Sentencia Penal 9/2024 Tribunal Superior de Justicia de Navarra . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 54/2023 de 19 de febrero del 2024

PRIMERO. - En el recurso interpuesto por la representación procesal de Juan Pedro, alega error en la valoración de la prueba respecto a la condena por un delito de abuso sexual.

Argumenta que la manifestación de la menor consistente en que "el acusado le empezó a tocar por el pecho y en la zona genital por encima de la ropa" no ha sido corroborada. Analiza los parámetros establecidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo para la valoración de la declaración de la víctima y respecto a la ausencia de incredibilidad subjetiva mantiene que las manifestaciones de María obedecen al hecho de que en octubre de 2021 Juan Pedro obligara a la misma a abandonar su domicilio, no permitiéndole establecerse en él.

Respecto a la verosimilitud del testimonio, reitera que la mencionada declaración, no ha tenido corroboraciones periféricas. En el examen de la persistencia en la declaración de la denunciante, se señala que la misma no deseaba acudir a las citaciones del Juzgado y que se evidencia una contradicción en su narración, ya que, tras lo sucedido, según su relato, en el mes de agosto de 2021 volvió a acudir al domicilio del ahora recurrente en octubre del mismo año. Añade que si bien declaró que eran las primeras relaciones sexuales que tenía, por otra parte, había manifestado que portaba un implante subdérmico anticonceptivo en la exploración realizada por la médico forense.

SEGUNDO .- El Tribunal Supremo en sentencias número 555/2019, de 13 de noviembre y número 162/2019 de 26 de marzo, entre otras, mantiene que la apelación constituye " una segunda instancia no plena, alejada de un nuevo enjuiciamiento", el tribunal de apelación "puede rectificar el relato histórico (de la resolución impugnada) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación" con el único límite derivado de la inmediación, de la percepción de la actividad probatoria, por lo que le es posible "hacer un análisis crítico de la valoración probatoria dejando al margen aquellos aspectos del juicio que depende sustancialmente de la inmediación", pero su función " no consiste en reevaluar la prueba, sino en revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia", sin que pueda sustituir esta por la propia, salvo si aprecia en la primera un error basado en "parámetros objetivos" y " no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas".

El Tribunal Supremo reiteradamente tiene en cuenta para la valoración de la declaración de la víctima-testigo ( STS 255/2023 de 13 de abril; 349/ de 11de mayo de 2023; 108/2023 de 16 de febrero, entre otras), los parámetros de valoración referidos por el Tribunal Constitucional para la valoración de la declaración de la víctima cuando es la prueba única o la prueba de cargo fundamental. Los criterios consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Son criterios orientativos que permiten exteriorizar el razonamiento judicial y que hacen posible que la credibilidad que se otorgue al testimonio de la víctima no descanse en un puro subjetivismo, ajeno a todo control externo, sino en criterios lógicos y racionales.

No es posible cuestionar con éxito la credibilidad subjetiva de la joven en base a un hecho, como que en octubre de 2021 se le obligase a que abandonase el domicilio de quien ahora recurre, extremo sobre el que la única prueba existente es la propia declaración del acusado que así lo afirma, sin que conste ninguna corroboración, ni siquiera indiciaria sobre este extremo.

Debe tenerse en cuenta así mismo que de forma repetida el Tribunal Supremo establece que " la triple valoración de que suele hablarse (verosimilitud, ausencia de motivación espuria imaginable, persistencia en el relato) y que sirve de guión al recurso siendo útil, no puede sacralizarse ni mitificarse. La valoración del testimonio de la víctima es algo más complejo que un protocolo con tres casillas, como cualquier valoración de una prueba personal, no puede reducirse a unas simples reglas que actúan como test infalible de credibilidad o incredibilidad." ( S.T.S. nº 205/2022 del 8 de marzo).

Así en Sentencia nº 927/2022 de 30 de noviembre recuerda que: " aunque creemos que se trata (el conocido como "triple test") de un expediente útil en el marco de la valoración probatoria, no deben ser maximizados sus efectos, ni mucho menos aún debe incurrirse en una especie de "valoración taxonómica" de la prueba, compartimentándola en tres (o más) "requisitos", ni analizarse cada uno de aquellos parámetros como condiciones de posibilidad al efecto de que el testimonio único pueda (o no pueda) enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, de tal manera que "si y solo si" cuando concurran aquellos se producirá este efecto; y cuando alguno falta no será, en cambio, posible reputar enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia"," No se está definiendo con esa tríada de características un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio. Son puntos de contraste que no se pueden soslayar. Pero eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar "por imperativo legal" crédito al testimonio. Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena.

El contenido de la declaración testifical de la víctima debe ser esencialmente el mismo a lo largo del tiempo y si bien ello no supone un contenido idéntico, si requiere un contenido esencial similar respecto a los hechos incardinables en el tipo penal, valorándose tal extremo como uno de los parámetros de análisis pertinente para el examen de la declaración testifical de la víctima como prueba de cargo. En este caso, las declaraciones de María son similares, sin que se aprecie ninguna variación sustancial a lo largo del procedimiento.

El hecho de que según refiere la joven no quisiera acudir a varias citaciones judiciales resulta coherente con la situación que los hechos produjeron en ella, constando acreditado mediante la pericial efectuada por los psicólogos forenses del Instituto Navarro de Medicina Legal (INML) sra. Edurne y sr. Oscar que la menor no ha querido denunciar los hechos debido a la percepción de culpabilidad por haber cedido finalmente y no haberse mantenido firme, lo que explica su renuencia a narrar reiteradamente lo sucedido, reviviendo situaciones de las que resulta una afectación emocional apreciándose por los psicólogos forenses índices de malestar, por lo que evita hablar de lo sucedido.

En la declaración prestada por la menor en el acto del juicio oral explicó concretamente el motivo por el cual volvió a aquel domicilio pese a lo sucedido en el mes de agosto, manifestando que el día en que sucedieron los hechos que inicialmente narra había discutido con su madre y se fue de casa sin permiso y el segundo día se había fugado del COA (Centro de Observación de Adolescentes) de DIRECCION000 y llamó al acusado, precisando que estaba fugada, no podía volver a su casa y no tenía donde ir, pensando quedarse en el salón de la vivienda, sin que el acusado se lo permitiese.

En el informe médico forense que se realiza tras el reconocimiento conjunto efectuado por la médico forense, las pediatras de guardia y las ginecólogas de guardia en el HUN, consta que María manifestó que de la última relación de naturaleza sexual mantenida no recuerda la fecha, que fue antes de que le colocaran el implante el día 5 de octubre de 2021, lo que no resulta directamente contradictorio con la afirmación de María de que le colocaron el implante después de que sucedieran los hechos con Juan Pedro, así en el somero informe médico efectuado en el servicio de obstetricia y ginecología de urgencias consta que es usuaria de implante desde el 5 de octubre de 2021 sin más indicación, siendo más explícito el informe confeccionado tras la exploración por la perito médico forense del Instituto Navarro de Medicina Legal, sra. Remedios, si bien tampoco en este consta concretamente el tipo de relaciones sexuales que la menor hubiera mantenido con anterioridad, por lo que no puede concluirse que sus manifestaciones sean contradictorias.

Respecto a la ausencia de corroboraciones no puede obviarse que el propio acusado admite que en el 28 de agosto de 2021 a la menor le había echado de casa y que estuvo en su domicilio, si bien niega que mantuviera ningún contacto sexual con ella, por otra parte la menor refiere que después de lo ocurrido en casa de Juan Pedro decidió que le efectuaran un implante subcutáneo, extremo que coincide con lo apreciado en la prueba pericial efectuada por el médico forense. Por otra parte, no puede obviarse el resultado de la prueba practicada respecto a la imputación de un delito de agresión sexual a menor de dieciséis años con penetración del que resulta un importante elemento corroborador de la actuación que mantuvo el acusado con fines de alcanzar un contacto sexual con la menor, desde que esta se encontró sin una vivienda donde dormir y descansar cuando se fugaba del lugar en el que residía.

TERCERO.- El recurrente alega asimismo que en todo momento creyó que la edad de la joven era de 17 años, por habérselo manifestado ella misma, concurriendo por tanto un error de tipo que excluye el dolo, dado que padeció un error sobre la edad de María.

Tras narrar las características del error de prohibición, sin relacionarlo concretamente con los hechos enjuiciados, refiere algunos supuestos en los que distintas Audiencias Provinciales y el Tribunal Supremo han apreciado error de tipo en delitos de la misma naturaleza que los que nos ocupan. Concluye que en este caso, el apelante preguntó a la joven la edad que tenía y no creyó que le diese una respuesta falsa, ya que tenía un aspecto que no hacía sospechar que fuese menor de 17 años, por lo que actuó en la creencia errónea e invencible de que era mayor de 16 años y recayendo el error sobre un elemento integrante de la infracción penal debe llevar a la aplicación del art. 14.1 C.P, siendo la consecuencia el dictado de una sentencia absolutoria.

Este motivo de impugnación no puede ser acogido, ya que la doctrina sobre el error como causa de exclusión del dolo -error de tipo- o como presupuesto excluyente de la culpabilidad -error de prohibición- ha sido ampliamente abordada por la Sala Segunda del TS (cfr. SSTS 737/2007, 13 de septiembre; 411/2006, 18 de abril; 721/2005, 19 de mayo; 709/1994, 28 de marzo; 873/1994, 22 de abril, entre otras muchas).

El ATS núm. 925/2022 de 13 de octubre expone que "El dolo es un elemento intelectivo, supone la representación o conocimiento del hecho, que comprende también la significación antijurídica de la acción y el alcance de su resultado. En consecuencia, el conocimiento equivocado o juicio falso, concepto positivo, que designamos como error y la falta de conocimiento, concepto negativo, que denominamos ignorancia y que a aquél conduce, incidirán sobre la culpabilidad, habiéndose en la doctrina mayoritaria distinguido tradicionalmente entre error de hecho ( error facti) que podría coincidir con el error, y error de Derecho ( error iuris) que se correspondería a la ignorancia ( SSTS 753/2007, de 2 de octubre, 1238/2009, de 11 de diciembre).

Del mismo modo, hemos manifestado que el error sobre la edad de la víctima en los delitos de abusos sexuales no debe ser etiquetado, en principio, como un error de prohibición, sino como un error de tipo ( STS 320/2017, de 4 de mayo). El error de tipo, por tanto, excluye el dolo y su prueba corresponde al que lo alega ( STS 478/2019, de 1 de octubre)."

Así las cosas, no cabe sino mantener la valoración de la prueba efectuada en la sentencia impugnada, ya que no sólo la menor ha manifestado que el recurrente conocía su edad porque se lo dijo ella misma, sino que además no es posible obviar que conocía que María había discutido con su madre y se había marchado de su domicilio en el mes de agosto y que refiere que estuvieron hablando sobre sus vidas, conociendo asimismo en el mes de octubre que ella, que se había escapado del Centro de Observación y Acogida de menores, no tenía donde acudir para pasar esa noche; debe tenerse en cuenta también que no la conoció de forma esporádica en un solo encuentro, sino que estuvo con ella en dos ocasione pasando la noche el su domicilio, pudiendo valorar a lo largo de ese tiempo su aspecto y su madurez.

En todo caso, cabe significar que la Jurisprudencia viene sosteniendo que" para excluir el error resulta suficiente con que pueda racionalmente inferirse que el sujeto agente tenía conciencia de una alta probabilidad de que concurriese el elemento típico. De modo que, para excluir el error de tipo, no se requiere la plena seguridad sobre la concurrencia de un hecho constitutivo de la infracción, sino que basta con que se tenga conciencia de la alta probabilidad de que dicho elemento concurra y pese a todo se opte consciente y voluntariamente por realizar la acción típica" ( STS 310/2017, de 3 de mayo).

CUARTO.- Se mantiene en el recurso de apelación la concurrencia de error en la valoración de la prueba, en relación con el delito de agresión sexual, reiterando la insuficiencia de la declaración de la denunciante para efectuar un pronunciamiento condenatorio, por lo que considera falta de verosimilitud del testimonio y ausencia de corroboraciones periféricas.

Alega así mismo la inexistencia de violencia o intimidación ya que a preguntas de los facultativos y según consta en el informe forense relató que "insiste tanto que al final cedo", lo que según el criterio del recurrente excluye la intimidación, unida esta declaración a la ausencia de hematomas o heridas.

Refiere que la declaración judicial de la denunciante efectuada casi siete meses después de los hechos contiene lo que denomina un artificioso enriquecimiento del relato, que considera fruto de la presión familiar y de la necesidad de autoexculparse. Mantiene que todo lo ocurrido en el domicilio fue voluntario y consentido.

En cuanto a los restos biológicos encontrados en la ropa y en el tampón, entiende que no constituyen prueba de cargo, ya que son todos ellos procedentes de la ropa

Reitera la concurrencia de error por el acusado respecto a la edad real de María.

QUINTO.- Como anteriormente se ha expuesto, no obra en la causa prueba alguna que permita cuestionar con éxito la verosimilitud del testimonio de la denunciante, por lo que el mismo se considera también idóneo para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado respecto al delito de agresión sexual que ahora nos ocupa, ya que concurre en dicho testimonio tal y como se examina en la sentencia apelada la credibilidad subjetiva, credibilidad objetiva y la persistencia en la incriminación.

Tampoco puede acogerse la afirmación de que el testimonio de María carece de corroboraciones periféricas, dado que la prueba pericial de análisis de ADN realizada sobre el pantalón, la braga y el tampón que portaba ella, concluye con la presencia de líquido seminal y se otorga por la perito especial relevancia a la presencia de ADN de origen espermático en el tampón compatible con las muestras indubitadas aportadas del acusado, sin que la versión exculpatoria consistente en que la noche anterior el ahora recurrente mantuvo relaciones sexuales con su novia en esa misma cama pueda alcanzar éxito alguno, dado que la prueba se realizó sobre dos prendas y sobre la parte del tampón que queda introducida en el interior de la vagina, según manifestó la perito en el acto del juicio oral, siendo más difícil que se produzca la transferencia de restos en la sábana a la parte del tampón más alejada del introito vaginal; sin que por otra parte el acusado haya aportado prueba alguna que acredite la veracidad de sus manifestaciones respecto a las relaciones sexuales que dijo haber mantenido en la misma cama la noche anterior.

Por otra parte, no puede obviarse que en la pericial realizada por la médico forense del INML, sra. Remedios, consta la presencia en introito de un hematoma de 2 cmm. a las 5 h. reciente por sus características (violáceo), compatible con el relato de María, quien refirió dolor a consecuencia de la penetración vaginal.

Respecto a la acreditación de violencia e intimidación en la agresión de que se trata, del relato de la menor cabe concluir la presencia de tales elementos, ya que ella declaró que el acusado se tumbó al lado de ella y le empezó a abrazar, presionándole hacia él hasta que "le jaló fuerte", quedando pegada a él, entonces ella se asustó y pese a la negativa de ella a "echar un polvo" él insistió haciendo caso omiso y finalmente vencida su oposición tuvieron relaciones sexuales con penetración, y que posteriormente intentó apartarlo varias veces haciendo fuerza con los brazos para que se alejase porque le hacía daño, sin conseguirlo, precisando que le empujó porque le estaba doliendo y así se lo hizo saber, pero él no se apartó y "continuó hasta que acabó".

Tras una negativa inicial de la menor a "echar un polvo", el ahora recurrente hizo uso de la fuerza para aproximarse a ella, quien finalmente ante la situación ceso en su oposición, y aunque durante la penetración ella le dijo que le hacía daño e intentó apartarlo, Juan Pedro continuó hasta que terminó, llegando a ocasionar la lesión apreciada en la exploración médica. Así las cosas, debe tenerse en cuenta que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha declarado que la resistencia ni puede ni debe ser especialmente intensa. Basta la negativa por parte de la víctima, pues para el delito de agresión sexual es suficiente que el autor emplee medios violentos o intimidatorios. Por eso refiere en STS 953/2016, de 15 de diciembre, " que la intimidación empleada no ha de ser de tal grado que presente caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada. Basta que sea suficiente y eficaz en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que - sobre no conducir a resultado positivo-, podrían derivarse mayores males."... En definitiva, mientras que en el delito de abuso sexual el consentimiento se obtiene de forma viciada o se aprovecha el estado de incapacidad para obtenerlo, en la agresión sexual la voluntad del autor se impone por la fuerza, bien ésta sea violenta bien lo sea de carácter intimidatorio.

La violencia es un acto claro de empleo de la misma sobre el cuerpo de la víctima, no exigiéndose un acto causante de una lesión, sino el empleo coercitivo, utilizando un movimiento sobre una parte del cuerpo de la víctima por el que intente vencer su voluntad, como puede ser cogerle de las manos de forma fuerte para vencer su resistencia a llevar a cabo el acto sexual, o ponerse encima de la víctima tras haberla arrojado al suelo. No se exige un resultado lesivo con el empleo de la violencia, sino su mero uso sobre alguna parte del cuerpo de la víctima para someterla y vencer su oposición, por lo que valdría cogerle por las muñecas o brazo de forma fuerte para que no se pueda mover, o escapar y atacar a su libertad sexual."

" El juicio de voluntades es mutuo en el acceso carnal, no unilateral por el propio agresor, ya que esta unilateralidad del acto unido al empleo de violencia e intimidación, como en este caso ocurrió, es lo que determina la existencia de la agresión sexual" ( STS nº 723/2023 )

El hecho de que la joven tardase en declarar en el procedimiento y no desease formular denuncia inicialmente, no resulta un dato suficiente para desvirtuar sus declaraciones y cuestionar la veracidad de las mismas, ya que pese a no desear que se formulase denuncia, si relató lo sucedido ante los agentes de Policía Foral en el inicio de las investigaciones al día siguiente de suceder la agresión y ese mismo día, según consta en el informe realizado por el servicio de urgencias de pediatría del DIRECCION001, realizó actuaciones que mostraban rechazo hacia Juan Pedro, bloqueándole en su móvil desde lo ocurrido.

Por otra parte, tal y como refiere el la Sentencia nº 165/2021 de 24 de febrero que " Tampoco es decisiva la existencia de tardanza en la denuncia. Sin perjuicio de las características de cada caso, no es extraño que los menores que sufren abusos sexuales oculten su existencia a sus padres o a otras personas mayores como consecuencia de la influencia de sentimientos de vergüenza o culpabilidad.", así mismo la Sentencia nº 642/2015 del 13 de octubre señala " como la tardanza en la denuncia, tampoco debilita la certeza del Tribunal juzgador que compartimos. Porque esa tardanza puede tener múltiples explicaciones diversas de la fabulación por la denunciante". Debe por lo tanto mantenerse la consideración que la sentencia otorga a esta circunstancia.

En la declaración prestada por la menor en el periodo instructor no se aprecia la artificiosidad que alega el recurrente, siendo similar en lo esencial a lo declarado en los distintos testimonios que ha prestado a lo largo del procedimiento, considerándose su testimonio en la prueba pericial efectuada por los psicólogos forenses sra. Edurne y sr. Oscar como coherente, sin que exista prueba o referencia a una especial necesidad autoexculpatoria, más allá de la derivada del sentimiento de culpa que con frecuencia acompaña a quienes han sufrido una agresión de esta naturaleza; debiendo tenerse en cuenta que se apreciaron en la citada prueba pericial signos concretos de malestar emocional derivados de la narración de los hechos e índices significativos de malestar emocional con sintomatología somática y postraumática (evitación, síntomas intrusivos ect.) con alteraciones en el estado de ánimo y problemas de sueño; presentando María sintomatología compatible con la respuesta psicológica a hechos traumáticos, como las agresiones sexuales denunciadas.

Así mismo, debe considerarse que en sus declaraciones refiere dos hechos diferentes, sin que se aprecie una tendencia a perjudicar a Juan Pedro imputándole actuaciones graves en todos los encuentros que mantuvo con la menor en su domicilio o una actuación agravada por la concurrencia de continuidad u otras circunstancias agravatorias.

La Sala Segunda, de lo Penal, del Tribunal Supremo en Sentencia nº 349/2019 de 4 de julio, señala que: " Con respecto a las alegadas contradicciones debemos destacar que no pueden confundirse los matices en las declaraciones sucesivas que debe hacer una víctima en el proceso penal, desde la primera policial a la del juicio oral, con la existencia de contradicciones relevantes y puras .Así, la contradicción debe ser esencial y nuclear para deducir de ella que existen dudas de la veracidad de la declaración.

En algunos casos debe tenerse en cuenta las circunstancias que concurren a la hora de prestar declaración las víctimas, sobre todo cuando se trata de delitos contra la libertad o indemnidad sexual. Así, las víctimas de esta clase de delitos pueden ir venciendo barreras para ir concretando más aspectos de detalle que puede que no precisaran en las primeras declaraciones, al enfrentarnos a hechos que muchas víctimas prefieren ocultar, o que el impacto del delito les provoque una merma que no les lleva a expresarse con total detalle, y que solo el paso del tiempo permite que se extiendan en los mismos."

Examinadas las distintas declaraciones de María a lo largo del procedimiento no se aprecia, como ya se ha expuesto, ninguna contradicción en lo sustancial que pudiera tener relevancia en la calificación de los hechos.

En cuanto a la voluntariedad que se atribuye por el recurrente a María en relación con los hechos que se examinan, de la prueba practicada se desprende la fuerza empleada, que excluye en si misma misma tal voluntariedad, sin que pueda olvidarse que la menor tenía 14 años de edad y no tenía alojamiento, ni comida, mientras que el recurrente tenía 34 años domicilio, si bien compartido, trabajo y por ello medios de vida.

A ello, cabe añadir que la jurisprudencia del Tribunal Supremo recoge que: " ...hay una presunción legal de que el menor no está capacitado para prestar un consentimiento válido y, en consecuencia, si lo prestase, carecería de relevancia por estar viciado. Es decir, lo que la ley no presume propiamente es la ausencia de consentimiento en el menor, ya que éste puede consentir perfectamente la realización del acto sexual, esto es, tiene consentimiento natural, pero se presume la falta de consentimiento jurídico y, en virtud de esta presunción legal, éste se tendría como inválido, carente de relevancia jurídica".( STS nº 855/ 2023 de 22 de noviembre)

Así mismo recuerda "que los tipos penales relacionados con la indemnidad y libertad sexual de menores de 16 años, tratan de procurar la protección de los menores que al encontrarse en un periodo trascendental de su personalidad, puede ésta verse afectada por actuaciones que puedan condicionar de un modo negativo la vida de futuro de aquellos y de alguna manera, limitada su propia dignidad, por lo que es irrelevante el consentimiento de la menor en este tipo de delitos.

Así la STS nº 811/2022 de 13 de octubre , recoge que " En este sentido cabe señalar que la orientación de la vida sexual tiene singulares consecuencias sociales y el legislador puede proteger penalmente a quienes no tienen la madurez necesaria para decidir sobre ella, con el fin de posibilitar una decisión autorresponsable al respecto. En efecto, tratándose de menores de 16 años, los artículos citados establecen una presunción iuris et de iure sobre la ausencia de consentimiento por resultar los supuestos contemplados incompatibles con la consciencia y libre voluntad de acción exigibles. Hay presunción porque efectivamente se eleva a verdad jurídica lo que realmente es solo posible y siendo iuris et de iure no se permite, en principio, indagar las condiciones del menor para confirmar la existencia de una capacidad que la ley considera incompleta, porque en esas edades o los estímulos sexuales son todavía ignorados o confusos o, en todo caso, si son excitados, no pueden encontrar en la inmadurez psíquico-física del menor contra estímulos fuertes y adecuados, lo que implica que dicho menor es incapaz para autodeterminarse respecto del ejercicio de su identidad sexual, negándole toda la posibilidad de decidir acerca de su incipiente dimensión sexual y recobrando toda la fuerza el argumento de la intangibilidad e indemnidad sexual como bien jurídico protegido.

Consecuentemente en los supuestos de menor de 16 años nos encontramos ante una incapacidad del sujeto pasivo para prestar un consentimiento válido, resultando irrelevante el consentimiento de aquel en mantener relaciones -u otra conducta relacionada con el ámbito sexual- toda vez que por debajo de ese límite legalmente previsto, se considera al menor con una voluntad carente de la necesaria formación para poder ser consideraba libre y aunque acceda o seacondescendiente con el acto sexual, no determina, en forma alguna, la voluntad de éste.

En estos supuestos hay una presunción legal de que el menor no está capacitado para prestar un consentimiento válido y, en consecuencia, si lo prestase, carecería de relevancia por estar viciado. Es decir, lo que la ley no presume propiamente es la ausencia de consentimiento en el menor, ya que éste puede consentir perfectamente la realización del acto sexual, esto es, tiene consentimiento natural, pero se presume la falta de consentimiento jurídico y, en virtud de esta presunción legal, éste se tendría como inválido, carente de relevancia jurídica (ver STS 147/2017, de 8-3 ). Es cierto -como hemos dicho en reciente STS 446/2022, de 5-5 - que la reforma LO 1/2015 añadió un nuevo artículo, el 183 quáter, que establece que "el consentimiento del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este Capítulo, cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez."

Del propio relato fáctico de la resolución recurrida se desprende que en este caso no concurre la proximidad de edad ni de grado de madurez entre Juan Pedro y María.

La concurrencia de error en el acusado respecto a la edad real de la menor, ha sido ya examinada en el fundamento jurídico TERCERO de esta resolución, lo que nos releva de inútiles reiteraciones.

SEXTO. -Interesa el recurrente su libre absolución en relación al delito de abuso sexual y subsidiariamente la imposición de una pena de dos años de prisión, sin que se efectúe en el recurso razonamiento o alegación alguna referida a esta concreta determinación de esta pena. Como se ha expuesto no procede dictar un pronunciamiento absolutorio respecto al citado delito por haberse practicado prueba de cargo suficiente, sin que la pena de tres años de prisión parezca desproporcionada o arbitraria, teniendo en cuenta la entidad de los hechos y la asimetría existente entre Juan Pedro y María respecto a las circunstancias concretas de edad, madurez y disponibilidad de medios.

SÉPTIMO.- En relación con la pena impuesta por el delito de agresión sexual considera el recurrente que la pena aplicada por el Tribunal lo es conforme a lo recogido en el art. 181.4 del C.P. y no con los arts. 181.1.2 y 3 del CP, en la redacción efectuada en la LO 10/2022 de 6 de septiembre, a los que se hace referencia en la sentencia, ya que en esta aplicación la pena imponible es de 5 a 10 años y como quiera que se impuso la pena mínima de la horquilla de 10 a 15 años, congruentemente se debería imponer la pena de 5 años y no la de 10.

Efectivamente, la pena de 10 años de prisión es impuesta en la sentencia apelada en aplicación de lo establecido en la LO 10/2022 de 6 de septiembre, sin que la parte recurrente cuestione la aplicación de la mismo por ser la redacción más beneficiosa para el penado. En dicha Ley los hechos consistentes en un delito de agresión sexual a menor de dieciséis años (art. 181. 1), con la concurrencia de alguna de las modalidades de agresión sexual descritas en el art. 178, (art. 181.2) y consistente en acceso carnal por vía vaginal (art. 181. 3) se sancionan con la pena de diez a quince años de prisión, imponiendo la resolución recurrida la pena en el mínimo legalmente previsto.

No es posible acoger la alegación consistente en que se ha realizado la imposición de la pena en aplicación de lo dispuesto en el art. 181. 4, ya que ni se recoge en la resolución alguna de las circunstancias de agravación recogidas en este apartado, ni se ha impuesto la pena en su mitad superior como establece el precepto, por lo que tal motivo de recurso debe ser desestimado.

Subsidiariamente, dado la apelante mantiene que no se ha probado la existencia de penetración, mantiene que procede la imposición de una pena correspondiente al abuso sexual ( art. 181.1 C.P.), es decir, dos años de prisión.

Este motivo de apelación ya ha sido examinado, dado que en el fundamento jurídico quinto se ha apreciado la existencia de penetración como suficientemente acreditada, por lo que resulta desestimado el motivo y con él el recurso interpuesto.

OCTAVO.- Se mantiene el pronunciamiento efectuado en la primera instancia, en cuanto a las costas causadas y se declaran de oficio las ocasionadas por el recurso, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de enjuiciamiento criminal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,