEX (folio 1 del expediente administrativo), justificándola en ser progenitor de un menor nacido en España el NUM001 de 2018 de su matrimonio con una ciudadana de nacionalidad española (folios 11 y 12 del expediente administrativo).

2º) Junto con su solicitud, el ahora apelante aportó sentencia nº 29/2019, de 12 de septiembre de 2019, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Bilbao en el divorcio contencioso nº 35/2019, por la que se declaraba la disolución de su matrimonio por divorcio y se fijaban medidas respecto del hijo en común, previéndose un régimen de visitas supervisadas en el Punto de Encuentro Familiar y el abono de una pensión a favor del menor y a cargo del padre (folios 24 a 27 del expediente administrativo). Igualmente, aportó justificantes del Punto de Encuentro Familiar de fechas 26 de octubre de 2020 (folio 13 y de nuevo folio 21) y 9 de julio de 2020 (folio 20) donde consta que no se realizaron las visitas por no haber acudido la madre a causa de la situación generada por el Covid-19 y por considerar que su hijo era persona de riesgo al padecer asma.

3º) Al ahora apelante le constan antecedentes penales por delito de hurto de uso de vehículos a motor y delito de resistencia a la autoridad ( sentencia de fecha 13 de septiembre de 2012), delito de resistencia a la autoridad ( sentencia de 3 de diciembre de 2018) y delito de maltrato familiar y delito leve de injurias o vejaciones injustas en el ámbito familiar ( sentencia de fecha 20 de octubre de 2020) (folios 41 y 42 del expediente administrativo). Igualmente, le constan numerosos antecedentes policiales que conllevaron que la Jefatura Superior de Policía del País Vasco emitiera informe desfavorable a la concesión de la autorización solicitada (folios 44 a 47).

4º) La Resolución de 4 de marzo de 2021, de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia, que denegó la autorización solicitada, razonó lo siguiente (folios 53 y 54 del expediente administrativo):

"FUNDAMENTOS DE DERECHO. [...]

TERCERO.- Uno de los requisitos esenciales recogidos en el art. 31.5 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , citado para la concesión de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales derivada del arraigo es la ausencia de antecedentes penales en España. De la certificación emanada del Registro Central de Penados y Rebeldes se deduce la existencia de tres condenas penales firmes.

CUARTO.- El artículo 124.3.a) del Real Decreto 557/2011 establece como requisito para la concesión de autorización por arraigo familiar, cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo. En este caso, no quedan justificados los ingresos hechos en pago de la pensión de alimentos establecida por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Bilbao.

Por tanto, el interesado no cumple con los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico vigente y la autorización no puede ser concedida."

5º) Junto con su demanda, el ahora apelante aportó resoluciones judiciales acreditativas del cumplimiento de varias de las penas impuestas, así como justificantes del Punto de Encuentro Familiar de fechas 25 de enero, 1 de febrero, 22 de marzo y 12 de abril de 2021, acreditativos de su comparecencia en el mismo (folios 19 a 22 de los autos de instancia); y justificantes de transferencia a la madre de su hijo de fechas 4 y 29 de enero, 5 de marzo y 1 de abril de 2021, todas ellas por importe de 190 euros (folios 23 a 26 de los autos de instancia).

QUINTO. Resolución del recurso. El alegado error en la valoración de la prueba.

La apelante alegó error en la valoración de la prueba, argumentando que la sentencia sólo toma en cuenta la falta de abono de la pensión de alimentos salvo en los meses de enero a abril de 2021 (acreditados en los documentos nº 9, 10, 11 y 12), cuando lo cierto es que no se aportó el pago de meses anteriores para evitar una excesiva complejidad documental, y no pudo aportarse el pago de meses posteriores al haberse presentado la demanda en mayo de 2021. Además de lo anterior, quedó acreditado el cumplimiento del régimen de visitas del padre respecto de su hijo en los meses de enero a abril de 2021 (documentos nº 5, 6, 7 y 8 de la demanda).

