Sentencia Penal Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 21, Rec. 27/2023 de 22 de febrero del 2024

PRIMERO.- CUESTIONES PREVIAS. Pese a que se han desestimado in voce por el Tribunal, tras la oportuna deliberación, las vulneraciones de derechos, argumentándolas en el acto o remitiéndose al auto de fecha 9 de noviembre de 2023 de esta Sala u otros, haremos una somera alusión a algunas de las cuestiones previas planteadas por la defensa del Sr. Teodosio relativas a la nulidad de actuaciones en relación con el auto citado, cuya argumentación recogeremos en lo sustancial por facilitar el eventual recurso que las partes pudieran plantear contra esta sentencia y la comprensión y conocimiento del tribunal superior sobre lo decidido.

1.- En lo que se refiere a la primera cuestión previa, centrada en la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, indica la defensa que desde el primer momento el acusado estaba identificado, por lo que de conformidad con el artículo 284.1 de la LECRIM se debería haber comunicado inmediatamente a la autoridad judicial el delito y presunto autor del hecho delictivo y al amparo del artículo 118 del mismo texto legal que se hubiera informado al Sr. Teodosio para que pudiera haber ejercido el derecho de defensa desde el primer momento. Y el 31 de diciembre de 2022 el Juzgado de Instrucción dictó auto de sobreseimiento provisional. Indica que de haberse seguido contra él el procedimiento ese mismo día podría haberse sometido, por ejemplo a un control de alcohol en sangre.

Posteriormente al investigado se le habría conculcado este derecho al recibir el Juzgado el atestado ampliatorio y acordando únicamente el desarchivo y reapertura de las actuaciones, "retrasando el conocimiento y comunicación de la vertencia del proceso penal a mi defendido". Tampoco lo habría hecho el Juzgado cuando en fecha 16 de enero de 2023 recibió el atestado ampliatorio aportando CDs con más de 20 horas de grabaciones.

Alega que en fecha 17 de enero de 2023 se denegó in voce a la Procuradora Ana de Orovio Jorcano la personación en la causa.

Finalmente, cuando fue detenido, se le entregó a la defensa parte de la causa, conteniendo algunas frases tachadas o con tipex y teniendo menos de dos horas para instruirse y hablar con su defendido. Y no fue hasta después de su declaración judicial que se le hizo entrega de las grabaciones.

La cuestión previa debe desestimarse. Como es bien sabido, es frecuente que en los delitos contra la libertad sexual la notitia criminis provenga del hospital donde se hace reconocimiento de la víctima. Al tratarse de un delito semipúblico es preciso que exista primeramente la denuncia de la víctima. En la presente causa la víctima no denunció hasta el 2 de enero de 2023 a las 18:49 de la tarde, según consta al folio 14 de la causa.

La actuación del Juzgado de Instrucción fue la correcta; tras recibir la comunicación ordenó que fuera visitada por el médico forense, acordó el sobreseimiento de la causa hasta que pudiera reabrirse con la presentación de la denuncia.

El 5 de enero de 2023 tuvo entrada en el Juzgado de Instrucción 15 un atestado ampliatorio, donde, tras explicar los hechos, se indicaba que "aquesta UCAS inicia les gestions d'investigació oportunes per tal d'esclarir els fets, essent pertinent escoltar en declaració a diversos testimonis, així com la visualització de les imatges de les càmeres de seguretat de la discoteca SUTTON, entre d'altres diligències. Serveixin les presents per donar coneixement a VI de la primera notícia del fet, i del resultat de les gestions practicades s'informarà degudament en diligències ampliatòries".

Ante esta comunicación, el Juzgado de Instrucción dicta en fecha 9 de enero de 2023 providencia por la que se ordena que se reabran las actuaciones, quedando a la espera de que los Mossos d'Esquadra aporten las grabaciones. El 16 de enero de 2023 tiene entrada en este Juzgado atestado ampliatorio con más información y declaraciones. Ese mismo día se dicta una providencia con el siguiente contenido: "por recibidas las anteriores ampliatorias, únanse a los autos de su razón, quedando a la espera de las diligencias que quedan por practicar por Mossos d'Esquadra, en especial la localización e identificación del denunciado, y con su resultado se acordará".

El 20 de enero de 2023 presentan en calidad de detenido al Juzgado de Instrucción al Sr. Teodosio.

Paralelamente al recorrido judicial, hemos tenido conocimiento por las manifestaciones de los Mossos d'Esquadra que han declarado en el plenario que la defensa del Sr. Teodosio estuvo informada desde el primer momento de las actuaciones que se seguían contra él. Así lo ha manifestado la MMEE NUM009, Instructora del atestado. Según ha declarado esta testigo se decidió hacer un primer oficio al juzgado. Con la declaración de la víctima y la persona denunciada. Allí indican que van a continuar con las gestiones. El atestado lo presentaron cree que fue 10 días después. En ese tiempo contactaron con la letrada de Teodosio. Incluso se presentó en comisaría el día de la declaración policial de la víctima. Tuvo también conversaciones telefónicas con ella. También le pidieron a ella datos del denunciado y su acompañante y al mismo tiempo intentaban saber qué día podría ir a comisaría. Las gestiones eran para que se presentara delante de la unidad.

Por otra parte, de los correos electrónicos aportados por el Ministerio Fiscal en el trámite de cuestiones previas, se pone de manifiesto la letrada del Sr. Teodosio, Dª. Miraida Puente estaba en contacto con la UCAS, habiendo intercambiado al menos desde el 11 de enero de 2023 correos electrónicos con esta unidad y con los otros letrados que asistían al Sr. Teodosio.

No consta en la causa, más que por las manifestaciones de la actual letrada de la defensa, que in voce se le denegara la personación a la Procuradora en nombre del investigado.

No se considera ni que se haya producido una investigación al margen del investigado, el cual, por cierto, al día siguiente de los hechos viajó a Mexico, ni que se haya vulnerado derecho alguno.

En cuanto al tiempo de que dispuso para conocer el contenido de la causa, lo dice la actual letrada "de oídas" por cuanto no fue ella la que asistió al detenido, desconociéndose si para su anterior letrada o letrados el tiempo de que dispusieron fue suficiente. En cualquier caso, si no era así, podrían haber solicitado al Juzgado más tiempo, cosa que no consta que se hiciera.

Y en lo que se refiere a las partes del atestado con tipex o tachadas, estas son únicamente las referidas a los datos personales de la denunciante y de los testigos, de los que sí podía leerse sus respectivos nombres o el cargo que ocupan y en calidad de qué declaraban, por lo que su desconocimiento no provoca indefensión alguna.

2.- Sobre la denegación de medios de prueba, por la intervención del perito de la defensa Sra. María Virtudes en el reconocimiento médico forense de la víctima, ya nos pronunciamos en nuestro auto de admisión de pruebas de fecha 18 de diciembre de 2023 donde decíamos que: No ha lugar a practicar nueva pericial psiquiátrica de la denunciante con exploración de esta por los Doctores María Virtudes y Martin. Y ello sin perjuicio de que a la vista de la documentación obrante en las actuaciones los peritos emitan el informe que consideren oportuno.

Por una parte, el Estatuto de la Víctima del Delito en su artículo 21 limita reconocimientos médicos de las víctimas, debiendo reducirse al mínimo. Y por otra, no consta que se impidiera a la perito de la defensa, de conformidad con los establecido por la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial en su auto de fecha 3 de mayo de 2023, el acceso a la exploración llevada a cabo por los médicos forenses. Consta en este sentido la providencia de fecha 23 de mayo de 2023 donde se indicaba que la denunciante podría ir acompañada por la psicóloga Araceli y podrá acudir la perito designada por la defensa, cuando fuera explorada el 13 de junio de 2023. Y en fecha 12 de julio de 2023 tuvo entrada en el Juzgado de Instrucción escrito presentado por la defensa del Sr. Teodosio en el que se decía expresamente "que la última diligencia de investigación ha sido el reconocimiento forense de la denunciante por parte del IMLCFC el pasado día 13 de junio de 2023. El transcurso de un mes sin que se haya emitido el correspondiente informe médico-forense y sin que quede pendiente la práctica de otra diligencia de investigación está causando una irrazonable dilación procesal...".

Ni se denegó la asistencia de la perito de la defensa, ni la defensa del Sr. Teodosio indicó dicho extremo en su escrito de fecha 12 de julio.

De hecho, en el plenario ha declarado la Dra. María Virtudes, que ha manifestado que estuvo presente en la exploración psicológica junto con la Dra. Eulalia. La exploración médico forense ya se había realizado. Ha declarado igualmente que no pudo preguntar adecuadamente lo que hubiera deseado, por no tener un conflicto delante de la víctima con la psicóloga Dra. Eulalia. Y pese a que puso estos hechos en conocimiento del letrado de la defensa por aquel entonces, este se dio por satisfecho puesto que, como se ha dicho, solicitó que se recabara del médico forense el informe, sin que en ningún momento interesara nueva pericial o ampliación de las facultades de la Dra. María Virtudes en la exploración. Entendemos que no se ha producido vulneración alguna del derecho de defensa del Sr. Teodosio ni se ha practicado la prueba de manera irregular, por lo que procede la desestimación de esta cuestión previa.

3.- En lo que se refiere a la existencia de un juicio paralelo, también nos referimos a ello en el auto de 9 de noviembre de 2023: "Este Tribunal no puede por menos que admitir que el principio de presunción de inocencia ampara a cualquier persona, incluso en el ámbito extraprocesal, tal y como ha reconocido el Tribunal Constitucional y el TEDH. Esta dimensión extraprocesal impide tratar como culpable a quien no ha sido declarado así tras un previo juicio justo o arrojar dudas de sospecha sobre quien ha sido absuelto por sentencia firme.

Los procedimientos penales que afectan a personajes públicos tienen una indudable repercusión mediática. Y frecuentemente se debate en diferentes medios de comunicación los hechos, incluso se analizan los indicios, y se vierten opiniones que pueden atentar contra el principio de presunción de inocencia en su vertiente extraprocesal, por más que no provengan de autoridades o funcionarios públicos.

Sin embargo, estos ataques a la presunción de inocencia no tienen consecuencias intra-processum, sino que deben ser prevenidos o en su caso reparados desde el ámbito de protección del derecho al honor. De ningún modo pueden significar la nulidad de todo lo actuado en el procedimiento.

En lo que se refiere a las filtraciones que ha existido en toda la tramitación de la causa, este Tribunal las lamenta. Pero lo lamenta tanto en esta como en todas las causas. Y lamenta asimismo la existencia de los denominados "juicios paralelos". Pero ello no supone la nulidad de la instrucción, no siendo tampoco el trámite del artículo 627 LECRIM el mecanismo a través del cual deban corregirse estas filtraciones, al no tener incidencia directa en la causa".

Estas reflexiones realizadas en el trámite del artículo 627 LECRIM se mantienen en este momento, más teniendo en cuenta que, en virtud de los documentos aportados por la acusación particular al inicio del acto del juicio oral, la existencia de un juicio paralelo así como de filtraciones, podrían también ser atribuidas al propio entorno del acusado. En cualquier caso, ninguna incidencia tienen en la vulneración del principio de presunción de inocencia intra processum y por lo tanto ninguna consecuencia puede tener.

4.- La denominada lesión al derecho a un Juez imparcial con que se relaciona la anterior cuestión previa, también debe ser desestimada. En el auto de 9 de noviembre de 2023 decíamos que "Alega igualmente la defensa del Sr. Teodosio que la Magistrada-Juez de Instrucción ha sido parcial en la instrucción del sumario, perdiendo su posición de neutralidad. No obstante, no ha recusado al Instructor por tener interés directo o indirecto en la causa ni ha señalado de qué manera esta pérdida de la imparcialidad se ha plasmado en alguna resolución que haya limitado la defensa del procesado. La única que alega, a la que luego nos referiremos, es a la negativa a que la víctima fuera conjuntamente visitada por el perito designado por la defensa.

No obstante, sobre la posición de neutralidad del Juez de Instrucción debe hacerse alguna matización.

La imparcialidad constituye un hábito intelectual y moral del Juez, que se concreta en la total ausencia de interés personal en el resultado del proceso, más allá de la satisfacción de la realización de la Justicia y precisamente, tal y como nos recuerda la STS 614/2017 de 14 de septiembre , "el Tribunal Constitucional ha proclamado que el derecho a un Juez imparcial, aunque no aparezca expresamente aludido, forma parte del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 de la Constitución ( STC 45/2006, de 13 de febrero ) y constituye una garantía fundamental de la Administración de Justicia en un Estado de Derecho, que condiciona su propia existencia pues, sin juez imparcial, no hay propiamente un proceso jurisdiccional ( STC 178/2014, de 3 de noviembre )".

De ahí que el Juez no pueda actuar supliendo con su actividad las funciones de una de las partes intervinientes, asumiendo un papel que procesalmente no le corresponde, siendo por lo tanto "juez y parte" ( STC 38/2003 de 27 de febrero ). Y conforme a la STC 60/1995, de 16 de marzo "Esta obligación de no ser «Juez y parte» ni «Juez de la propia causa» -continúa la sentencia- se traduce en dos reglas: «según la primera, el Juez no puede asumir procesalmente funciones de parte; por la segunda, el Juez no puede realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a favor o en su contra» ( STC 162/1999, de 27 de septiembre , F. 5). Con arreglo a este criterio nuestra jurisprudencia ha diferenciado entre la imparcialidad subjetiva, es decir, la que garantiza que el Juez no ha mantenido relaciones indebidas con las partes; y la imparcialidad objetiva, referida al objeto del proceso, por la que se asegura que el Juez o Tribunal no ha tenido un contacto previo con el «thema decidendi» ( SSTC 136/1992, de 13 de octubre , 157/1993, de 6 de mayo , 7/1997, de 14 de enero , 47/1998, de 2 de marzo y 11/2000, de 17 de enero , entre otras)".

Ahora bien, la posición del órgano de enjuiciamiento ya sea unipersonal o colegiado frente a la prueba que se practica a su presencia dista mucho de la actitud proactiva que asume el Juez de Instrucción en la tramitación de las causas. El Juez de Instrucción, conforme a lo establecido en la LECRIM tiene la obligación de practicar cuantas diligencias sean necesarias para comprobar el delito, averiguar e identificar a los posibles culpables y proteger a los ofendidos o perjudicados por el mismo: "Constituyen el sumario las actuaciones encaminadas a preparar el juicio y practicadas para averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos" ( art. 299 LECRIM ).

A diferencia de lo que ocurre en otros ordenamientos jurídicos, en nuestro país la instrucción de las causas criminales (a excepción de las seguidas contra menores de edad) corresponde a los Jueces de Instrucción que al mismo tiempo son los garantes de los derechos de los sometidos a su propia investigación. Con ello se pierde necesariamente la imparcialidad y de ahí que no sea el Juez de Instrucción el que enjuicie definitivamente la causa.

Como parte de las obligaciones del instructor figuran tomar declaración a los investigados, a los testigos, practicar las periciales oportunas, recabar informes, requerir documentación, en definitiva, practicar todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de la "noticia criminis" de la que ha tenido conocimiento.

Y la declaración del investigado debe realizarse conforme a lo dispuesto en los artículos 385 y siguientes de la LECRIM , destacando entre ellos el artículo 389 LECRIM que establece que en relación con las declaraciones de los investigados "Las preguntas que se le hagan en todas las declaraciones que hubiere de prestar se dirigirán a la averiguación de los hechos y a la participación en ellos del procesado y de las demás personas que hubieren contribuido a ejecutarlos o encubrirlos. Las preguntas serán directas, sin que por ningún concepto puedan hacérsele de un modo capcioso o sugestivo. Tampoco se podrá emplear con el procesado género alguno de coacción o amenaza."

