Sentencia Militar Nº 31/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Militar, Sección 1, Rec 5/2021 de 07 de Abril de 2021

Recurso de casación contra auto de sobreseimiento definitivo dictado, al amparo del art. 246.2º de la LPM, en sumario seguido por presunto delito de embriaguez en acto de servicio de armas, del art. 70 del CPM de 2015. El uso, como término comparativo, a los efectos de fijar el grado de embriaguez, de la tasa de alcohol que se establece en el art. 379.2 del CP -tasa de alcohol en aire espirado superior a 0,60 miligramos por litro o tasa de alcohol en sangre superior a 1,2 gramos por litro-, resulta de todo punto arbitraria, y vulnera además los elementos específicos del tipo penal eventualmente aplicable a los hechos, que es el de la embriaguez en acto de servicio de armas del art. 70 del CPM, que no requiere otra cosa que la embriaguez que coloca al sujeto activo en situación de no poder desempeñar el servicio en las condiciones psicofísicas que el adecuado desarrollo de los cometidos que comporta exige, por determinar la incapacidad o disminución de la capacidad para prestar dicho servicio. Lo que se cuestiona en el sobreseimiento es la existencia de un fundamento razonable para sostener una acusación sobre la apreciación indiciaria de elementos objetivos y subjetivos que justifican enjuiciar al acusado, y no el problema de la procedencia de su absolución o su condena, que es objeto exclusivo del juicio oral y de la sentencia; procede acordar el sobreseimiento definitivo cuando se constata la improcedencia de un juicio de tipicidad provisional con el alcance estrictamente necesario para excluir la certeza o seguridad de que los hechos indiciarios son atípicos. No procede, en este momento, efectuar consideración alguna sobre la alegación del Excmo. Sr. Fiscal Togado contenida en el suplico de su escrito de oposición según la cual se debe devolver la causa para que el Tribunal de instancia continúe su tramitación por una Sala con distinta composición de sus miembros hasta su conclusión por sentencia, pues, en el momento procesal oportuno, podrá el Ministerio Fiscal, si a su derecho conviene, proponer por escrito la recusación, y la causa en que se apoye y los hechos en que se funde, de todos o alguno de los miembros de la Sala que finalmente hubiere de resolver sobre el fondo, en los términos del art. 58 de la Ley Procesal Militar. Estimación del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal.