Sentencia Militar Nº 139/2016, Tribunal Supremo, Sala de lo Militar, Sección 1, Rec 35/2016 de 10 de Noviembre de 2016

Delito de insulto a superior en su modalidad de injurias en su presencia del art. 101 del CPM de 1985. Examen previo de la aplicabilidad del art. 43 del CPM de 2015; a tenor de lo dispuesto en la Disposición transitoria primera -rubricada 'Aplicación de la ley penal más favorable'- de la Ley Orgánica 14/2015, de 14 de octubre -a cuyo tenor '... Para la determinación de cuál sea la ley más favorable se tendrá en cuenta la pena que correspondería al hecho enjuiciado con la aplicación de las normas completas de uno u otro código, así como la posibilidad de imponer medidas de seguridad'-, la aplicación del CPM de 2015 no resultaría más favorable para la Cabo recurrente condenada en la instancia que la del de 1985, pues aunque, en abstracto, el art. 43 del nuevo CPM podría ser considerado ley más favorable -de aplicación retroactiva-, en la medida en que restringe el ámbito de lo punible al exigir que la injuria sea grave para merecer el reproche penal como delito que en dicho precepto se contiene, frente al tipo del art. 101 del Código derogado -que consideraba delito la injuria en todo caso, fuera o no grave-, no lo es menos que, también en abstracto, la pena de prisión prevista como mínima -seis meses- y máxima -tres años- en el meritado art. 43 para el tipo básico de injurias graves, y siempre que concurra cualquiera de las cuatro circunstancias cualificativas de dicho tipo básico -que el hecho tuviere lugar en presencia del superior, como fue el caso, ante una concurrencia de personas, por escrito o con publicidad-, es superior, en ambos límites, mínimo y máximo, a la que se fijaba en el art. 101 del derogado CPM de 1985 -de tres meses y un día a dos años de prisión-. Vulneración del derecho a la presunción de inocencia; existencia de prueba de cargo -la Sala de instancia ha tenido a su disposición prueba de cargo lícitamente obtenida, practicada con las garantías necesarias y referida a todos los elementos esenciales del delito, de la que cabe inferir razonablemente los hechos y la participación en ellos de la recurrente-; valoración de la prueba; consideración de la declaración del testigo-víctima como prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia -requisitos o parámetros orientativos: credibilidad subjetiva, credibilidad objetiva o verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación-; imposibilidad de revalorar la prueba -testifical- en casación; improsperabilidad de la pretensión de que se valore en casación prueba testifical cuya percepción y credibilidad depende de la inmediación; inferencia razonable, lógica y no arbitraria -la conclusión valorativa consignada en el factum sentencial y desarrollada en los fundamentos de convicción y legales se compadece con el sentido de la prueba de que la Sala de instancia ha dispuesto-. Tipicidad; el párrafo segundo del art. 208 del Código Penal determina el concepto de injurias 'constitutivas de delito' -las 'que por su naturaleza, efectos y circunstancias sean tenidas en el concepto público por graves'-, concepto que constituye el núcleo o la esencia del subtipo penal militar configurado tanto en el art. 101 del CPM de 1985 como en el art. 43 del CPM vigente; la frase proferida por la recurrente no reúne aquellas características porque, objetivamente, no es susceptible de lesionar el honor o la dignidad del superior al que se dirigió, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación, sin que pueda ser el subjetivo criterio del pretendidamente ofendido -afectado y parte- quien decida ni la existencia de injuria ni, menos aún, la gravedad de la misma, que ha de establecer el juzgador conforme a criterios normativos, por referencia a valores socialmente vividos y aceptados en una sociedad democrática avanzada; dicha frase no es conceptualmente injuria, careciendo de entidad suficiente para ser calificada como delictiva, sin perjuicio de su eventual consideración como falta disciplinaria militar. Estimación del Recurso.