Es bajo este prisma de actitud proactiva del Juez de Instrucción frente a la causa, desde el cual debe examinarse la actuación del Juez y no desde el prisma del órgano de enjuiciamiento. Lo relevante no es la mayor o menor proactividad del Instructor en relación con la causa que instruye, sino que se haya podido vulnerar el derecho de defensa del sometido a la causa, de manera que no haya podido corregirse a través del oportuno régimen de recursos. Y ello no consta en la presente causa, por cuanto no aparece ninguna diligencia de instrucción que haya sido solicitada por la defensa y no se haya practicado o que no haya podido completarse con alguna otra pincelada el cuadro indiciario que se eleva a esta Sala y de ahí que la representación procesal del Sr. Teodosio no solicite la revocación del auto de conclusión del sumario para la práctica de alguna de ellas, sino en general el archivo de la causa" .

Ningún impacto ha tenido en la decisión de la prisión del Sr. Teodosio el hecho de que haya conocido de alguna circunstancia (el negado divorcio u otra versión de los hechos) por medios diferentes a lo que consta en la causa, puesto que el auto de prisión provisional, que fue declarado firme, no contiene como argumento principal razones que no consten en las diligencias, por lo que tampoco ninguna indefensión se generó, ni se vulneró el derecho a un juez imparcial. Por otra parte el auto de prisión provisional fue confirmado por la sección 3ª de la Audiencia Provincial.

5.- Sobre el exceso de los escritos de acusación en relación con los hechos recogidos en el auto de procedimiento abreviado.

Examinado por este Tribunal dicho auto de procesamiento de fecha 27 de julio de 2023 comprobamos que los escritos de acusación no exceden del contenido del primero.

Son numerosos los pronunciamientos jurisprudenciales que establecen que los escritos de acusación no pueden apartarse de la esencia de los hechos contenidos en el auto de procesamiento o auto de acomodación procedimental en el procedimiento abreviado, que las acusaciones no podrán desbordar el relato fáctico dibujado por el Juez de instrucción ni podrán acusar a quien previamente no haya sido declarado procesado (cfr. STS 78/2016 de 10 de febrero).

Pero la STS 562/23 de 6 de julio señala que no cabe hablar de una identificación completa del escrito de acusación con el relato de hechos del auto de procesamiento, que no pueden apartarse los primeros de las líneas generales establecidas en este: "...se hace preciso advertir que ni el auto de procesamiento ni el de prosecución preconstituyen los términos de la acusación. Ambos delimitan el marco fáctico-normativo posible en el que esta puede formularse a partir de los hechos justiciables que han sido objeto de investigación e imputación en la fase previa. Lo que explica, precisamente, que en la regulación del contenido del escrito de calificación se haga referencia, en el artículo 650.1. 1º LECrim , a los "hechos punibles que resulten del sumario" y que en el artículo 779.1. 4º LECrim se vincule la determinación de los hechos punibles a los que hayan sido objeto de previa información inculpatoria ex artículo 775 LECrim .

El auto delimita, por tanto, un marco de referencia con una función esencialmente pragmática en garantía de que la persona inculpada no pueda verse acusada de forma sorpresiva por hechos punibles que no fueron objeto de previa imputación y respecto de los que, por ello, no pudo defenderse en fase previa.

La delimitación del objeto inculpatorio contenida en el auto de procesamiento del artículo 384 LECrim o de continuación del artículo 779.1. 4º LECrim permitirá la prosecución del proceso por los trámites preparatorios del juicio oral. Pero, insistimos, no tiene como función institucional ni la de fijar los términos normativos de la acusación ni tampoco de los concretos extremos del relato fáctico sobre los que se asiente la pretensión acusatoria.

Será, por tanto, a partir de la fase preparatoria, con la irrupción en plenitud del principio acusatorio, cuando las partes que ostentan la legitimación activa asumen la responsabilidad de formular acusación provisional respetando el marco de referencia delimitado en la fase previa. Lo que resulta del todo compatible con la incorporación de precisiones, formulas narrativas o estructuras secuenciales diferentes que, sin superar el alcance comunicativo del marco fijado en el auto de procesamiento o de prosecución, permitan conocer con más detalle el objeto de acusación".

En el mismo sentido la STS 146/23 de 2 de marzo apunta que "Es admisible, empero, una relativa desarmonía entre los hechos recogidos en el auto de transformación y los plasmados en los escritos de acusación. Es exigible cierta congruencia entre ese auto y los escritos de acusación, pero no un seguidismo absoluto. No se produce una vinculación fuerte o rígida que impediría variar ni un ápice lo narrado (en relato que no tiene por qué descender a todos los detalles) en el auto de transformación. Esta idea concuerda con la funcionalidad de tal interlocutoria: supone la constatación de que existe fundamento para abrir el juicio oral porque se aprecian indicios de unos hechos que revisten caracteres de delito. Su función no consiste en perfilar en sus últimos detalles los hechos, ni acotar de manera inflexible las valoraciones jurídicas, sino dar paso a la fase de enjuiciamiento de un material fáctico que, en lo sustancial, ha de ser respetado pero que puede ser objeto de matizaciones, modulación o transformaciones siempre que no supongan un cambio esencial".

No aprecia este Tribunal que el relato de las acusaciones se aparte de la esencia de los hechos recogidos en el auto de procesamiento. Ni los tocamientos previos, ni la ausencia de consentimiento, ni el intento del acusado de practicar sexo oral a la denunciante supone que se haya producido un cambio esencial en los hechos. Tampoco la descripción de las lesiones que presentaba la víctima que desde el primer momento aparecen reflejadas en el atestado y la consecuente calificación de la acusación particular como constitutivos de un delito leve. De hecho, consta expresamente en el auto de procesamiento que "le cogió la parte posterior de la cabeza y la tiró al suelo hecho que fue lo que le provocó la herida en la rodilla que ha sido recogida en las fotografías y que fue reseñada por el informe del médico forense".

Procede en consecuencia desestimar igualmente esta cuestión previa.

6.- Respecto del acuerdo de celebración de la vista a puerta cerrada con distorsión de la voz y la imagen de la denunciante, nos remitimos a nuestro auto de fecha 1 de febrero de 2023 donde decíamos que: " La publicidad de las actuaciones judiciales, con las excepciones que prevean las leyes de procedimiento, es un principio de aplicación común en los regímenes democráticos y en el caso de España, además, una exigencia constitucional contemplada en el artículo 120 de la Constitución , y recogida tanto en la Ley Orgánica del Poder Judicial como en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La publicidad y transparencia de las actuaciones judiciales es consecuencia del principio constitucional conforme al cual la justicia emana del pueblo y se administra en nombre del Rey por Jueces y Magistrados integrantes del poder judicial. De esta manera la publicidad se configura como una obligación en favor no tanto del Derecho a la información de la ciudadanía, sino como una garantía del ciudadano de que los Tribunales van a administrar rectamente justicia y al mismo tiempo como garantía del justiciable de que no se le va a juzgar de manera clandestina u oculta. Se trata de un control difuso sobre la actividad de los llamados a aplicar las leyes emanadas del Poder Legislativo, propia, como decíamos, de los estados democráticos.

En palabras del Tribunal Supremo, "Con amparo en los artículos 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , encuentra acogida en nuestro ordenamiento jurídico el principio a un proceso público establecido en el artículo 120.1 de la CE y recogido en el artículo 232 de la LOPJ . El principio atiende, por un lado, a la finalidad de proteger a las partes de una justicia sustraída al control público y, por otro, a la de mantener la confianza de la colectividad en los Tribunales y en su normal funcionamiento. El principio constituye una de las premisas esenciales para la consecución de un proceso con todas las garantías, pilar esencial del Estado de Derecho, hasta el punto de que el art. 24.2 de la Constitución ha otorgado a los derechos vinculados a la exigencia de la publicidad el carácter de derechos fundamentales, lo que abre para su protección la vía excepcional del recurso de amparo ( STC 96/1987 , de 10- 6 ). En los mismos términos se encuentra reconocido el derecho a un proceso público en el art. 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , habiendo sostenido al respecto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que « la publicidad del procedimiento de los órganos judiciales, establecida en el art. 6.1 del referido Convenio, protege a las partes contra una justicia secreta que escape al control público; por lo que constituye uno de los medios de preservar la confianza en los Jueces y Tribunales » ( sentencia en el caso «Pretto y otros», de 8 de diciembre de 1983 ; asimismo en la del caso «Axen», de la misma fecha)" ( STS 775/2016 de 19 de octubre de 2016 ).

SEGUNDO.- En lo que se refiere al momento procesal en el que nos encontramos, el enjuiciamiento en el ámbito penal, el artículo 680 LECRIM dispone el principio general de publicidad de manera tajante: "Los debates del juicio oral serán públicos, bajo pena de nulidad, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo siguiente".

Y el artículo 681 LECRIM establece que "El Juez o Tribunal podrá acordar, de oficio o a instancia de cualquiera de las partes, previa audiencia a las mismas, que todos o alguno de los actos o las sesiones del juicio se celebren a puerta cerrada". Y excepciona de la regla anterior "...cuando así lo exijan razones de seguridad u orden público, o la adecuada protección de los derechos fundamentales de los intervinientes, en particular, el derecho a la intimidad de la víctima, el respeto debido a la misma o a su familia, o resulte necesario para evitar a las víctimas perjuicios relevantes que, de otro modo, podrían derivar del desarrollo ordinario del proceso".

Los hechos que serán enjuiciados en este procedimiento tienen una evidente repercusión mediática que suscita el interés de los medios de comunicación y de la ciudadanía, sin que ello de por sí sea obstáculo para limitar la publicidad de la vista oral. Sin embargo, esta resonancia informativa puede tener graves consecuencias en la esfera de la intimidad de la denunciante, que podría verse doblemente victimizada.

Para evitarlo el Estatuto de la Víctima en su artículo 25.2 prevé una serie de medidas: "a) Medidas que eviten el contacto visual entre la víctima y el supuesto autor de los hechos, incluso durante la práctica de la prueba, para lo cual podrá hacerse uso de tecnologías de la comunicación.

b) Medidas para garantizar que la víctima pueda ser oída sin estar presente en la sala de vistas, mediante la utilización de tecnologías de la comunicación adecuadas.

c) Medidas para evitar que se formulen preguntas relativas a la vida privada de la víctima que no tengan relevancia con el hecho delictivo enjuiciado, salvo que el Juez o Tribunal consideren excepcionalmente que deben ser contestadas para valorar adecuadamente los hechos o la credibilidad de la declaración de la víctima.

d) Celebración de la vista oral sin presencia de público. En estos casos, el Juez o el Presidente del Tribunal podrán autorizar, sin embargo, la presencia de personas que acrediten un especial interés en la causa."

Para conjugar la publicidad de las sesiones del juicio oral y la adecuada protección a la denunciante, este Tribunal considera que la celebración del juicio oral no será en general a puerta cerrada como solicitan las acusaciones pública y particular, sino que solamente será a puerta cerrada la declaración de la denunciante.

Además, se considera necesario, la adopción de las siguientes medidas de protección previstas en el artículo 682 de la LECRIM :

a) Los medios de comunicación que sigan la celebración del juicio desde la sala de prensa del Palacio de Justicia no podrán grabar el sonido ni la imagen del juicio. Y lógicamente tampoco podrán difundir ninguna imagen ni sonido.

b) Tampoco podrán tomar imágenes de la denunciante o sus familiares cercanos que puedan declarar en el juicio.

c) Dado que la celebración del juicio será en su mayor parte en audiencia pública, las partes intervinientes en el juicio, así como los testigos y peritos deberán referirse a la denunciante como "la denunciante" sin referirse a ella por su nombre o apellidos. En este sentido, se prohíbe expresamente la divulgación o publicación de información relativa a la identidad de la denunciante, de datos que puedan facilitar su identificación de forma directa o indirecta y la obtención, divulgación o publicación de imágenes de la denunciante o de sus familiares.

d) la grabación de la declaración de la denunciante será con la voz distorsionada y la imagen pixelada, para evitar que con posterioridad se pueda filtrar su imagen o su voz. Igualmente se acuerda que la declaración de la denunciante se realice garantizando que no haya confrontación visual con el acusado, mediante un biombo".

Además, como ya se puso de manifiesto por el Tribunal, previamente a la celebración del juicio se realizaron las pruebas oportunas para poder comprobar que la distorsión de la voz y de la imagen no dificultaría la grabación a los efectos de poder ejercer el derecho de defensa y tener un recurso efectivo y que el Tribunal de Apelación pudiera, en su caso, oír a la víctima.

7.- La cuestión previa interesando que se declare la lesión del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y un juicio justo, considerando que en caso de que no se estimen los anteriores concretamente, sí debe entenderse vulnerado en sentido amplio, dado el cúmulo de infracciones o situaciones objetivas acaecidas, debe ser desestimado de plano. Ya se han desestimado todas las cuestiones previas relativas a la vulneración de derechos fundamentales. El acusado ha tenido un juicio justo; no se le ha mermado el derecho de defensa; las filtraciones y juicios paralelos no han tenido trascendencia intra processum; no se le ha limitado el derecho a la prueba, ni se ha practicado la instrucción a sus espaldas, ni se le ha juzgado por hechos diferentes a los que inicialmente se le atribuían. Por ello no cabe hablar tampoco en "sentido amplio" de ninguna vulneración.

SEGUNDO. VALORACIÓN DE LA PRUEBA.-

En la práctica mayoría de los delitos contra la libertad sexual, más cuando la pieza fundamental es la existencia de consentimiento, la prueba se asienta principalmente sobre la declaración de la víctima. En unas ocasiones corroborado mediante la existencia de lesiones, de restos biológicos o de otros indicios poderosos. Pero ni es necesaria la existencia de lesiones para la comisión de un delito de agresión sexual, ni en todos los casos nos hallamos ante la existencia de restos biológicos.

Ello no significa que la mera interposición de la denuncia suponga la acreditación de los hechos denunciados, ni siquiera cuando esta denuncia se ratifica en el plenario y se explican los hechos por parte de la víctima. En las agresiones sexuales no existe una presunción de veracidad de la víctima ni su declaración prevalece sobre las manifestaciones del acusado. En este sentido las recientes reformas legislativas en materia de delitos contra la libertad sexual no han modificado ni los criterios para la valoración de la prueba otorgando prevalencia de la declaración de la víctima sobre la del acusado, ni se ha alterado la necesidad de que sean las acusaciones las que deban acreditar la comisión del delito. En fase de informe, la letrada de la defensa se ha referido a alguna sentencia de esta Sala, donde recogiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo señalamos que no podemos incurrir en el error fatal de sustentar la condena "sobre la base de la mera "creencia" en la palabra del testigo, a modo de un acto ciego de fe. No basta "creérselo", es necesario explicar por qué es objetiva y racionalmente creíble; y por qué de ese testimonio se puede seguir una certeza con solidez suficiente para no tambalearse ante otros medios de prueba contradictorios, desechando así o sorteando las dudas objetivas que pueden ensombrecer su realidad." ( STS 183/2017, de 25 de enero) .

Pero el hecho de que existan versiones contradictorias sobre los mismos hechos no supone tampoco que no pueda haber un pronunciamiento condenatorio.

Nuestro sistema procesal, que se apoya en la libre valoración y apreciación de la prueba ( Artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), permite que el Tribunal adquiera la plena convicción sobre los hechos -y sobre la culpabilidad, incluso- en base a cualesquiera de los medios probatorios producidos en el juicio oral, con cumplimiento de los principios que le son propios, y exige que dicha valoración se exponga motivadamente.

Este Tribunal ha alcanzado la convicción sobre los hechos al haber valorado positivamente la declaración testifical en el acto del juicio oral, de la víctima, conjuntamente con otras pruebas que corroboran su relato, que en el núcleo esencial de su declaración -con las particularidades que expondremos- ha sido coherente y especialmente persistente, no sólo a lo largo de la instrucción de la causa, sino también en el plenario sin que se evidenciase en el interrogatorio la concurrencia de contradicción relevante en relación a lo previamente declarado por ella en instrucción. Ya advertimos que algunas de las manifestaciones de la denunciante no se compadecen con el resto de pruebas practicadas. Posteriormente analizaremos el alcance de estas incoherencias o inconcreciones.

La STS 636/2018 de 12 de diciembre señala que la declaración de la víctima cuando pretenda hacerse valer como única prueba de cargo debe ser valorada con arreglo a tres parámetros, elementos o "notas que no son más que pautas orientativas":

-Valoración de la credibilidad subjetiva del testimonio (o ausencia de incredibilidad subjetiva en la terminología tradicional del Tribunal Supremo).

-Análisis de credibilidad objetiva o verosimilitud del testimonio, y según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en él suplementario apoyo de datos objetivos de carácter periférico (coherencia externa).

-Análisis de la persistencia en la incriminación, lo que conforme a las referidas pautas jurisprudenciales supone:

"a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable "no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones" ( STS de 18 de Junio de 1998 , entre otras).

b) Concreción en la declaración. La declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que la víctima especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Ausencia de contradicciones entre las sucesivas versiones que se ofrecen a lo largo del procedimiento, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes".

TERCERO.- En lo que se refiere al parámetro de valoración de la credibilidad subjetiva del testimonio, no consta la existencia de ningún móvil espurio en la denunciante. Ni conocía al Sr. Teodosio ni consta que tuviera ningún tipo de animadversión hacia el acusado; se conocieron el día de los hechos instantes antes de ocurrir estos. No se ha señalado ninguna causa de incredibilidad subjetiva, alguna rencilla, envidia, celos u otro motivo que le llevara a denunciar unos hechos que no habrían ocurrido según el acusado. Al contrario, de todo lo que ha relatado la víctima, de los partes de baja aportados, de los informes psicológicos y psiquiátricos, concluimos que la denuncia, a priori, le traería más problemas a la denunciante que ventajas. Además, la víctima presentaba temor a denunciar los hechos por las posibles repercusiones mediáticas que pudiera tener y por el hecho de que su identidad pudiera ser revelada. Este temor podría haberse visto confirmado por cuanto, según ha sido expuesto por la letrada de la Acusación Particular, recientemente han denunciado la filtración de los datos personales de la denunciante.

El modo en que finalmente se denunciaron los hechos, la acreditación, mediante la cámara que portaba el agente que se entrevistó con la denunciante en la propia discoteca Sutton, así como su inicial resistencia a denunciar los hechos porque le podrían cambiar la vida (como así ha sido) dan cuenta de que inicialmente no presentaba una actitud que le moviera a perjudicar al acusado o de conseguir notoriedad con la presentación de la denuncia.

Tampoco cabe hablar de interés económico. Con anterioridad a la celebración del juicio la defensa ha ofrecido la cantidad de 150.000 euros, a lo que más adelante nos referiremos, para que fueran entregados a la denunciante. Esta podría haber aceptado esta cantidad, renunciando seguidamente al ejercicio de acciones civiles y penales, pero no lo hizo, presentando un escrito, de fecha de entrada en esta Sección 11 de diciembre de 2023, por el que se señalaba que no era deseo de la denunciante percibir cantidad alguna durante el procedimiento judicial, salvo lo que se pudiera establecer por la Sala en el caso en que recayera sentencia condenatoria.

No, no parece que ninguna ventaja obtuviera la denunciante denunciando los hechos, sino todo problemas, sin contar los que se derivan de la victimización secundaria: explicar los hechos a los trabajadores de Sutton, posteriormente a los Mossos d'Esquadra, a los médicos que le asistieron primero de urgencias y luego a los forenses, al Juez de Instrucción y acudir a un juicio donde iba a ser interrogada por un mínimo de tres profesionales de la Justicia ante la observación de un Tribunal de tres magistrados.

No consta, en definitiva, la existencia de ningún ánimo espurio ni ninguna circunstancia que permita dudar de la credibilidad de la víctima en este sentido.

CUARTO.- En lo que se refiere al análisis de la credibilidad objetiva, la denunciante en su declaración en el plenario ha relatado lo ocurrido el día 30 de diciembre de 2022: ese día estuvieron cenando en casa de su prima. Tomaron una consumición en el Bar Dúplex para tener una pulsera que les diera acceso a la discoteca Sutton. Entraron en esta sobre las 2. Al entrar en Sutton estuvieron en la zona general. Posteriormente conocieron a un grupo de chicos mexicanos y éstos les invitaron a ir al reservado. También les invitaron a una consumición. Mientras consumían vino un camarero a invitarles a ir a otra mesa. Inicialmente dijeron que no, pero posteriormente accedieron. En esa otra mesa a la que fueron había dos hombres y dos chicas. Las chicas no estuvieron mucho tiempo. Estuvieron conversando. No sabía quiénes eran estos chicos.

No recuerda el momento exacto en que se dio cuenta que uno de ellos era Teodosio. Sí sabe que no les dejaban sacar el móvil, hacer fotos. Oyeron que era alguien famoso. Estando en la mesa trajeron una botella de cava o champan y les ofrecieron una copa. Ella no quería, la dejó. Estaban conversando. Ella estuvo bailando con sus amigas.

Después estuvieron bailando y hubo un momento en que empezaron a ver cosas más extrañas. El acusado le hacía comentarios que no entendía. Notó en él una actitud de superioridad o prepotente. Le dijo: "¿es que no sabes quién soy?". Le dijo que jugaba a la petanca en Hospitalet. Tras eso solo recuerda momentos puntuales en que él le decía que se fueran. Ella le decía que sí, en 5 minutos. En un momento él se puso detrás de ella le cogió su mano y se la puso detrás poniéndoselas en sus partes bajas. Lo hizo una segunda vez y se empezó a asustar. Empezó a hablarle en un idioma que no entendía.

Él le decía que se fueran a otra parte. Se le pasó de todo por la cabeza. Ella acudió a hablar con él, después de que él se alejara un poco. Le pidió que fueran a hablar. Le dijo a su prima que él quería hablar. Quiso ir a hablar con él. Esto lo hizo porque tenía miedo de que después estos chicos les pudieran seguir. Por eso fue a hablar con él.

Él se ubicó al lado de la zona VIP y le dijo que fuera. Al llegar allí vio un pasillito oscuro con una puerta negra. Un pasillo que seguía hacia arriba. El abrió la puerta, estuvo en ese lugar y se le pasó de todo por la cabeza y se asustó. No vio ni el lavamanos ni el váter. Luego se dio cuenta de dónde estaba metida. En cuanto quiso salir él se puso en medio y cerró la puerta. Ella decía que se quería ir. Él le dijo que no. Allí fue cuando empezó a pasar todo.

La denunciante en su declaración en el plenario ha manifestado no recordarlo todo, sino momentos puntuales: le vienen flashes, de estar él sentado, estirándole hacia él. Recuerda que luego le giró y le puso en el lavamanos y después pasó todo muy rápido. Momento en que él le puso contra el suelo, le tiró al suelo, fue cuando le hizo la herida de la rodilla. Él tenía los pantalones bajados, tenía el bajo abdomen tatuado, se empezó a paralizar bastante.

Él estaba sentado en la taza del váter. Ella de rodillas. La cogía de la mandíbula y le empezaba a dar bofetadas. Él le decía que ella dijera que era su putita, le hablaba en portugués, la levantó, la giró en el lavamanos. Él le subió el vestido. Estaba intentando tocarle a ella. Ella estaba apoyada contra la taza del váter, empezó a tocarle más, a manosearle, la empezó a penetrar. En ese momento no podía aguantar más, tenía sensación de ahogo. Sensación de angustia. Ella pensó en dejar de luchar, de dejarse ir, tenía la sensación de estar cayéndose. Recuerda que paró, se separó y vio una mancha en el suelo. Ella quería bajarse el vestido y quería coger el bolso que estaba en el suelo y quería irse pero él dijo que saldría él primero. Se le hizo eterno no poder salir, se sentía encerrada. Al salir fue a buscar a su prima y tenía como la vista anulada.

Preguntada para que explicase cómo le bajó al suelo ha indicado que él le bajaba cogiéndole como de la cintura, también de la coleta o la nuca, también acercándola contra sus partes. Y ella se separaba la boca del pene de él.

En el lavamanos no recuerda qué le dijo.

Se dio cuenta de que se acabó porque notó como que él aflojaba, se relajaba. Le dijo a su prima que se fueran. Pero no llegó a la salida, explotó, estaba muy mal. Vino el portero de la disco, que les preguntó si eran mal de amores. Y luego recuerda estar en otra sala, en un lavabo que había allí.

Preguntada para que dijera si le sirvieron más de una copa, ella no lo ha recordado, manifestando que la copa que le sirvieron ni se la tomó y que esa noche no bebió, como mucho una copa y media o dos en total.

Respecto de la puerta de acceso de la zona VIP al lavabo y suite ha indicado que la puerta era negra y estaba cerrada y no sabía que había un baño detrás de la puerta. Sabe que él cerró la puerta, pero no quién entró primero.

Después de salir del baño no vio más al acusado. Y ha añadido que al principio no quería denunciar. Porque quería irse a su casa. Le sugerían que fuera a presentar denuncia, pero no quería saber nada, solo olvidarse. Escuchó que era Teodosio pero no lo asoció. Luego fue al Hospital Clínic y le exploraron.

La herida en la rodilla fue con ocasión de estos hechos. Le hicieron esa foto en el hospital. Decidió denunciarlos al llegar a casa y contarlo a su madre.

Al día siguiente los Mossos d'Esquadra le dijeron que era grave y que tenía que poner la denuncia.

El día que fue a denunciar fue a Urgencias y le tuvieron que dar tranquilizantes.

El vestido lo llevó a Mossos. En Hospital Clinic le dieron medicación para no contraer infecciones. El acto se produjo sin preservativo. Posteriormente a los hechos ha recibido tratamiento psicológico y psiquiátrico. Por su cuenta intentó no tomar medicación. Fue al psiquiatra por su cuenta. Pero decidió hacerlo sola porque el psiquiatra le ofrecía un tratamiento con pastillas largo. Una vez pasó el verano y pasó septiembre intentando rehacer su vida, tuvo un bajón muy fuerte y tuvo que pedir otra vez ayuda. A raíz de esta situación decidió empezar un tratamiento.

Respecto de la exploración con la Dra. Eulalia, ha declarado que también había una perito de la defensa que le preguntó sobre su tratamiento psiquiátrico. También participaba en la conversación.

Le han preguntado igualmente a la denunciante si el acusado estaba bebido, manifestando que no puede decirlo, aunque por su actitud y lo que vio no se lo pareció: estaba consciente en todo momento.

Ha sido preguntada sobre si se besaron, manifestando ella que no, sin recordar tampoco que él le besara. Esto no recuerda habérselo dicho a los médicos.

Él no le dijo nada cuando acabó.

A preguntas de la acusación particular no recuerda si se presentaron al acceder al reservado, solamente un "hola" general. Pero advirtió que veían cosas extrañas. La puerta donde accedió el acusado creía que podía ser acceso a la calle o a otra salida, pero no el lavabo.

No le explicó con detalle a su prima lo ocurrido, sino que él le había hecho daño y había eyaculado dentro. No ha explicado a nadie con detalle lo ocurrido.

Respecto del tratamiento ha recibido apoyo psicológico continuado en asociación Elia. Y ha tenido que cambiar su rutina porque ha cambiado su vida de antes. Ha tenido la baja laboral por episodios de ansiedad, su vida cambió.

A preguntas de la defensa ha señalado que no conocía al autor de los hechos, que ha ido a Sutton dos veces, que no es cierto que dijera que sí en la primera ocasión que le dijeron de ir al reservado donde estaba el acusado y la testigo. No recuerda si vinieron los mejicanos a donde ellas se dirigieron, ni que intenten saludar a Teodosio.

Ha indicado que no intentó hacerle una foto a él. Ha negado haber rozado sus nalgas con las partes íntimas del acusado. También ha negado haber abrazado al acusado ni haberle tocado el pene.

Ha insistido en manifestar que la puerta negra no sabía que era un baño. Anteriormente había ido al baño de la parte general de la discoteca. El acusado no entró en el baño, sino que le esperó en el marco de la puerta.

La explicación de por qué se dirigió a donde estaba el acusado es porque iba a hablar con él ya que estaba incómoda y le estaba insistiendo porque tenía miedo de que les pudiera pasar algo al salir de la discoteca.

Y ha manifestado que no recuerda que le abrazara o cogiera de la cintura. No recuerda haber dicho a los Mossos d'Esquadra que le había besado. Ha negado haber ayudado al acusado a desabrocharse los pantalones; estaban bajados hasta los tobillos. Teodosio le quitó las bragas porque ella no se las quitó.

No recuerda cuándo se las puso. No recuerda si le introdujo los dedos en la vagina. No le hizo felación a Teodosio.

Le ha preguntado igualmente la letrada de la defensa cómo se resistió, indicando que lo hacía separándole. No recuerda cuantas bofetadas él le dio. Sabe que tenía un tatuaje en la barriga.

Ha añadido que se apoyó en el lavamanos y supone que también en la taza del váter y la cisterna.

Ha indicado que tras los hechos, al "hacer pipí" también sintió dolor.

El bolso estaba en el suelo. No recuerda despedirse del amigo de Teodosio, ni de darle la mano. El personal de la disco le dijo que tenía alguna herida.

No recordaba haberle dicho al Mosso que "sabía a donde iba y a lo que iba". Tampoco recuerda que le dijeran que era mejor a renunciar a la indemnización o que Sofía iba a ser su abogada. En la entrevista que tuvo en un primer momento no sabía quién era mosso y quién no. Recuerda que decía que quería irse.

Para aquilatar la versión de la víctima, exigencia especialmente rigurosa cuando nos hallamos ante declaraciones únicas que pretenden hacerse valer como prueba de cargo, debemos distinguir tres momentos: la narración sobre lo ocurrido antes de entrar en el baño de la suite del reservado, el relato de lo ocurrido dentro, y lo que ha explicado sobre lo acontecido con posterioridad a estos hechos.

A)Respecto de lo ocurrido en el reservado en los momentos antes de que la denunciante y el acusado fueran al baño. La información nos las aportan los testigos Marcial, Sofía y Sandra, así como los camareros que servían la zona VIP y las cámaras de seguridad del establecimiento.

El testigo Marcial amigo del acusado y su acompañante esa noche, ha relatado que invitaron a unas chicas, haciendo él una señal al camarero. Esto lo hizo con varias chicas. Estuvieron bailando con ellas. Teodosio y la denunciante bailaban juntos, había química. Después Teodosio se fue al baño. No le dijo lo que iba a hacer. Vio entrar a la denunciante después. No sabe si él la esperaba en el marco de la puerta, solo vio cuando entró. Él se quedó fuera con las otras chicas.

También ha declarado, a preguntas de la defensa, que entre la denunciante y Teodosio había una química respetuosa sexual. No observó que la denunciante y sus amigas estuvieran incómodas, al contrario. Al entrar al baño las tres amigas se quedaron hablando entre ellas y un camarero. Este camarero era el mismo que les había invitado al reservado. Mientras Teodosio estaba en el baño él se quedó en el reservado, bromeando, pasándolo bien, bailando, con la prima y la amiga. A estas dos chicas no se las veía preocupadas, al contrario.

La testigo Sofía amiga de la denunciante ha declarado que el acusado mantenía una actitud "babosa", le dio un beso, y no pudo mover más la cabeza, le tocó la espalda y cree que el culo. Con la amiga y la prima tuvo una actuación similar. También observó una actitud babosa del acusado con la denunciante. A ella la notó tensa. Había un marco con unas escaleras. Fue él y luego ella. Les perdió de vista. Pasados cinco minutos Marcial les dijo si entraban o no. Y ella le contestó diciendo: "no se, es tu amigo". Y él contestó, "no se es tu amiga". Ha expuesto que fue al baño de la planta baja, el único que conocía. Al ir al baño recibe un mensaje de la prima que dice que necesita irse. Sabía que pasaba algo malo. Fue hacia arriba, de ahí al ropero. Se encontró a la denunciante desconsolada, que le dijo: "Me ha hecho mucho daño, se ha corrido dentro". A la testigo le salió llorar con ella.

La testigo Sandra, prima de la denunciante, ha declarado que hacia las 2,15 fueron a Sutton. Estuvieron en la zona de bailes y vinieron unos chicos mejicanos para subir a la zona VIP. Estuvieron un rato con ellos. Fueron al baño público. Luego vino un camarero y les dijo si querían ir a otra mesa. Al cabo de unos minutos volvió otra vez y al final decidieron ir. Les sirvieron una copa de champan. Y estuvieron en la mesa. Había dos chicas y Teodosio y Marcial.

Bailaron, estuvieron con ellos. Al principio estuvo bien pero luego estuvieron un poco incómodas, les bailaban muy cerca, les tocaron. A ella Teodosio le puso su mano en su zona íntima. Estaban incómodas.

Ella no conversó mucho. Su prima no bailaba pegada al otro ni le abrazaba. Su prima le dijo que Teodosio quería ir a otro sitio con ella. Ella le iba dando largas, el entró en la puerta que creía que era una sala aparte o para fumar.

Mientras su prima y Teodosio estaban en el interior, Marcial dijo de entrar y ella dijo que entrara él, que era su amigo.

Luego salió Teodosio. Después, al cabo de un poco ella, que tenía muy mala cara.

Ella le dijo que necesitaba irse, y se fueron de allí. Fueron al guardarropa. Antes de llegar su prima le dijo que le había hecho mucho daño, que se había corrido dentro, "estaba como en un bucle" repitiendo lo mismo.

Al verlas un portero les dijo "¿que?, ¿mal de amores?'" pero luego llamó al director de Sutton y les llevaron a una sala separada. Ella no quería denunciar, quería irse a casa.

De lo que pudo ver al principio ellos no se besaron. Su prima no le dijo que se hubieran besado.

A preguntas de la defensa ha explicado que no vio coqueteo, bailar juntos sí. Su prima no le dijo que se quisiera ir. Le cogió la mano. Pero ella no se reía.

Después de haberle cogido la mano, Teodosio y ella estuvieron bailando durante unos minutos. Y ha confirmado que su prima entró voluntariamente en el baño.

El camarero de Sutton Jose Manuel ha declarado que al principio no atendió a Teodosio y a su amigo, ya tenían una botella de champan grande. No le cambió la botella. El amigo le hizo un gesto para que invitaran a las chicas que les acompañaran. Al principio le dijeron que no. Pero luego les dijo otra vez y aceptaron. Era la mesa numero 6, de Teodosio, que da acceso a la "suite". Es un espacio para que tengan privacidad, para estar más cómodo. Ha explicado al respecto que en Sutton el acceso a suite lo tienen únicamente los de la mesa 6 que a veces se abre o no, según lo pague el cliente. Les puso las copas y posteriormente se marchó. Respecto al baile o la manera de comportarse de las chicas y de Teodosio y Marcial ha indicado que la actitud era como la de cualquier persona. Era una actitud amigable.

El testigo Juan María también camarero del local en la zona VIP Moet ha aclarado que Teodosio y su amigo estuvieron primero en la mesa al lado del pasillo pero luego a la mesa 6. Primero en la 7 y luego supone que lo pidió él para ponerle en la 6. Pidió una botella de Moet y se la cambiaron por una más grande, que la pidió el amigo. Luego trajo copas para más personas. Había chicas pero no sabe cuántas. No recuerda si sirvió copas cuando ya estaban las chicas. Ha explicado que Teodosio era cliente habitual. Se colocaba en la mesa 6 a veces si a veces no. No siempre tienen acceso a la suite. El precio es más alto. Supone que la pedirían, porque ese día le pidieron que abriera la suite. Arriba hay un sofá, televisión, nevera, copas.... En la parte de abajo estaba el lavabo. Ha confirmado que a esta zona solamente tienen acceso los clientes de la mesa 6. Generalmente ponen separación entre la mesa 6 y el resto. Cuando viene Teodosio también. Teodosio sabía que había esa suite.

Además se puede apreciar en las cámaras de seguridad del establecimiento Sutton que:

CAMARA 9: a las 3:21 horas, las tres amigas se acercan a donde está el acusado con Marcial, se saludan, se dan dos besos en las mejillas y empiezan a hablar.

Hora 3:24: el acusado abraza a Sofía, le acaricia el pelo y baja la mano hacia la espalda, así en tres o cuatro ocasiones.

Hora 3:26: la denunciante y sus dos acompañantes están junto al acusado. Nuevamente al acusado acaricia el pelo de Sofía.

Hora 3:28: el interés del acusado se empieza a centrar en la denunciante.

Hora 3:29: el acusado toca los glúteos a la denunciante.

Hora 3:30: la denunciante se gira, dando la espalda al acusado y próximo a él sigue bailando.

Hora 3:32: siguen hablando y bailando y el acusado toca nuevamente los glúteos de la denunciante. Tras ello la denunciante sigue bailando y se da la vuelta nuevamente bailando unos segundos de espaldas al acusado pero cerca de él.

Hora 3:38: la denunciante y el acusado están muy próximos, ella le pasa el brazo por los hombros y los brazos de él. El acusado le toca el glúteo a ella.

Hora 3:40 se observa lo que en el acto del juicio se ha denominado "perreo" que este Tribunal aprecia que se trata de una ligera aproximación, manteniendo la posición recta, de zona posterior de la denunciante a la zona anterior del acusado, puesto que no se puede observar desde la cámara. Tampoco se puede llegar a saber si hubo contacto efectivo con la zona íntima. No hemos apreciado que la denunciante tocara con su mano el pene del acusado.

Hora 3:42:40, el acusado se retira hacia la suite donde está el baño.

Hora 3:44:15, la denunciante acude al baño de la suite.

Contrastando la versión de la denunciante con lo registrado en las cámaras de seguridad podemos concluir que no coinciden estas versiones. No se aprecia en las cámaras que la denunciante y sus amigas se encuentren incómodas o que la denunciante no se encuentre a gusto, no acepte o no tenga voluntad de seguir la fiesta con las personas que acababa de conocer. Se la ve participar en el baile con el acusado de la misma manera que lo harían cualesquiera otras personas dispuestas a pasárselo bien. E incluso puede apreciarse que existe cierta complicidad.

De ahí que no parezca razonable la versión de la denunciante conforme a que acudió a hablar con el acusado a la zona del baño por miedo a que después de la discoteca estos chicos pudieran seguirles y hacerles algo a ella y sus amigas. Y más que vaya a hablar con él dos minutos después de que este se haya ido. Más bien parece un acuerdo previo de ir uno después de otro. Ni es coherente con lo que hemos observado en los vídeos ni es lógico atendiendo a la cantidad de personas existentes en la discoteca, incluidos personal de seguridad o a la posibilidad de acudir a la policía al salir de la discoteca.

Concluimos que la denunciante acudió voluntariamente a la zona del baño de la suite, con el propósito de estar con el acusado en un espacio más íntimo. Y que desde el lugar donde se encontraba podía saber que se dirigía a un espacio cerrado, posiblemente un baño, tal y como se desprende de la prueba documental aportada por la defensa donde se puede observar el interior desde donde accedió la denunciante (folios 148 y siguientes de la pericial videográfica y de reconstrucción de los hechos realizada por D. Conrado y que no ha sido impugnada).

Llegados a este punto debemos plantearnos qué consecuencias tiene haber observado que la declaración hasta este momento de la víctima no se compadece con lo observado en las cámaras de seguridad del establecimiento. Estas consecuencias debemos establecerlas en dos ámbitos.

1. En el ámbito de que haya podido ocurrir con posterioridad una agresión sexual, debe señalarse que ni que la denunciante haya bailado de manera insinuante, ni que haya acercado sus nalgas al acusado, o que incluso haya podido abrazarse al acusado, puede hacernos suponer que prestaba su consentimiento a todo lo que posteriormente pudiera ocurrir. Estas actitudes o incluso la existencia de insinuaciones no suponen dar carta blanca a cualquier abuso o agresión que se produzca con posterioridad; el consentimiento en las relaciones sexuales debe prestarse siempre antes e incluso durante la práctica del sexo, de tal manera que una persona puede acceder a mantener relaciones hasta cierto punto y no mostrar el consentimiento a seguir, o a no llevar a cabo determinadas conductas sexuales o hacerlo de acuerdo a unas condiciones y no otras. Es más, el consentimiento debe ser prestado para cada una de las variedades de relaciones sexuales dentro de un encuentro sexual, puesto que alguien puede estar dispuesto a realizar tocamientos sin que ello suponga que accede a la penetración, o sexo oral pero no vaginal, o sexo vaginal pero no anal, o sexo únicamente con preservativo y no sin este. Ni siquiera el hecho de que se hubieran realizado tocamientos, implicaría haber prestado el consentimiento para todo lo demás.

2. Sin embargo, en el ámbito de la credibilidad de la denunciante, esta sí se ve afectada, lo que nos lleva a preguntarnos si no entender ajustada a la realidad parte de su declaración permite considerar que nada de lo declarado por la denunciante se corresponde con la realidad de lo ocurrido. Este Tribunal cree que no, que cabe la posibilidad de que se de credibilidad a parte del relato y a otra parte no, porque su versión se ha mantenido tanto en el tiempo, porque ningún motivo tiene la denunciante para acusar falsamente a quien no conoce y sobre todo porque la reacción de la denunciante tras los hechos es tan coherente con la existencia de una relación vaginal inconsentida, que la misma no se puede llegar a entender sino es desde el convencimiento de que han ocurrido los hechos tal y como vienen relatados por la denunciante en este punto.

Se desconoce por qué se ha producido este desajuste en la declaración de la denunciante, si ha sido por un mecanismo de evitación de los hechos, de intentar no asumir que ella misma se habría colocado en una situación de riesgo, de no aceptar que habiendo actuado de diferente manera pudiera haber evitado los hechos o para que los destinados a escuchar su declaración no pensaran que esta aproximación con el acusado supondría que su relato de lo ocurrido posteriormente tendría menos credibilidad.

Pero este desajuste no afecta al núcleo esencial de la conducta que se atribuye al acusado, por lo que no permite privar de credibilidad al relato de los hechos referidos a la penetración vaginal inconsentida.

B) Respecto de lo ocurrido en el baño. No podemos contrastar lo ocurrido con grabaciones de cámara de seguridad alguna. La versión del acusado a la que debemos contraponer la versión de la víctima es de sostener que la víctima prestó su consentimiento a mantener relaciones sexuales con penetración. Es más, ha declarado -respondiendo únicamente a las preguntas de su letrada- que al entrar en el baño ella empezó a desabrochar sus pantalones. Él le ayudó. Se sentó en la taza del váter, ella se puso de rodillas y le empezó a hacer una felación. Estuvo prácticamente todo el rato así sentado, solo se levantó para correrse fuera de su sexo. Ella apoyaba las manos en la parte del váter. Él la espalda en la cisterna. Después de la felación ella se levantó, se puso encima de él, pero para eyacular la quitó fuera de su sexo. Ella no apoyó las manos en el lavamanos. Ha negado haber impedido que se fuera ni tampoco que ella expresara que quería irse. También ha negado haberla abofeteado, ni haberla cogido del pelo, ni haberla llamado putita. Ha señalado que en ningún momento ella le dijo que no quería mantener la relación sexual, sino que estaban disfrutando los dos.

Ha admitido que ha cambiado su declaración respecto de alguna anterior por creer que así haría menos daño a su mujer.

En este punto debe dejarse claro que el acusado no tiene obligación de declarar, y de hacerlo, la falta de credibilidad de sus declaraciones exculpatorias no constituye una prueba de cargo de su culpabilidad, pues también tiene el derecho constitucional a no declarar contra sí mismo. Tampoco que el acusado incurra en contradicciones o su relato no se ajuste a lo ocurrido, en todo o en parte, no supone que deba considerársele sin más autor de los hechos, no puede entenderse que constituya prueba de cargo (cfr. STS 367/2014 de 13 de mayo).

En lo que se refiere a lo ocurrido en el baño, el relato de la denunciante no es incoherente con el resto de vestigios hallados en el lugar de los hechos y las pruebas practicadas en el plenario a las que luego nos referiremos cuando hablemos de las corroboraciones periféricas.

Ahora bien, respecto de la felación, el acusado ha declarado que ella le estuvo practicando una felación voluntariamente, mientras que la denunciante ha manifestado que él le bajó al suelo cogiéndole como de la cintura, también de la coleta o la nuca, y acercándola contra sus partes. Y ella se separaba la boca del pene de él. Esto significa que la versión de la denunciante es que él le forzó para que ella se pusiera de rodillas, golpeándose una de ellas con el suelo y causándose la herida que consta documentada y posteriormente utilizó la violencia para aproximar la boca de ella a su pene. Luego se le ha preguntado por la defensa si ella le practicó a él una felación, respondiendo la víctima que no.

El hallazgo de material genético del acusado en el hisopo bucal de la víctima puede obedecer fundamentalmente a dos causas, según han explicado los peritos, una, la más probable, la introducción del pene en la boca por la posibilidad de que se haya vertido esmegma y otra, menos probable, por contacto con la boca del acusado, aportando el material genético el acusado a través de la saliva de la boca. Y decimos menos probable porque la saliva contiene menos ADN que el esmegma y es menos duradero, tal y como ha expuesto el perito Dr. Martin.

De tal manera que, si concluimos que el material genético del acusado en la saliva de la víctima proviene del esmegma, podría llevarnos a considerar que ello es incompatible con su relato y podría entenderse corroborada la versión del acusado de que ella le practicó voluntariamente una felación. Ya se ha dicho que la denunciante, a preguntas de la defensa, ha negado haber practicado una felación al acusado. En este punto debe entenderse felación como acto por el que una persona estimula, masturba o masajea el pene de otra con la boca.

¿Cómo entonces ha llegado el ADN del acusado a la saliva de la boca? La prueba practicada en el plenario no ha sido capaz de acreditar una versión un otra; existe una posibilidad, pequeña, de que fuera por un intercambio de besos entre acusado y víctima (besos por otra parte negados por la denunciante) o que haya habido una introducción del pene del acusado en la boca de la Sra. Jacinta. Pero esto último ha sido negado por la denunciante, que por una parte ha señalado que intentaba apartar el pene de él de su boca y por otra niega haberle practicado una felación.

De esta manera respecto de lo ocurrido en el baño podemos descartar la existencia de una penetración bucal inconsentida de la víctima, por no quedar suficientemente acreditado. Y respecto del resto de violencia empleada tampoco podemos tener por acreditado que el acusado cogiera del pelo a la denunciante, que la atrajera contra su cuerpo cogiéndola por la nuca, ni que le obligara a llamarle putita. Estos hechos, que serían anteriores a la penetración vaginal, no quedan acreditados por ningún otro extremo más que por las manifestaciones de la denunciante y estarían dirigidas precisamente a lograr la felación que ya se ha explicado que no queda acreditada.

QUINTO.- Sin embargo, existen suficientes corroboraciones periféricas que apuntalan la versión de la denunciante en lo referido a la penetración vaginal inconsentida. No vamos a referirnos a la existencia de pruebas biológicas que constan a los folios 114-116 de los Dres. Olga y Herminio, de los informes de la Unidad Central de Genética Forense de los Mossos d'Esquadra obrantes a los folios 473 a 492 de las actuaciones, ni del informe del Servicio de Biología del Instituto Nacional de Toxicología obrante a los folios 587 a 589 por cuanto el acusado en el acto del juicio ha reconocido la penetración y la eyaculación. Existen más corroboraciones periféricas que son las siguientes:

A.-La existencia de lesiones en la rodilla de la víctima. A juicio de este Tribunal las lesiones en la rodilla son producto de la violencia usada por el Sr. Teodosio para agachar a la denunciante y así colocarla en el suelo. Queda claro que la lesión se produjo en ese momento, al haber declarado el testigo Julio, trabajador de Sutton, que le estuvo curando la herida.

El médico forense Dr. Obdulio ha señalado la compatibilidad de las lesiones con el mecanismo lesivo descrito, indicando que la afectación es de mayor profundidad, porque tenía hematomas adyacentes. Es compatible con frotamiento y traumatismo asociado. En las rodillas una escoriación es altamente improbable, además porque es inferolateral, lo que apunta más a un traumatismo. Es un tipo de lesión que requiere de un impacto, contusión y frotamiento, que es lo más importante.

Por el contrario, el perito de la defensa Sr. Martin ha indicado que en caídas lo normal es que se produzcan lesiones en las dos rodillas. Al ser del lado externo puede ser por un roce contra una superficie rugosa. Y ha añadido que no se puede establecer el mecanismo lesional, "es muy aventurado hacerlo". Reconoce que hay equimosis, erosión. Puede ser por mecanismos de apoyo reiterado en la rodilla. Y no tiene por qué ser producida al 100% por caída. Puede ser un mecanismo indirecto; al haberse producido en el lateral de la rodilla le hace pensar que es un mecanismo indirecto.

A ello ha respondido el Dr. Obdulio puntualizando que la denunciante es una chica joven, y la equimosis con lesión apunta más a traumatismo. Para que fuera por apoyo tendría que haber estado mucho tiempo apoyada. Ha concluido indicando que es posible que se produzca erosión, pero escoriación implica más movimiento.

Este Tribunal considera que las conclusiones del Dr. Obdulio han estado mejor razonadas y son más acordes con las máximas de la experiencia. En primer lugar porque, no parece muy probable que quienes lleven a cabo esta práctica sexual voluntariamente acaben lesionados. En segundo lugar, porque cuando una persona empieza a sentir dolor en una parte de su cuerpo, la tendencia natural es a rectificar la posición que le causa dolor, si puede evitarlo, y no seguir con el frotamiento que además de una erosión le produciría una escoriación. Y en tercer lugar porque cualquiera ha podido experimentar una caída en la que solamente se lesiona una de las rodillas y no las dos.

B) El comportamiento de la víctima tras producirse los hechos. Al respecto debe señalarse que contamos con medios de prueba suficientes que acreditan el estado de la víctima poco después de haber salido del baño del reservado.

Se argumenta por la defensa que tras salir del lavabo la víctima se comportó de manera natural, despidiéndose adecuadamente de los allí presentes. Ello no supone que no hayan ocurrido los hechos. Es frecuente que tras la vivencia de un hecho vergonzoso se suela actuar con naturalidad, para disimular o no desmoronarse delante de desconocidos. Pensemos por ejemplo en las personas que se caen en la calle, se levantan rápidamente y actúan como si nada hubiera ocurrido pese a sentir un inmenso dolor.

Pero la víctima apenas estuvo dos minutos en el reservado tras salir del baño, marchándose seguidamente. Y la cámara del pasillo de salida de la discoteca (cámara 4, a partir de las 4:17 horas) pone de manifiesto que cuando la denunciante iba a salir se desmoronó; comenzó a llorar y se abrazó a su amiga. Seguidamente acudió un trabajador de la discoteca, el encargado de la puerta Sr. Valentín, el cual ha relatado que vio a las chicas en el pasillo. Estaban las dos, una llorando con su amiga. Él se acercó. Les preguntó si eran "mal de amores". Cuando estaba intentando sonsacar pasó el acusado por detrás. Enseguida vino Victorio, el director, que se involucró en la conversación. Y ellas explicaron el problema con el acusado. Recuerda que la chica le dijo que había tenido un problema con alguien muy importante. No quería decir nada. El responsable de Sutton paso por allí y se interesó.

Jose Enrique, Responsable de sala de Sutton ha declarado que vio a las chicas sentadas, y les dijo que allí no podían estar. Vino Victorio y le dijo que esperara un momento. La chica estaba bastante mal, lloraba mucho. A él no le contó nada. Solo le preguntó si quería denunciar.

Victorio, director de la discoteca, ha manifestado que estaba en la puerta y se giró porque el de seguridad estaba hablando con unas chicas. Se acercó y le dijeron que había sido víctima de una agresión sexual. Costó mucho que les dijera lo que había pasado. Le acompañaron a una zona más tranquila. Ella estaba alterada diciendo que se quería ir a casa. Él quería saber qué había ocurrido para activar o no el protocolo. Luego les dijo que había sido víctima de una agresión sexual. Posteriormente él llamó a la policía.

La víctima le dijo que no le iban a creer, que había entrado de forma voluntaria, que quería salir luego, pero no le dejó. El testigo ha declarado que le explicó que el protocolo tenían que seguirlo, se lo intentaron explicar. Al final accedió y se quedó.

Ha insistido en que la vio bastante alterada. Se dio cuenta de que no era lo "típico de tocar el culo" (sic), que era algo más. Luego ella le dijo que había habido penetración. No recuerda que le dijera que le había introducido los dedos.

Julio, también trabajador de Sutton ha declarado que le llamaron para estar con las chicas hasta que llegaran los Mossos y que no estuvieran solas. La herida que tenía en la rodilla se la curó, era como una quemadura. No habló con ella. Solo escuchaba lo que hablaban ellas. De lo poco que recuerda es que estaba clara y segura a lo que iba, pero en ese momento no quería, que se arrepintió de estar allí y quería salir. La chica estaba llorando mucho, muy nerviosa. Cuando llegaron los agentes, a los dos minutos se fue.

El MMEE NUM010 ha explicado que llevaba una cámara corporal que accidentalmente se le activó con el marco de la puerta del vehículo. La grabación comienza dos minutos antes de la activación accidental por el buffer de dos minutos que lleva incorporada la cámara.

La grabación ha sido reproducida en el plenario. En ella se puede ver a la víctima y a sus amigas, y oír el estado en que se encontraba la denunciante, llorosa, afectada, como en estado de shock, sin saber si denunciar o no, manifestando inicialmente su voluntad de irse a casa.

Este comportamiento de la víctima corrobora periféricamente la versión de la denunciante en la medida en que tenía prisa por abandonar la zona donde ocurrieron los hechos y por cuanto no ha podido existir una maquinación o elaboración de una denuncia que no se correspondiera con la realidad de lo ocurrido y además el estado en que se encontraba no puede ser sino como consecuencia de la vivencia de una experiencia traumática.

C) La actuación del acusado tras los hechos.

En la cámara del pasillo de Sutton (cámara 4) se puede observar a la denunciante junto con su amiga Sofía, instantes después de que la primera se pusiera a llorar, cuando estaban dando explicaciones a los testigos Valentín y el director de la discoteca Victorio. A las 04:21 horas el acusado pasa a muy poca distancia de Sofía y la denunciante y necesariamente tenía que verlas. Pero no se paró, no se interesó por saber lo que le ocurría a aquella con la que había mantenido un encuentro sexual "en el que ambos estaban disfrutando tanto". Ello permite a este Tribunal concluir que el Sr. Teodosio era consciente de que había actuado en contra de la voluntad de la víctima y tenía interés por abandonar lo antes posible el local.

D) La existencia de secuelas en la víctima. En la tercera sesión del acto del juicio oral se han practicado las pruebas periciales, entre ellas la pericial psicológica y psiquiátrica de la víctima. Han comparecido los peritos, ratificándose en sus respectivos informes, los médicos forenses Dr. Obdulio y Dr. Eleuterio (informes obrantes a los folios 4 a 7, 892 a 896 y 1067 a 1080 de las actuaciones) así como la psicóloga forense Sra. Jacinta (informe obrante a los folio 1070 a 1080). Por parte de la defensa ha intervenido la Dra. María Virtudes (informe obrante a los folios 430 y siguientes del Rollo de Sala).

Respecto de las secuelas psicológicas, los Dres. Obdulio y Eleuterio han explicado que se entrevistaron con la víctima en abril de 2023 y el informe definitivo es de julio. En la exploración de abril la denunciante mantenía la compostura, uno tono emocional mantenido, con algún episodio de labilidad emocional. En el momento de explicar los síntomas en relación con los hechos sí que mostraba labilidad. Relató de manera ordenada las preguntas. Decidieron derivarla a psicología forense.

En este punto intervino la psicóloga Dra. Eulalia que ha relatado que los médicos forenses le pidieron entrevista y exploración psicológica y pruebas de personalidad y cuestionario de impacto del trauma, que permiten aportar un poco más de información. La doctora María Virtudes estuvo presente. La exploraron juntas el 13 de junio. Se incorporó a la exploración. También estaba presente la psicóloga de la denunciante. Le pasó los cuestionarios sin que apareciera ningún indicador ni sospecha de simulación o exageración. Respecto de la intervención de la Dra. María Virtudes, ya nos hemos referido en el apartado de cuestiones previas.

Los médicos forenses han declarado que en la víctima se daban todos los criterios establecidos en el DSM-V para diagnosticar un cuadro de Trastorno por Estrés Postraumático (en adelante TEP) y no solamente un cuadro de ansiedad. Se cumplen los criterios, se indican unos síntomas que tienen concordancia con lo que refirió la denunciante. Han explicado los forenses que integrando todos los indicadores les daba que presentaba un cuadro por TEP. Y ha explicado el Dr. Obdulio cuáles son estos 8 criterios que se deben cumplir:

1º. Vivir un suceso de exposición a la muerte, lesiones graves o violencia sexual.

2º. Presentar síntomas de intrusión asociados al suceso traumático. Según el Dr. Obdulio cumple varios de ellos.

3º. Evitación de aspectos externos o internos que le recuerden el suceso, también lo cumple.

4º. Alteración negativa cognitiva del estado de ánimo. Tiene que cumplir dos, que los cumple.

5º. Alteración de la alerta y reactividad, que también cumple.

6º. Duración de esta alteración del 2º al 5º que dure más de un mes.

7º. Que estas alteraciones causen causa malestar clínicamente significativo o deterioro en lo social, laboral u otras áreas importantes del funcionamiento, lo cual también cumple.

8º. Que no se puedan atribuir a otras sustancias o alteración médica.

Por el contrario la perito de la defensa Dra. María Virtudes ha señalado que la paciente le dijo que le habían pautado medicamentos para la depresión y ella decidió no seguir, que la baja no se le da por TEP y sólo consta trastorno inespecífico. Además, la médico que acordó la baja no la derivó al centro de salud mental, no hizo constar en la baja el TEP. Igualmente ha indicado que en uno de los test dice que no toma medicación y que no necesita ir al psiquiatra.

A preguntas de la letrada de la defensa ha apuntado que la doctora del CAP señaló en su momento que la paciente presentaba una clínica de ansiedad, que todos los ítems del diagnóstico son referidos por la propia paciente. En este punto ha explicado que a las víctimas de agresiones sexuales se les facilita, al menos en el Hospital Clínic, una serie de síntomas que se podrían presentar y que estarían asociados al TEP, dando a entender que la víctima podría haber preparado estos síntomas. Para la Dra. María Virtudes, la entrevista de abril hubiera servido como una primera valoración. Pero faltarían más valoraciones. Según ella, los resultados de la psicometría no confirmaron los síntomas. Hay que explorarlo más, puesto que, por ejemplo, la escala CIT arroja puntuaciones que rondan con el rango psicótico.

En cuanto a la corrección del test, señala que hay que volver a realizarlo, porque hay una situación de casi pérdida de la realidad. Ello se recomienda por la propia empresa que confecciona estos test.

Indica igualmente que en ninguna de las entrevistas ningún dato clínico ha objetivado estos síntomas que aparecen en la prueba del test.

Considera que deberían haberse realizado más entrevistas, que podría haber influido el factor mediático. De ahí que llegara a la conclusión de que hay un trastorno de ansiedad no especificado, en el que en parte tiene su origen en el estrés ambiental.

No podemos compartir las conclusiones de la Sra. María Virtudes, la cual no descarta la existencia de un TEP, puesto que indica que debería estudiarse más todavía a la denunciante.

En lo que se refiere la medicación, este Tribunal coincide con la Dra. Eulalia en el sentido de que el hecho de que la denunciante no tome medicación, no significa que no la necesite. La propia denunciante ha señalado que cuando acudió inicialmente al psiquiatra desistió de hacer un tratamiento largo con medicamentos, en la creencia de que ella sería capaz de superarlo. Pero en septiembre se dio cuenta de que ello no era así y volvió a pedir ayuda.

Además, coincidimos con el Dr. Martin en el sentido que no tiene por qué reflejarse la patología en el parte de baja, tratándose este de un documento administrativo que tiene efectos en el ámbito laboral y donde un diagnóstico de TEP podría suponer una intromisión de la empresa en la intimidad de la paciente.

En cuanto a la medicación que se le pautó, el Dr. Obdulio ha señalado que Citalopram es el primer medicamento se da cuando hay TEP, actúa en primera línea, admitiendo no obstante que puede ser insuficiente.

En el ámbito de la Administración de Justicia, nos encontramos con informes médicos forenses donde en unas ocasiones, sobre todo en aspectos no objetivables, se indica que "el paciente refiere". Difícilmente se puede objetivar el padecimiento de insomnio si el forense no acude a la cabecera de la cama de la paciente y observa directamente si la paciente se despierta o no. Existen síntomas que son difícilmente comprobables, como la hipervigilancia, la sensación de miedo, la falta de concentración, el enfado, la vergüenza.... aspectos que, asociados a una patología, solo pueden ser reflejados si se refieren por la paciente.

Sin embargo por la experiencia de los médicos forenses, que conforme a la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que deben prestar "la asistencia técnica a Juzgados, Tribunales y Fiscalías en las materias de su disciplina profesional, emitiendo informes y dictámenes en el marco del proceso judicial o en las actuaciones de investigación criminal que aquellos soliciten" ( artículo 480.5.b de la LOPJ), los informes que redactan no están basados únicamente en manifestaciones del paciente, sino que alcanzan sus conclusiones en virtud del examen de documentación, anamnesis del paciente, y de la práctica de exploraciones complementarias que consideren oportuno.

El informe de los Dres. Obdulio y Martin no es un "refiere, refiere". Para ello ni se necesita ser médico ni se precisa ser perito. Bastaría con que el Juez de Instrucción hiciera constar los síntomas que refiere la denunciante. En los informes se alcanzan unas conclusiones con base en las fuentes de prueba adecuadas a las patologías que se padecen. Por supuesto que para afinar todavía más el diagnóstico podríamos realizar más estudios en la paciente, someterla a más entrevistas, a más exploraciones. Ello no serviría más que para seguir victimizando a la denunciante, cuando con arreglo a las diversas fuentes los médicos forenses intervinientes han sido capaces de diagnosticar el TEP.

SEXTO.- En lo que se refiere a la persistencia en la incriminación, entendemos que también cumple la declaración de la víctima este criterio, puesto que no ha habido modificaciones sustanciales en las sucesivas declaraciones prestadas, ni contradicciones. Además, la declaración ha sido suficientemente concreta, detallando el episodio con las limitaciones propias del transcurso del tiempo y de la vivencia traumática.

Pretende hacer valer la defensa elementos ajenos a sus declaraciones en instrucción y en el acto del juicio oral para apreciar que nos hallamos ante contradicciones en el testimonio prestado por la denunciante. Y para ello se refiere a la conversación mantenida con el Mosso d'Esquadra NUM010 que llevaba una cámara corporal, cuya grabación ha sido visionada en el plenario, así como las manifestaciones de los testigos que se encontraban en el lugar respecto de lo que les habría relatado la denunciante, y lo reflejado en los informes médicos. Y estas contradicciones serían sobre si hubo o no penetración digital o besos intercambiados por la denunciante con el acusado y si la denunciante "sabía a lo que iba".

Las únicas contradicciones que pueden hacerse valer por la vía del artículo 714 LECRIM son respecto de las prestadas en el sumario, ni siquiera las que constan en el atestado. Así la reciente STS 3/2024 de 10 de enero apunta que " Como hemos dicho en nuestra sentencia 681/2018, de 20 de diciembre , es necesario que la declaración sumarial sea introducida mediante lectura, conforme a lo previsto en el artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sometida a contradicción durante el juicio; la declaración debe haber sido realizada ante el juez de instrucción quedando extramuros de toda valoración las declaraciones prestadas ante la policía ( SSTS 20/05/1997 y STC 29/09/1997 ). La lectura de la declaración debe producirse a instancia de parte o de oficio ( art. 798, párrafo 2º de la LECrim ) y el acusado/testigo debe ser interpelado sobre la contradicción existente, que debe recaer sobre aspectos esenciales del testimonio. No obstante, la lectura no es imprescindible en tanto que la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional ha reducido esta exigencia formal y basta que las contradicciones se hayan puesto de manifiesto en el juicio y que sobre ellas haya sido interrogado el acusado".

No cabe hablar, por lo tanto, de contradicciones con lo declarado en el pasillo cuando un agente le pregunta e insiste si quiere denunciar. Tampoco sobre lo que un testigo manifiesta que la denunciante le habría contado o lo que la denunciante hubiera relatado a los médicos forenses. Únicamente podríamos plantearnos acudir a estos otros medios de prueba cuando las contradicciones son tan flagrantes que pueden hacernos dudar de su relato, más cuando se obtiene la primera versión de la víctima a través de una cámara corporal de un agente que permite percibir desde el primer momento el estado en que se encontraba la víctima y lo que declaró en ese primer momento.

No obstante, deben hacerse las siguientes precisiones:

-Respecto de los besos: la denunciante ha negado haber besado a Teodosio. Y no recordaba tampoco habérselo dicho así a los médicos o a los Mossos d'Esquadra. Sofía y Sandra han negado que la denunciante les dijera que se habían besado. El MMEE NUM010 ha declarado que cree que la denunciante les dijo que se habían besado. El MMEE NUM000 ha dicho que cree que ella les comentó que se habían besado. El Dr. Obdulio ha relatado que en la exploración que llevaron a cabo con la ginecóloga, la víctima les dijo que hubo besos en el cuello, luego quiso salir o parar y no pudo.

Ello no es incoherente con la valoración del Tribunal de que ella accedió voluntariamente a la suite del reservado, e incluso, que podría haberse besado, lo cual, como se ha dicho, no invalida el resto de su declaración.

-Respecto de la penetración digital o el "assetjament". Nadie ha podido determinar la fuente originaria de estas expresiones. En el visionado de la cámara corporal se observa que el MMEE entra a las 05:04:50 en Sutton y se entrevista con el director Victorio. Este le dice que "una noia els havia comentat que havia rebut un assetjament a un reservat que tenim al privat (...) es una persona coneguda per tots (...) no volia denunciar (...) les amigues estaven convencent-la perquè denunciés... al principi ha comentat que hi havia més que magreig, que hi havia hagut una mica de penetració, no se si amb els dits o de quin tipus, després ha dit que no, no ho se..."

A partir de las 05:08 el agente se entrevista con la víctima, la cual le relata que él le estaba insistiendo en ir a un aparte, y ella le estaba diciendo que después, que después, y así varias veces. Al final accedió a ir voluntariamente y ha entrado ella con esta persona, momento en que al explicarlo se ha puesto a llorar. El agente ha intentado calmarla. Llorando ha dicho: "es que em fa molta vergonya" (...) he entrat voluntàriament. Allà ell ha començat a donar-li petons i al minut o així li ha dit "ay, me tengo que ir", després el pestillo, han seguit fent petons i jo li deia "me tengo que ir, me tengo que ir". M'ha dit coses desagradables, que "si tu eres mi putita, que dímelo", i l'estava agafant i l'estava pegant i ella estava dient, "para me quiero ir", ell li estava tirant de la roba, el bolso.

Luego ella dice que no quiere nada... a preguntas del Mosso confirma que le ha agredido sexualmente. El Mosso d'Esquadra le pregunta si le ha introducido dedos y ella manifiesta que sí. A continuación, el agente le informa de los pasos a seguir, con visita del médico. La amiga confirma que ha habido penetración. Posteriormente ella se ve preocupada porque aparezca su nombre. El mosso le explica que, si todo se gestiona bien, fuera del ámbito judicial el nombre no saldrá.

De todo ello cabe señalar que la palabra "assetjament", en castellano, acoso, no es propiamente lo ocurrido, desconociéndose cómo puede haberse introducido este término en el relato de hechos del director de la discoteca. Queda claro, a la vista del resto de explicaciones que lo que ha ocurrido es una agresión y no un acoso. Y respecto a la penetración digital, la misma se ofrece como respuesta a una pregunta del agente, sin que se añada penetración con el pene, lo cual es -a tenor de todo el acervo probatorio- lo que ocurrió, siendo lo relevante que se produjo penetración contra la voluntad de la denunciante, pareciendo que decir que hubo penetración digital es menos vergonzoso -dada la existencia de numerosas personas en el pasillo- que penetración con el pene.

De esta manera el uso de estos dos términos, "assetjament" y penetración con dedos, no desvirtúa el resto de pruebas practicadas en el plenario.

-En lo que se refiere a la expresión de "sabía a lo que iba", el trabajador de Sutton Julio ha manifestado que ella estaba segura de a dónde iba y a lo que iba, pero después se arrepintió. Aun de tener por cierto que esta frase fue efectivamente dicha por la denunciante -ni ella ni sus amigas recuerdan que la dijera- su contenido es suficientemente amplio para que pueda deducirse que sabía que iba a ser penetrada vaginalmente y lo consintiera. Saber a lo que se va, puede referirse a seguir con el baile, con un contacto más íntimo en un espacio más reservado, e incluso a un acercamiento sexual, pero de ninguna manera a ser consciente de que la otra persona iba a penetrarla vaginalmente.

SÉPTIMO.- La defensa pretende hacer valer una serie de circunstancias que para ella serían indicios de que no habrían ocurrido los hechos, centrados en tres elementos:

A)Inexistencia de lesiones vaginales tras la penetración. Para la defensa, el hecho de que tras la exploración no se hayan apreciado lesiones vaginales, permite llegar a la conclusión de que las relaciones sexuales fueron consentidas. Así lo ha expresado el Dr. Martin.

Ello no es así: basta un superficial examen de la jurisprudencia en materia de agresiones sexuales para darse cuenta de que en numerosos casos no se aprecian lesiones vaginales. Ni la ausencia de estas lesiones acredita el consentimiento, ni la presencia de lesiones vaginales supone que se hayan producido relaciones inconsentidas; puede no haber lesiones en una agresión sexual y pueden producirse lesiones en una relación consentida.

En este sentido ha explicado el Dr. Obdulio en el juicio que un estudio ha revelado que, de 500 mujeres penetradas vaginalmente por un solo agresor, exploradas en las primeras 48 horas, tan sólo el 22,8% presentaba lesiones. Y del estudio de 68 mujeres que habían mantenido relaciones sexuales consentidas, el 5,9 %. De esta manera la inexistencia de lesiones vaginales no puede considerarse un contraindicio de que ocurrieran los hechos.

B)Inexistencia de lesiones corporales. La misma conclusión cabe alcanzar respecto de la ausencia de lesiones en la víctima, más allá de las que presentaba esta en la rodilla. Sabido es que el tipo por el que viene siendo acusado no precisa de la existencia de lesiones objetivables. Así lo ha establecido el Tribunal Supremo, v.g. en la STS 13/2019 de 17 de enero: "En los casos tipificados en los hechos probados por la vía del art. 178 CP se evidencia el empleo de violencia. Y por esta entendemos actos de compulsión física, de acometimiento o imposición material. Y se trata de una agresión, con mayor o menor empleo de violencia, pero al fin y al cabo de agresión, como coger a alguien del brazo y tratar de arrojarle al suelo, de la cintura para realizar un movimiento sobre ella y tirarla al suelo; en definitiva, de actos de coerción física para vencer su voluntad, no con intimidación para vencer el aspecto psicológico de la víctima y conseguir el autor su voluntad de ataque a la libertad sexual, sino de vis física, la cual no requiere que sea grave, o muy grave, sino cualquier acto que implique una acción física sobre la víctima". De esta manera concluye que no se exige, con ello, lesiones objetivables para entender cometido el delito.

Explica el Dr. Martin que la dinámica de los hechos relatada por la denunciante implicaría la existencia de otras lesiones. Ello no es así. El hecho de agarrar a alguien por la nuca para acercarla al pene, o de sujetarla por las caderas para evitar que pueda moverse, e incluso de darle bofetadas, no supone que se produzcan lesiones objetivables, por lo que su ausencia tampoco puede considerarse un contraindicio como pretende la defensa.

C)Posición de las huellas dactilares en los diferentes elementos del mobiliario. La defensa ha expuesto en la fase de informe lo que a su juicio sería la posición del acusado y de la víctima con arreglo al lugar en que se tomaron las huellas. Sin embargo ello excede del conocimiento del Tribunal, que debería haber sido objeto de la correspondiente pericia. Se trata de una interpretación de la letrada de la defensa que no viene adverada por ninguna pericial técnica. De hecho, los propios agentes encargados de la investigación no pudieron determinar la posición de la denunciante y del acusado en atención a las huellas. En este sentido el MMEE NUM011, que llevó a cabo la inspección ocular ha declarado que les avisaron a mediodía. Fueron a Sutton sobre las 16 horas. El reservado estaba precintado el reservado y la zona separada de la discoteca por una puerta. Hallaron indicios biológicos y lofoscópicos. Las fotografías son de ese día. A preguntas de la defensa ha indicado que no encontraron más huellas. Las de la cisterna estaban en la parte izquierda.

El MMEE NUM012 fue el policía que hizo el análisis simplificado de las huellas y también participó en el dictamen completo. Ha manifestado que recepcionó las huellas, de las que 9 eran de la chica. Pero en virtud de la posición de estas no puede identificar las posturas que tenían las personas que las depositaron.

D) Informe pericial psicológico de la defensa. Por las Dras. Remedios y Salvadora se ha aportado un informe de fecha 22 de enero de 2023, que, además de lo relativo a la afectación del consumo de alcohol, concluyen que el sujeto evaluado presenta un bajo riesgo psicosocial y descartan la existencia de factores de personalidad que sugieran un riesgo evidente respecto a que el explorado pueda materializar conductas que atenten a la intimidad sexual de otras personas.

Pues bien, ni que el acusado no presente un perfil de agresor sexual es un indicio de que no ha cometido los hechos ni el hecho que lo presente sería un indicio de que los hubiera cometido (cfr. STS 889/23 de 29 de noviembre). Cualquier delito, también el de agresión sexual, puede ser cometido por personas que no tengan un perfil criminal determinado.

No nos encontramos por lo tanto ante ningún contraindicio.

OCTAVO.- Ya se ha apuntado que el relato de la denunciante es valorada de manera favorable, salvo los déficits apuntados en el relato de lo ocurrido con anterioridad a entrar en le denominada "Suite". Ahora bien, la propia STS 636/2018 de 12 de diciembre nos advertía que estas notas que han de concurrir en la declaración de la víctima no son requisitos sine qua non, sino pautas orientativas, de tal manera que la debilidad de uno de estos elementos puede verse reforzada por otro. Así señala la sentencia aludida, con cita de la STS 381/2014 de 21 de mayo, "...que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la declaración testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa -dice la STS. 19.12.03 - que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las circunstancias concretas del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que aun teniendo esas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva".

Por tanto, la deficiencia de uno de los parámetros no invalida la declaración y puede compensarse con un reforzamiento de otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia".

Tal y como hemos expuesto, la declaración de la víctima presenta los déficits apuntados, que, pese a no afectar al núcleo básico de la conducta atribuida al acusado, si suponen una menor credibilidad en parte de su relato. Pero además de no afectar a lo ocurrido en el interior del baño, existen suficientes corroboraciones periféricas, persistencia en la incriminación e innecesariedad de acusar por los hechos con los perjuicios apuntados, que compensan las carencias en uno de los parámetros de valoración.

En este punto no podemos dejar de citar la reciente sentencia STS 32/2024 de 11 de enero que señala que: "En la valoración de la información testifical que resulta decisiva para fundar la condena, el tribunal viene obligado a ofrecer razones que hagan patente que la decisión no se basa en un juicio voluntarista que se limita a otorgar credibilidad al testigo. Aquellas deben patentizar, además, que la información suministrada por este es altamente fiable.

Y creemos que la diferencia no es retórica. La atribución de valor probatorio reconstructivo a la información testifical no debe venir determinada solo por lo creíble que se considere a la persona que testifica sino por lo fiable que resulte la información que facilita.

En términos epistémicos resulta mucho más consecuente con las exigencias cognitivo-materiales derivadas del principio de presunción de inocencia poner el acento en la fiabilidad de la información transmitida que en la credibilidad del testigo como juicio de valor personal - STC 75/2013, de 8 de abril -.

Lo fiable de la información hace referencia a las condiciones fenomenológicas de producción probable de lo relatado mientras que lo creíble atiende más a un plano subjetivo, a que el testigo no ha mentido. Por lo tanto, más abierto a valoraciones y prejuicios de tipo culturalistas e intuitivistas. Lo primero -lo fiable- exige mayores cargas de justificación al juez que atribuye valor a la información. Lo segundo -lo creíble- favorece la utilización de fórmulas de justificación con menores cargas cognitivo-materiales.

La fiabilidad, como elemento para otorgar valor reconstructivo a la información suministrada por un testigo, se nutre, en muy buena medida, del grado de compatibilidad de dicha información con el resultado que arrojan el resto de las pruebas que integran el cuadro probatorio plenario y las demás circunstancias contextuales que han quedado acreditadas. Entre estas, desde luego, también aparece la credibilidad personal del testigo que no puede ser, por tanto, un elemento ajeno a la valoración de la información suministrada. Pero, insistimos, no la agota. No basta, por tanto, la presunción de que lo que afirma un testigo es verdadero salvo prueba en contrario.

De ahí que no quepa aplicar soluciones estandarizadas que obliguen a excluir la información testifical por la simple identificación de impersistencias o incoherencias actitudinales o tachas de credibilidad subjetiva en el testigo que la aporta. Algunas de estas tachas, en efecto, pueden ser de tanta entidad que neutralicen todo atisbo de credibilidad comprometiendo, también, la fiabilidad de la información trasmitida hasta límites irreductibles. Otras, por contra, aun afectándola no neutralizan los rendimientos reconstructivos si al tiempo puede identificarse, y justificarse, un grado de compatibilidad corroborativa razonable con los resultados que arroja el cuadro de prueba observado y valorado en su conjunto".

(...) Toda reconstrucción probatoria arroja sombras de dudas, espacios fácticos que resultan de imposible reproducción. Pero la cuestión esencial reside en determinar si dichas incertezas impiden a los jueces justificar de forma cognitiva la hipótesis acusatoria, ya sea por ausencia de prueba sobre elementos fácticos esenciales sobre los que aquella se apoya, porque los medios utilizados para ello vienen afectados de un racional déficit de habilidad reconstructiva, porque se acredite que lo relatado es subjetivamente inverosímil, porque, a la luz de las otras pruebas, resulta fenomenológicamente imposible o poco probable o porque susciten una duda razonable".

Hemos señalado anteriormente que no podemos llegar a la conclusión de que la denunciante acudió a la "Suite" por error o para "parlamentar" con el acusado a los efectos de que posteriormente no les siguieran. Y tampoco podemos concluir que nada más entrar en el baño de la "Suite" la denunciante y el acusado pudieron incluso tener un encuentro sexual. Pero no alberga este Tribunal ninguna duda de que la penetración vaginal de la denunciante se produjo utilizando la violencia, teniendo en cuenta tanto su relato de ese momento que se ver corroborado periféricamente por las pruebas que hemos mencionado y dada la reacción de la víctima desde instantes después de producidos los hechos. Se consideran por lo tanto acreditados los hechos que aparecen reflejados en el apartado de hechos de esta resolución.

NOVENO.- CALIFICACIÓN JURÍDICA.

A) Los hechos son constitutivos en primer lugar de un delito de agresión sexual con acceso carnal de los artículos 178 y 179 del Código Penal en la versión reformada por LO 10/2022 de 6 de septiembre - "Ley del solo sí es sí"- que más favorece al acusado. Establecía el artículo 178 CP (posteriormente modificado por Ley Orgánica 4/2023, de 27 de abril) que "1. Será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años, como responsable de agresión sexual, el que realice cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento. Sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona.

2. A los efectos del apartado anterior, se consideran en todo caso agresión sexual los actos de contenido sexual que se realicen empleando violencia, intimidación o abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima, así como los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusare y los que se realicen cuando la víctima tenga anulada por cualquier causa su voluntad.

3. El órgano sentenciador, razonándolo en la sentencia, y siempre que no concurran las circunstancias del artículo 180, podrá imponer la pena de prisión en su mitad inferior o multa de dieciocho a veinticuatro meses, en atención a la menor entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable."

Y el Artículo 179: "Cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado como reo de violación con la pena de prisión de cuatro a doce años".

Conforme al relato de hechos que se consideran probados el acusado cogió bruscamente a la denunciante, la tiró al suelo y evitando que pudiera moverse la penetró vaginalmente, pese a que la denunciante decía que no, que se quería ir. Con ello se cumple el tipo de ausencia de consentimiento, con uso de la violencia, y con acceso carnal.

STS 723/2023 de 2 de octubre con cita de la STS 344/2019 de 4 julio explica que "En el delito de agresión sexual, tampoco se consiente libremente, pero aquí el autor se prevale de la utilización de fuerza o intimidación (vis phisica o vis moral), para doblegar la voluntad de su víctima.

El autor emplea fuerza para ello, aunque también colma las exigencias típicas la intimidación, es decir, el uso de un clima de temor o de terror que anula su capacidad de resistencia, a cuyo efecto esta Sala Casacional siempre ha declarado que tal resistencia ni puede ni debe ser especialmente intensa. Basta la negativa por parte de la víctima, pues para el delito de agresión sexual es suficiente que el autor emplee medios violentos o intimidatorios. Por eso hemos declarado en STS 953/2016, de 15 de diciembre , que la intimidación empleada no ha de ser de tal grado que presente caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada. Basta que sea suficiente y eficaz en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que - sobre no conducir a resultado positivo-, podrían derivarse mayores males."... En definitiva, mientras que en el delito de abuso sexual el consentimiento se obtiene de forma viciada o se aprovecha el estado de incapacidad para obtenerlo, en la agresión sexual la voluntad del autor se impone por la fuerza, bien ésta sea violenta bien lo sea de carácter intimidatorio.".

Por ello la línea diferencial entre el delito de agresión sexual y el de abuso sexual queda verificado por la concurrencia o no de violencia o intimidación. En ambos casos, evidentemente, no hay consentimiento. La violencia es un acto claro de empleo de la misma sobre el cuerpo de la víctima, no exigiéndose un acto causante de una lesión, sino el empleo coercitivo, utilizando un movimiento sobre una parte del cuerpo de la víctima por el que intente vencer su voluntad, como puede ser cogerle de las manos de forma fuerte para vencer su resistencia a llevar a cabo el acto sexual, o ponerse encima de la víctima tras haberla arrojado al suelo. No se exige un resultado lesivo con el empleo de la violencia, sino su mero uso sobre alguna parte del cuerpo de la víctima para someterla y vencer su oposición, por lo que valdría cogerle por las muñecas o brazo de forma fuerte para que no se pueda mover, o escapar y atacar a su libertad sexual. Mientras tanto, en el abuso sexual no hay ningún empleo de violencia o intimidación. De ahí que esta Sala del Tribunal Supremo haya señalado en SSTS 396/2018, de 26-7 ; 610/2018, de 3-12 ; 3/2019, de 17-1 , que cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido con significado sexual, en la que concurra el ánimo tendencial ya aludido, implica un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y como tal, ha de ser constitutivo de un delito de abuso sexual previsto y penado en el art. 181 CP ; sin perjuicio de que la mayor o menor gravedad de dicha acción tenga reflejo en la individualización de la pena.

Nótese que en estos casos no estamos exigiendo ni violencia ni intimidación para llevar a efecto ese acto, por lo que el caso típico son los meros tocamientos en parte sexual, pero sin violencia o intimidación, por lo que si ese acto de ataque a la libertad sexual se lleva a cabo con actos ejecutivos contra la voluntad de la víctima, pero que impliquen violencia o intimidación nunca podrá tratarse de meros abusos sexuales y sí de actos de agresión sexual. El empleo de la violencia se evidencia por:

1.- Ausencia de consentimiento de las víctimas, manifestada claramente en los hechos probados.

2.- Empleo de violencia o intimidación.

3.- Actos que suponen ataque a la libertad sexual de la víctima".

Ya se ha dicho anteriormente que para la existencia de agresión sexual no es preciso que se produzcan lesiones físicas, ni que conste una heroica oposición de la víctima a mantener relaciones sexuales. Pero en el presente caso nos encontramos además con unas lesiones en la víctima que hacen más que evidente la existencia de violencia para forzar su voluntad, con el subsiguiente acceso carnal que no viene negado por el acusado. También hemos dicho en las líneas precedentes que el consentimiento no solamente puede ser revocado en cualquier momento, sino que también es preciso que se preste el consentimiento para cada una de las variedades sexuales dentro de un encuentro sexual y no consta que al menos en lo que se refiere a la penetración vaginal, la denunciante prestase su consentimiento, y no solo eso, sino que además el acusado sometió la voluntad de la víctima con uso de la violencia.

Alega la defensa que existe error de tipo invencible en la conducta del acusado, puesto que desconocía que ella no prestaba el consentimiento a la penetración vaginal o que hubiera revocado este consentimiento. Ello no es admisible. Sabemos que el error de tipo del artículo 14.1y 2 CP ( art. 14.1 y 2 CP) se produce sobre sobre alguno de los elementos configuradores del tipo penal, actúa sobre la tipicidad y la antijuridicidad, actúa sobre el dolo del autor y elimina la tipicidad dolosa. El invencible excluiría la responsabilidad penal y el vencible sería castigado como imprudencia. Y concurriría el vencible cuando pudo evitarse aplicando las más elementales normas de cuidado. Y el invencible cuando ni aun aplicando las más elementales normas de la diligencia exigible se hubiera podido evitar el resultado (cfr. STS 930/2022 de 30 de noviembre).

Pero toda esta disquisición teórica quiebra cuando el medio para doblegar la voluntad de la víctima es la violencia. Sobre ello no cabe interpretar error alguno. No concurre por lo tanto el error de tipo alegado.

B) Los hechos son igualmente constitutivos de un delito leve de lesiones del artículo 147.2 CP . Hemos expuesto a lo largo de la presente resolución que la agresión sexual no precisa de la existencia de lesiones. Por lo tanto entendemos que cuando se produce un ataque contra la integridad corporal que no está directamente relacionado con el acto sexual propiamente dicho (v.g. lesiones vaginales, anales ...) no causados directamente sino como consecuencia de la penetración violenta, deben ser penados por separado. Así lo ha acogido el Tribunal Supremo por ejemplo en la STS 2047/2002 de 10 de diciembre: "El motivo carece de fundamento, pues la naturaleza y entidad de las lesiones proferidas, con independencia de que estuviesen dirigidas a forzar la voluntad de la víctima, exceden notoriamente de la intimidación o violencia ínsitas en la comisión de cualquier delito de violación, por lo que merecen su sanción adicional. La producción de lesiones en el rostro, por ejemplo, implica un atentado a la integridad física que no se encuentra abarcado por la sanción exclusiva del delito de agresión sexual.

La violación solamente consume las lesiones producidas por la violencia cuando éstas pueden ser abarcadas dentro del contenido de ilicitud que es propio del acceso carnal violento, por ejemplo leves hematomas en los muslos o lesiones en la propia zona genital, no ocasionados de modo deliberado sino como forzosa consecuencia del acceso carnal forzado. Pero cuando, como sucede en este caso, se infieren lesiones deliberadas y adicionales, como medio de vencer la violencia de la víctima pero con entidad sustancia autónoma, procede la aplicación de lo dispuesto en el art 77, párrafos primero y tercero, sancionando ambas acciones por separado, ya que el disvalor del resultado realmente producido supera el disvalor del delito más grave (ver sentencias de 3 de junio y 23 de diciembre de 1996 )".

En consecuencia la lesión causada en la rodilla es constitutiva de un delito leve de lesiones.

DÉCIMO.- AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN. De los hechos declarados probados es responsable criminalmente Teodosio en concepto de autor, por aplicación del artículo 28 del Código Penal, al haber realizado por sí todos los actos tendentes a obtener el resultado delictivo.

DÉCIMO PRIMERO.- CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS.

A)Reparación del daño. La defensa solicita la aplicación de la atenuante de reparación del daño como muy cualificada. Consta acreditado que con anterioridad a la celebración del juicio la defensa ha ingresado en la cuenta del Juzgado la cantidad de 150.000 euros para que fueran entregados a la víctima, sin ningún tipo de condicionante.

A juicio de este Tribunal, por más que en el auto de procesamiento se estableciera la obligación del procesado de abonar una fianza de 150.000 euros, el hecho de que haya indicado que solicita que esta cantidad le sea entregada a la víctima con independencia del resultado del juicio, expresa una voluntad reparadora que tiene que ser contemplada como una atenuante.

Para determinar si esta atenuante ha de tener la consideración de simple o cualificada debemos hacer las siguientes consideraciones:

1.- El legislador ha querido, con la aplicación de esta atenuante, "premiar" aquellas conductas posteriores a la comisión del delito tendentes a compensar o al menos disminuir el daño causado. Ahora bien, aun en el caso en que nos encontremos ante delitos que permiten la reparación íntegra (v.g. delitos económicos), ni siquiera en estos casos la reparación total supondría siempre la aplicación de la atenuante como muy cualificada: "S i la reparación total se considerara sistemáticamente como atenuante muy cualificada, se llegaría a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena; finalidad preventivo general definida por el legislador que quedaría, al entender de este Tribunal, burlada con la rebaja sustancial que se pretende, exigiéndose por ello que concurra un plus que revele una especial intensidad en los elementos que integran la atenuante" ( STS 654/2016, de 15 de julio).

2.- La Jurisprudencia ha señalado que debe atenderse a las circunstancias personales del autor y el contexto para valorar en qué medida le ha supuesto un esfuerzo reparar el daño causado. Así la STS 94/2017 de 16 de febrero expone que "para la especial cualificación de esta circunstancia se requiere que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias personales (posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales, etc.), y del contexto global en que la acción se lleve a cabo ( STS 868/2009, de 20-7 ). Si bien se ha matizado que no es determinante la capacidad económica del sujeto reparador, aunque sea un dato a tener en cuenta, porque las personas insolventes gozarían de un injustificado privilegio atenuatorio, a pesar de la nula o escasa repercusión de su voluntad reparadora en los intereses lesionados de la víctima ( STS 20-10-2006 )". De no ser así los millonarios tendrían siempre asegurada una atenuación privilegiada de la que no dispondrían los que no disponen de tanta capacidad económica o estos con poco esfuerzo reparador podrían ver atenuada su responsabilidad criminal.

3.- Estas consideraciones son aplicables a la generalidad de los delitos. Pero en el ámbito de los delitos sexuales, los perjuicios que se irrogan a la víctima son irreparables, siendo que la indemnización económica no cubre el total perjuicio causado que es de orden moral. En estos delitos "la reparación indemnizatoria de los daños morales nunca es completa, ni siquiera, podemos decir, que aproximada, ante la propia entidad del bien jurídico infligido por el delito. Difícilmente pueden repararse con una indemnización de tipo económico, que no resulta más que una mera ficción legal. Ello produce que las resoluciones judiciales en esta materia deban ser enormemente restringidas y calibradas a las concretas circunstancias del caso concreto analizado". STS 1112/2007 de 27 de diciembre).

En este sentido la STS 273/2023 de 19 de abril expone que "en el supuesto analizado, no puede obviarse la naturaleza extrapatrimonial del daño causado por el delito que comporta su ontológica irreparabilidad. En estos casos, en los que se afecta a bienes jurídicos personalísimos como lo son los derechos a la libertad sexual y, en el caso de los menores, además, al libre desarrollo de la personalidad sin interferencias indebidas de terceros, la indemnización económica no cumple una función ni restitutoria ni reparatoria en un sentido estricto. Adquiere un valor simplemente compensatorio que sirve para para mitigar de una manera muy poco significativa la grave lesión del bien jurídico producido".

4.- Para que pueda apreciarse efectos atenuatorios a la indemnización o al ofrecimiento de que determinadas cantidades se entreguen a la víctima, ha de valorarse además la actuación del reo en orden a minimizar el impacto de la acción delictiva sobre la víctima, de tal manera que la indemnización económica puede no ser suficiente cuando se ejecutan actos que muestran que no existe una verdadera voluntad reparadora, sino una instrumentalización de la entrega de las cantidades para obtener un beneficio atenuatorio. Así lo ha recogido en TS en algunos pronunciamientos, como en la STS 273/2023 de 19 de abril: " En los casos de delitos contra bienes jurídicos personales de especial rango constitucional, el efecto atenuatorio en un doble grado debe reservarse, y siempre con carácter excepcional, a aquellos supuestos en los que mediante el concreto acto con el que se pretende disminuir los efectos del delito se identifique un verdadero "actus contrarius" con un destacado valor normativo. Que permita identificar una conducta postdelictual que reivindica los fines de la norma contenida en el artículo 21. 5º CP : la prevalencia de los fines de protección integral de quien ha sufrido las consecuencias del delito, por un lado, y de reinserción de quien lo ha infringido, por otro.

Y para ello no puede bastar la sola consignación económica del importe en el que se ha cuantificado el daño moral. Debe reclamarse, también, la exteriorización de una conducta comprometida con la idea de la reparación integral de la víctima, en la que pedir perdón, reconociendo el daño causado, puede adquirir un rol y un valor muy destacado".

Atendiendo a estas consideraciones, este Tribunal sí valora que tiene que aplicar la atenuante de reparación del daño.

En virtud de los sucesivos escritos presentados, la defensa del Sr. Teodosio ha interesado que se entreguen a la denunciante las cantidades consignadas. Incluso, en sus conclusiones definitivas, ha añadido como alternativa que en caso de sentencia condenatoria se fije la responsabilidad civil en la cantidad de 150.000 euros, pese a conocer las resoluciones de esta Sala y de otras Secciones de la Audiencia Provincial de Barcelona, que establecen indemnizaciones por hechos similares muy inferiores.

El hecho de que la acusación particular no haya querido que se le entregase las cantidades consignadas, cuando en su escrito de conclusiones provisionales solicita la indemnización de 150.000 euros, no puede hacer decaer la atenuante. El dinero que reclamaba estaba a su disposición y no puede dejarse a merced de la denunciante por su voluntad de retrasar el pago de la RC, la aplicación de la atenuante.

Sin embargo, la atenuante se valora únicamente como simple, no muy cualificada.

Por una parte los 150.000 euros son, atendido en contrato de trabajo con el equipo de futbol PUMAS de México que obra al folio 254 de las actuaciones, o el valor de su vivienda en Esplugues de Llobregat, una cantidad pequeña en relación con su patrimonio, después de haber estado jugando en equipos de primera línea, por lo que tampoco supone demasiado esfuerzo reparador.

Y consideramos que tampoco debe ser apreciada como muy cualificada la atenuante por el hecho de que los delitos sexuales no son reparables económicamente, excediendo el perjuicio causado de parámetros que pueden ser valorados económicamente. En los delitos sexuales se establecen indemnizaciones para compensar en parte el perjuicio causado. Pero ya se ha dicho que este no es cuantificable y además es irreparable.

Por ello procede la apreciación como simple de la atenuante de reparación del daño.

B)Embriaguez. No concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de embriaguez, al no haber quedado acreditado en el plenario la afectación que el consumo de alcohol pudo tener en las facultades volitivas y cognoscitivas del acusado. Podemos entender que los medios de prueba propuestos sí acreditan que el acusado bebió alcohol. Así se desprende de las declaraciones de los amigos Marcial, Fabio y Felix, de los tickets aportados de la Taverna del Clinic e incluso de las grabaciones de los vídeos de seguridad de la discoteca Sutton. Ahora bien, ni sabemos las cantidades que tomó el Sr. Teodosio, ni la afectación que le produjo a sus facultades.

La STS 307/2019 de 12 de junio indica que "...para poder apreciar la circunstancia de consumo de alcohol, sea como una mera atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación psicofísica del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la duración de la adicción al alcohol como a la singularizada alteración de las facultades intelectivas y volitivas cuando ejecutó la acción punible ; sin que la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto al consumo de alcohol, o que había bebido bastante sin mayores especificaciones y matices, permita aplicar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones (SST 577/2008, de 1-12; 315/2011, de 6-4; 796/2011, de 13-7; y 738/2013, de 4-10)".

Y precisamente en el supuesto sometido a la consideración de esta Sala no aparece acreditado que el acusado tuviera sus facultades volitivas y cognitivas mermadas. Por una parte, la esposa del acusado Sra. Cristina ha manifestado que su marido volvió a casa sobre las 4 y pico de la madrugada, muy borracho, oliendo a alcohol, se chocó contra el armario que tienen en la habitación, se desplomó en la cama. Por su parte el acusado declaró que al llegar a casa su esposa estaba dormida. Íñigo preguntado para que dijese el estado en que se encontraba el Sr. Teodosio ha declarado que "se fue de manera diferente a como entró" para después añadir que "le vio muy alegre, muy contento, eufórico". Felix ha expuesto que " Teodosio había bebido bastante, estaba alterado en el sentido de beber bastante alcohol".

Finalmente el testigo Jose Manuel, camarero del local ha declarado que no notó comportamiento extraño, ni de quererse ir rápido, ni de ir bajo los efectos del alcohol.

Por su parte las peritos de la defensa Salvadora y Remedios, tras manifestar que en virtud de la bebida que podría haber ingerido el Sr. Teodosio podía tener una afectación importante por el consumo de alcohol, han añadido que podía distinguir el bien del mal, que las capacidades cognitivas estaban levemente afectadas; sabía lo que estaba sucediendo.

Las cámaras de Sutton acreditan que el acusado andaba normalmente, no se tropezaba, ni dejaba de mantener la verticalidad, tampoco se tambaleaba. Así se observa en la Cámara 15, que graba la entrada del local: a partir de las 04:06:40 horas sale el acusado, caminando normalmente, saluda al portero de la discoteca con la mano y va junto con dos acompañantes a lo largo de la calle.

De todo lo expuesto no podemos concluir que las facultades psicofísicas del acusado estuvieran alteradas por lo que no procede la apreciación de la atenuante de embriaguez.

C)Vulneración de derechos fundamentales, como atenuante analógica. Ya se ha relatado al desestimar las cuestiones previas que no se ha vulnerado ningún derecho fundamental de la defensa, por lo que tampoco es de apreciar ninguna atenuación de la responsabilidad criminal en este sentido, por otra parte no contemplada en el catálogo de circunstancias del artículo 21 del Código Penal. Ni siquiera por la vía de la analogía del artículo 21.7 CP, que se refiere a las analógicas con respecto a las anteriores, no a cualquier otra que se les pueda ocurrir a las partes. Así se ha establecido por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, por todas, la STS 19/2016 de 26 de enero: " Para apreciar la concurrencia de dicha atenuante como analógica, art. 21.7 actual tras la Ley Orgánica 5/2020 (antes numero 6) se debe partir, dice la sentencia TS de 20-12-2000 , de la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente ( SSTS 3-2-96 y 6-10-98 ).

Por ello esta Sala considera que pueden ser apreciadas circunstancias atenuantes por analogía es preciso que: Guarden semejanza con la estructura y características de las cinco restantes del artículo 21 del Código Penal (EDL 1995/16398) . Tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximente incompletas. Guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales. Se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código Penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido. Esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del artículo 21 del Código Penal (EDL 1995/16398) , lo que, en ocasiones, se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas".

DÉCIMO SEGUNDO.- INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA.- La reforma del CP operada por la LO 10/2022 de 6 de septiembre es más favorable al acusado al establecer un marco punitivo más amplio pero un límite inferior más bajo. Concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de reparación del daño, es de aplicación la regla del artículo 66.1.1ª CP: 1.ª: "Cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito". De ahí que este Tribunal deba imponer la pena, necesariamente, entre 4 y 8 años de prisión.

Habida cuenta de la edad de la víctima, joven y al inicio de su vida laboral, las secuelas que se le han causado, la violencia ejercida, con lesiones físicas y psicológicas pero por otra parte valorando la atenuante de reparación del daño que sin llegar a ser cualificada sí que consta que el acusado se ha mostrado conforme a indemnizar a la víctima por encima de los parámetros habituales en este tipo de delitos se impone al acusado la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN.

Se impone igualmente la pena de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena de conformidad con lo establecido en el artículo 56 del Código Penal.

El art. 192 CP impone como inicialmente preceptiva la medida de LIBERTAD VIGILADA cuando la condena afecte a un delito del título VIII, a ejecutar tras el cumplimiento de las penas privativas de libertad. Atendido que se trata de un delito grave en atención a la pena prevista en abstracto, no es exigible que se aprecie la específica peligrosidad del acusado ni que el tribunal se pronuncie sobre los motivos que justifiquen su imposición. Todo ello sin perjuicio de cual sea finalmente el contenido que se le otorgue a la misma en el momento de su aplicación. La misma calificación de delito grave determina que el tiempo mínimo sea de cinco años a ejecutar con posterioridad a la pena privativa de libertad sin que consideremos que exista motivo alguno para imponer una duración superior a la mínima.

Igualmente las acusaciones, de acuerdo a lo previsto en el art. 57 en relación con el 48 del CP, solicitan que se imponga al condenado la prohibición de aproximarse a Jacinta a menos de 1000 metros de su lugar de trabajo, domicilio y de su persona durante un periodo superior en un diez años a la pena de prisión que se imponga en sentencia, así como la prohibición de comunicación con ella por cualquier medio por el mismo plazo, pretensión que se considera excesiva, siendo suficiente a los efectos de protección a la víctima que estas prohibiciones se extiendan por un plazo de cinco años superior a la pena de prisión, esto es NUEVE AÑOS Y SEIS MESES.

Se impone igualmente la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de empleo, cargo público, profesión u oficio relacionados con menores de edad por tiempo de 5 años superior a la pena privativa de libertad impuesta, esto es NUEVE AÑOS Y SEIS MESES.

Por el delito leve de lesiones se impone la pena de 2 meses de multa, teniendo en cuenta la indemnización que ofrece el acusado además del alcance de las lesiones con una cuota diaria de 150 euros (dados los ingresos del acusado y su patrimonio acumulado a lo largo de su vida profesional y a la existencia acreditada de una casa de Esplugues de Llobregat, con una superficie total construida de 655 m2 y un precio de compra en 2010 de cinco millones de euros -folios 262 y siguientes-) que es la cantidad que ha solicitado la acusación particular, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un mes.

DÉCIMO TERCERO.- RESPONSABILIDAD CIVIL.- Los artículos 109 y siguientes del Código Penal determinan la responsabilidad civil en que incurre el autor del delito o delitos por que se procede, y que se concreta en la indemnización de los perjuicios causados con su perpetración.

Consta que la víctima resultó afectada psicológicamente por los hechos, encontrándose de baja laboral desde entonces, y está recibiendo apoyo psicológico y psiquiátrico.

Ya se adelanta, que en los casos de violación no consideramos analógicamente aplicables los criterios establecidos para la valoración de los daños corporales en accidentes de circulación, por la difícil determinación de la valoración de los daños morales en delitos de este tipo.

En fecha 25 de abril de 2019 esta Sección 21 de la Audiencia Provincial de Barcelona dictó sentencia en el Rollo 13/2016, en la que se condenaba a un docente por varios delitos de abuso sexual, en dos de ellos con acceso carnal y continuidad delictiva, cometidos sobre víctimas menores de edad y donde exponíamos los siguientes razonamientos: "Recuerda el Tribunal Supremo, STS 804/2018, de 2 de marzo : "La jurisprudencia de esta Sala ha señalado que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico o hecho probado, pudiendo constatarse un sufrimiento, un sentimiento de su dignidad lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad ( SSTS núm. 264/2009, de 12 de marzo ; núm. 105/2005, de 29 de enero ). El daño moral, en caso como el de autos, resulta de la importancia del bien jurídico protegido y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima (cifr. STS 1366/2002, de 22 de julio ).

Para su cuantificación, normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten el parámetro económico para fijarla, más allá de la expresión de la gravedad del hecho y las circunstancias personales de la víctima ( SSTS núm. 957/1998, de 16 de mayo y núm. 1159/1999, de 29 de mayo , entre otras). El daño moral solo puede ser establecido mediante un juicio global, atendiendo a la naturaleza del delito y a su gravedad atemperando la demanda de las víctimas a la realidad social y económica de cada momento histórico ( SSTS 915/2010 )"

Y en lo que se refiere a la cuantificación exponíamos que "el problema para la Sala, a la hora de fijar la responsabilidad civil, es que se ve obligada a cuantificar lo que es incuantificable. De las declaraciones de los testigos, así como de las distintas periciales, si algo ha quedado claro, es que los hechos que sufrieron los denunciantes constituyeron una experiencia vital negativa en un momento en que todavía no tenían desarrollada su personalidad, y que como tal ha condicionado el cómo son de adultos. De manera que hoy son los hombres que son, en parte, por haber padecido la conducta del acusado. Y ello no tiene precio ni reparación posible. Lo único que podemos hacer es establecer una "compensación" económica. Obviamente, cada persona gestiona sus experiencias a su manera y reacciona y evoluciona de forma distinta. Y ello se ha podido ver en el acto de juicio. Pero tal forma de gestión y asunción, y una distinta repercusión en la situación psicológica, no empece a que a todos se les haya infligido un sufrimiento y un daño susceptible de ser indemnizado. Dicho de otro modo, la ausencia de secuelas psicológicas no implica que no exista daño moral que es inherente a la existencia del delito, su naturaleza y la afectación al desarrollo de la personalidad de las víctimas. Ni tampoco que no deban tenerse en cuenta las mayores repercusiones que una persona haya podido sufrir".

A fecha de hoy, a la víctima le consta un grado de afectación que le ha llevado a tratarse psicológicamente y que aún le implica malestar cuando recuerda los hechos. Tal y como se ha señalado anteriormente, Sofía es una chica joven, cuya vida ha cambiado radicalmente desde que ocurrieron los hechos, los cuales además tienen resonancia social y mediática, muy a su pesar.

En este sentido la STS 344/2019 de 4 de julio (Sentencia de "La Manada") que eleva de 50.000 mil a 100.000 euros la indemnización establecida por la Audiencia Provincial en favor de la víctima razona que: "En casos muy mediáticos como el analizado se produce una victimización secundaria, por aparecer repetidamente la noticia en los medios de comunicación de masas, y además, en este supuesto se declara acreditado, no solo por las manifestaciones de "la denunciante", sino por el propio relato de hechos probados, que existían vídeos en los que se habían grabado los ataques sexuales a la víctima, y que incluso uno de los acusados llegó a mandar mensajes a dos grupos de WhatsApp " DIRECCION005 " y " DIRECCION006 ", en los que no solo contaba al grupo "follándonos a una los cinco".. "puta pasada de viaje"..., sino que anunciaba que había vídeos, lo que le produjo a la víctima, una vez que se enteró, un gran desasosiego, ya que pensaba que cualquier persona con la que se encontraba en la calle le podía identificar. Pero es más, el propio proceso ha influido en el estado de ánimo de la víctima ya que fue objeto de seguimientos por detectives privados, lo que implica una intromisión en su intimidad que le tenía preocupada, incluso temía por su propia seguridad.

Debemos partir de la doctrina de esta Sala que ha señalado de forma reiterada que el daño moral solo puede ser establecido mediante un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa de la víctima, por lo cual deberá atenderse a la naturaleza y gravedad del hecho, no siendo necesario que ese daño moral, consecuencia misma del hecho delictivo no se olvide, tenga que concretarse en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas.

El daño moral tiene su dimensión en el ámbito propio de la víctima, sujeto pasivo de una acción grave que atentó contra su indemnidad sexual, por lo que los citados conceptos no cuantificados por la Sala deben ser indemnizados, -además del DIRECCION008 que reconoce el Tribunal y valora en 50.000€-, en concreto en la cantidad de 50.000€, teniendo en cuenta la gravedad de los hechos en sí mismos considerados, la edad de la víctima, y la angustia que sin duda le ha provocado posteriormente a los hechos el atentado hacia su intimidad, la imposibilidad de valorar en este momento sus secuelas futuras, y la gran repulsa social de los hechos, junto con la revictimización a la que ha sido sometida durante la duración del proceso".

En el momento en que nos encontramos, la defensa no se ha opuesto, vía calificación alternativa, que se establezca 150.000 euros de responsabilidad civil, por lo que esta Sala, al tiempo de valorar este hecho en el momento de individualizar la pena, debe fijarla en este sentido, que comprenderá todos los conceptos.

Con arreglo al artículo 576 LEC se le aplicará a estas sumas el interés procesal correspondiente desde sentencia y hasta completo pago.

DÉCIMO CUARTO.- COSTAS.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal, procede imponer las costas al procesado, incluida la de la acusación particular.

DÉCIMO QUINTO.-SITUACIÓN PERSONAL DEL ACUSADO.

Al finalizar el acto del juicio se ha celebrado la comparecencia para determinar la situación personal del acusado, en prisión provisional desde el 20 de enero de 2023. Habiéndose solicitado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular el mantenimiento de la situación de prisión provisional y la defensa la puesta en libertad, no procede por este momento resolver sobre su situación personal puesto que no consta que se vaya a apelar la sentencia dictada. En el caso de presentarse recurso de apelación se valorará de nuevo su situación personal a los efectos del artículo 504.2 LECRIM.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,