La apelante se opuso a lo alegado de contrario, argumentando que la ahora apelante no acredita tener un vínculo sólido con su hijo, pues sólo acredita haber mantenido tres encuentros esporádicos con él en enero, marzo y abril de 2021, que además coinciden con fechas posteriores a la presentación de su solicitud de autorización, que data del 27 de octubre de 2020. Tampoco el abono de pensiones de alimentos en cuatro ingresos puntuales y situados alrededor de las mismas fechas permite considerar acreditado que el ahora apelante cumpliera con sus obligaciones paternofiliales.

La sentencia recurrida desestimó el recurso interpuesto, en lo que aquí resulta relevante, por entender que no se había acreditado que el recurrente estuviera al corriente de sus obligaciones paternofiliales, al constar que se divorció de su mujer y debía abonar a su hijo, según sentencia de 12 de septiembre de 2019, una pensión de alimentos que sólo justificó haber abonado los meses de enero, marzo y abril de 2021.

En cuanto a la alegación de error en la valoración de la prueba como motivo del recurso de apelación, debe recordarse que es jurisprudencia constante que "el objeto del recurso de apelación consiste la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia", lo que no impide que, "al resolver el recurso de apelación, el Tribunal asume la posición en que el Juzgador de instancia se hallaba al decidir, de modo que el recurso de apelación transmite al Tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para revisar y decidir sobre las cuestiones planteadas en primera instancia, examinando íntegramente las cuestiones litigiosas planteadas ante el Juzgado, eso sí, a excepción de las que las partes hubieran sustraído del ámbito del recurso, cuya decisión deviene firme y consentida." De acuerdo con lo anterior, "el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el Juzgador de Instancia, sin perjuicio de que la facultad revisora por el Tribunal "ad quem" de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador "a quo" deba ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien la realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquélla, percepción inmediata de la que carece la Sala de apelación salvo para la prueba documental, con lo que, en principio, estaría en mejor posición en tal labor de análisis de la prueba que la que tuviera la Sala al conocer de la apelación. Por tanto, el Tribunal "ad quem", por lo que atañe a las diligencias de prueba practicadas debidamente, es decir, con arreglo a la regulación específica de las mismas podrá abordar su valoración y concluir en sentido distinto al expuesto por el Juez "a quo" cuando tal errónea valoración resulte fácilmente constatable, o cuando existan razones suficientes para considerar sin especial esfuerzo o notoriamente que la valoración de la prueba contradice las reglas de la sana crítica, hecho que cabe advertir, desde luego, en supuestos graves y evidentes de desviación que la hagan ilógica, irracional, arbitraria, absurda u opuesta a las máximas de la experiencia o principios generales del derecho." Es necesario, en suma, "acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del Órgano Jurisdiccional para acoger ese motivo de apelación" ( sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1ª, nº 245/2021, de 6 de mayo de 2021, recurso nº 1161/2019).

El art. 124.3 del Reglamento de la LOEX, en su redacción vigente a fecha de la solicitud, preveía lo siguiente:

"Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social, familiar o para la formación cuando se cumplan los siguientes requisitos:

[...]

3. Por arraigo familiar:

a) Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo.

b) Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles."

En el caso de autos, del relato de antecedentes relevantes para resolver la controversia realizado en el fundamento jurídico anterior, resulta que el ahora apelante es padre de un menor de nacionalidad española del que tiene la patria potestad compartida, si bien la guarda y custodia está atribuida a la madre. No consta que esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto del menor, pues ni acredita el debido cumplimiento del régimen de visitas ni prueba haber abonado la pensión de alimentos establecida.

Así, respecto del régimen de visitas, no consta si cumplió con el mismo desde el dictado de la sentencia, el 12 de septiembre de 2019, hasta julio de 2020, en que aporta un primer justificante de haber acudido al Punto de Encuentro Familiar. Desde entonces hasta octubre de 2020, únicamente puede inferirse que el régimen de visitas no se cumplió, al parecer por negarse a ello la madre dado que el menor, por padecer asma, era persona de riesgo para la patología derivada de la Covid-19. A partir de ese momento, sólo constan cuatro justificantes de comparecencia del ahora apelante en el Punto de Encuentro Familiar en cuatro meses, de enero a abril de 2021; siendo en mayo de ese año cuando se interpuso el recurso contencioso-administrativo.

Respecto de la pensión de alimentos, sólo se aportan justificantes de haber abonado los meses de enero a abril de 2021, existiendo un total oscurantismo respecto de las debidas desde el dictado de la sentencia, el 12 de septiembre de 2019, hasta entonces.

En estos términos, es evidente que no puede apreciarse una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano de instancia que aconseje modificar su valoración de la prueba y, por tanto, este motivo de apelación debe ser desestimado.

SEXTO. Resolución del recurso. La alegada improcedencia de exigir ausencia de antecedentes penales en la autorización de residencia temporal por arraigo familiar.

La apelante alegó que los antecedentes penales que le constan son en parte cancelables, se refieren a delitos cometidos hace años y la mayoría son de muy escasa entidad. No puede privarse a un menor español del contacto con su padre por esta circunstancia. El delito de mayor entidad es el de maltrato en el ámbito familiar, que se saldó sin lesiones y con la imposición de trabajos en beneficio de la comunidad, del que el ahora apelante se arrepiente.

La apelada no contestó expresamente a este motivo de apelación.

La sentencia recurrida desestimó el recurso interpuesto, en lo que aquí resulta relevante, por considerar que el recurrente tenía antecedentes penales no cancelados por delitos graves como violencia en el ámbito familiar o resistencia a la autoridad, sin que pueda aplicarse la doctrina de la STSJPV de 21 de junio de 2014 que permite flexibilizar este requisito en atención a los derechos que comporta la nacionalidad española del hijo menor.

La sentencia de esta Sala y Sección nº 276/2016, de 10 de junio (recurso de apelación nº 605/2015), constató, a este respecto, lo siguiente:

"La Sala se ha pronunciado sobre la incidencia de los antecedentes penales en relación con la autorización de residencia, ya sea temporal o permanente, de ciudadanos de terceros Estados, progenitores de menores de nacionalidad española que los tienen a su cargo o respecto de los cuales se hallan al corriente en el cumplimiento de sus deberes paternofiliales, así en la sentencia número 260/2014, de 8 de mayo (recurso de apelación número 876/2012 , la sentencia 356/2014, de 25 de junio (recurso de apelación número 507/2013 , la sentencia número 749/2014, de 9 de octubre (recurso de apelación número 645/2013 ), la sentencia número 88/2015, de 27 de febrero (recurso de apelación número 747/2013 ) y la sentencia número 223/2016, de 11 de mayo (Recurso de apelación número 567/2015 ), concluyendo que tanto desde la perspectiva del Derecho de la Unión Europea, como desde la perspectiva del derecho nacional, el hecho de que a la persona solicitante le consten antecedentes penales, no puede impedir la concesión de la autorización de residencia."

Aunque la sentencia referida, citando otra anterior, consigna los fundamentos jurídicos por lo que alcanza la conclusión transcrita, se efectuará remisión a ellos en aras de la brevedad sin incluirlos en esta sentencia porque, en el caso de autos, no se da el presupuesto necesario para poder superar la tenencia de antecedentes penales por parte del ahora apelante; y es que el mismo, como se ha razonado en el fundamento jurídico anterior, no se halla al corriente en el cumplimiento de sus deberes paternofiliales, por lo que cualquier discusión posterior sobre los efectos de sus antecedentes en relación a la concesión de la autorización solicitada deviene estéril.

Por todo lo razonado, procede desestimar íntegramente el recurso de apelación, confirmando en su totalidad la sentencia de instancia.

SÉPTIMO. Costas.

De acuerdo con el art. 139 de la LJCA, dada la desestimación del recurso de apelación, procede imponer las costas del mismo a la apelante.

No obstante, puesto que a tenor del art. 139.4 de la LJCA, la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima", la Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar hasta una cifra máxima total de trescientos euros (300,00 euros) la cantidad que, por todos los conceptos, en relación con los honorarios de Letrado, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación ,