Sentencia Penal 3/2024 Tribunal Superior de Justicia de Navarra . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 55/2023 de 23 de enero del 2024

PRIMERO.-La sentencia recurrida, objeto del recurso y derecho a la segunda instancia.

1.1.- Sentencia de instancia. La sentencia recurrida en apelación fue dictada en fecha 10 de octubre de 2023 por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Navarra en el rollo de Sala nº 501/2022 dimanante del Procedimiento Sumario Ordinario núm. 582/2021 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 4 de Tudela (Navarra) por un presunto delito de agresión sexual a menor de 16 años ( art. 181 Código Penal). Dicha sentencia decreta la libre absolución de D. Isidoro del delito de abuso sexual a menor de 16 años del cual era acusado en la presente causa, declarando de oficio las costas procesales.

1.2.- Objeto del recurso.

El recurso de apelación interpuesto por la acusación particular contiene diversas alegaciones que agrupa en dos apartados. En el primer motivo, sostiene la existencia de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE) en base a la supuesta valoración incoherente y arbitraria de la prueba y la existencia de error en la valoración de la prueba. En el segundo motivo, sostiene infracción por aplicación indebida del artículo 183 bis del Código Penal (antiguo 183 quarter) y del artículo 14 del Código Penal.

El Ministerio Fiscal y la representación procesal del acusado D. Isidoro impugnan el recurso y se oponen a dichas alegaciones en los términos que han quedado expuestos en sus respectivos escritos, solicitando la confirmación íntegra de la sentencia dictada en la instancia. Ambas partes ya solicitaron en primera instancia, tanto en sus conclusiones provisionales como al elevarlas a definitivas, la libre absolución del acusado con todos los pronunciamientos favorables respecto de la pretensión acusatoria que había sido ejercida únicamente por la acusación particular.

1.3.- Competencia.

Resulta competente para el conocimiento del recurso de apelación interpuesto la Sala de lo Civil y Penal de este TSJ de Navarra, actuando como Sala de lo Penal, según establece el art. 73.3 b) LOPJ.

1.4.- Sentencia absolutoria y segunda instancia en materia penal.

En cuanto al contenido devolutivo del recurso de apelación, éste varía esencialmente en atención al tipo de sentencia, absolutoria o condenatoria, contra la que se interpone. Hasta el punto de poder afirmarse, como acertadamente expone la STS nº 397/2023, de 24 de mayo (Ponente Sr. Hernández), que coexisten dos submodelos de apelación con más diferencias que elementos comunes. Cuando el recurso de apelación se interpone contra una sentencia absolutoria, la reforma operada por la Ley 41/2015 ha vedado, en términos concluyentes, que el tribunal de segunda instancia reconstruya el hecho probado a partir de una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, cualquiera que sea la naturaleza de ésta.

Así, el art. 792.2 LECRIM establece que "la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa".

Previsión legal que se complementa con lo dispuesto en el art. 790.2 in fine LECRIM que establece los presupuestos de la anulación: "cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".

La nueva configuración legal de la segunda instancia en materia penal venía impuesta, qué duda cabe, por reiterados pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y también de nuestro Tribunal Constitucional desde la sentencia STC 167/02 sobre las limitaciones con que se encuentra el órgano de apelación a la hora de revisar la valoración de la prueba personal llevada a cabo en primera instancia. El TEDH ha recordado en numerosos pronunciamientos que, cuando una instancia de apelación está llamada a conocer de un asunto tanto sobre cuestiones de hecho como de derecho y a estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir estas cuestiones sin la valoración directa de los medios de prueba presentados en persona por el acusado, que sostiene que no cometió el acto considerado como una infracción penal (Dondarini c. San-Marino, n 50545/99, SS 27, 6 de julio de 2004, Ekhatani c. Suecia, SS 32, 26 de mayo de 1988, serie A no 134, Constantinescu c. Rumania, 55, 27 de junio de 2000 y las sentencias Igual Coll, Marcos Barrios y García Hernández mencionadas en el SS 36). En este tipo de casos, la revisión de la culpabilidad del acusado debería implicar a una nueva audiencia integral de las partes interesadas (Ekhatani c. Suecia ya mencionada, 32).

Es decir, las exigencias del derecho a un proceso justo y equitativo que se recoge en el art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales (Roma, 4/11/1950), impiden una pretensión de condena en apelación cuando suponga una revisión de las cuestiones de hecho y el estudio conjunto de la culpabilidad o inocencia del acusado si no hay una previsión legal que imponga la repetición integral del juicio que posibilite como exigencia primaria e insoslayable el contacto directo por parte del tribunal de apelación con los medios de prueba personales.

Partiendo de las exigencias expuestas y dentro de la libertad configurativa de los recursos legales que asiste al legislador, nuestro sistema penal acoge un sistema de apelación limitada, y no de apelación plena o repetición integra del juicio, pues este sistema ha sido objeto de severas críticas dado que, entre otras deficiencias, el cuadro probatorio resultaría esencialmente diferente por irrepetible y contaminaría las pruebas que ya hubieran sido practicadas en la instancia.

Frente a la opción doctrinal que postulaba la irrecurribilidad de las sentencias absolutorias, la reforma operada por la Ley 41/2015 ha optado por diseñar un marco revisorio de las sentencias absolutorias en mayor garantía del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que consagra el art. 24 de la Constitución Española, respetuoso a su vez con la doctrina europea y constitucional que salvaguarde la equidad del proceso. De ahí que el margen apreciativo que la reforma operada por la Ley 41/2015 otorga al Tribunal de apelación cuando se trata de la revisión de sentencias absolutorias, imponga a la parte apelante que pretenda combatir una decisión absolutoria basada en error en la valoración de la prueba que solicite, en primer lugar, la nulidad de la sentencia -no un nuevo enjuiciamiento que revise en conjunto la inocencia o culpabilidad del acusado-; y en segundo lugar, que justifique los presupuestos legales que justificarían tal declaración de nulidad, esto es, que el discurso probatorio que sostiene la decisión es insuficiente o irracional, viene basado en un análisis incompleto de las informaciones probatorias o se aparta manifiestamente de las máximas de experiencia.

Por tanto, la solicitud formulada por la acusación particular, recogida expresamente en el suplico del recurso de apelación, interesando la revocación de la sentencia absolutoria y en su lugar la condena por un delito de abusos sexuales, resulta claramente inatendible, puesto que el gravamen relativo a la conformación misma del hecho probado o al proceso o resultado de la valoración de la prueba solo puede pretenderse en segunda instancia mediante la articulación de motivos que posibiliten ordenar la nulidad de la sentencia recurrida y consecuente retroacción de actuaciones, nunca la condena directa en segunda instancia, de lo que únicamente cabría excepcionar los supuestos de mera subsunción jurídica a partir de los elementos fácticos reflejados en la resolución impugnada ( SSTC 125/2017, FJ 6, 35/2020, FJ 2).

Tal pretensión anulatoria exigirá, a modo de presupuesto, la identificación de defectos estructurales de motivación o de construcción que supongan una lesión del derecho de quien ejercita la acción penal a la tutela judicial efectiva ex artículo 24 CE. Conforme a la nueva regulación legal, el Tribunal de apelación podrá y deberá controlar si el tribunal de instancia a la hora de absolver ha resuelto sobre la motivación fáctica con suficiencia y racionalidad, sin apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia y sin omisión de todo razonamiento sobre algunas pruebas practicadas que pudieran tener relevancia.

El espacio de intervención del tribunal de segunda instancia resulta, a tenor de la nueva configuración legal y de la doctrina europea y constitucional antes remarcada, notablemente más estrecho, limitado al control de suficiencia y racionalidad argumentativa, con clara autorrestricción frente a alternativas probatorias que puedan resultar igualmente plausibles.

El control de suficiencia y racionalidad en la valoración de la prueba constituye una operación muy compleja, consecuente a la valoración conjunta de todos los medios de prueba, de todas las informaciones que terminan conformando un exclusivo, por irrepetible, cuadro probatorio, en la que interactúan factores de fiabilidad de la información probatoria, marcados por el caso concreto. Una determinada valoración probatoria podrá ser tachada de irracional -como presupuesto de la nulidad de la sentencia- cuando se utilizan criterios de atribución de valor a los datos de prueba que respondan a fórmulas epistémicas sesgadas, contrarias a la lógica o absurdas, a máximas de experiencia inidentificables o al desnudo pensamiento subjetivo o inexplicable. No cuando, insistimos, el tribunal encargado de la revisión identifique otras posibles fórmulas de atribución de valor que pueda arrojar otro resultado probatorio también pausible.

Por tanto, la acusación no puede pretender ante esta instancia, como así solicita en el suplico del recurso de apelación, una reelaboración del hecho probado corrigiendo pautas de atribución de valor a unos u otros elementos probatorios, ni la aceptación de un resultado probatorio alternativo que le parezca más convincente, sino únicamente un control de suficiencia y racionalidad argumentativa de la valoración conjunta de todos los medios de prueba.

1.5.- Marco acusatorio.

En el acta de acusación elevada a definitiva, la acusación particular atribuye el acusado la realización de prácticas sexuales no consentidas sobre Herminio, quien contaba en ese momento con 15 años de edad. Pese a la negativa reiterada a tener contacto afectivo alguno con el acusado, según postula la acusación particular, el acusado le coge del brazo, lo lleva a un callejón cercano donde comenzó a besarle y tocar diferentes partes de su cuerpo, mientras Herminio manifestó en varias ocasiones su negativa de forma verbal, a las que habría hecho caso omiso el acusado, preguntándole si quería seguir en el baño del bar DIRECCION000, negándose verbalmente Herminio e intentando zafarse. Nuevamente le asió del brazo y sin soltarle en ningún momento lo llevó al bar DIRECCION003 donde lo metió en el baño y una vez ahí se puso delante de la puerta bloqueando la salida, se agachó y le practicó una felación sin su consentimiento. Herminio no consintió contacto afectivo sexual alguno con el acusado haciéndoselo saber mediante rechazo verbal -no quiero- y evitación pasiva -excusas-.

Dichos hechos son calificados por la acusación particular como constitutivos de un delito de agresión sexual del artículo 181 del Código Penal por el que solicita la imposición de la pena de seis años de prisión. Tal calificación, no obstante, suscita dudas, en la medida en la que el artículo 181 del Código Penal, según la redacción vigente al tiempo de los hechos, sancionaba un delito de abuso sexual y no de agresión sexual. De ahí que la sentencia de instancia se refiera en ocasiones a un delito de agresión sexual y en otras a un delito de abuso sexual, lo que hubiera merecido adecuada aclaración en la instancia en salvaguarda del principio acusatorio, si bien esta problemática resulta estéril en este momento atendido el marco revisorio que nos compete.

SEGUNDO.- Supuesta valoración incoherente, arbitraria, y errónea de la prueba. Supuesta vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

2.1.- Planteamiento. El primer motivo del recurso aduce supuesta vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en base a una supuesta valoración incorrecta, arbitraria, incoherente que ha desembocado en la sentencia absolutoria que se apela. Expone que el denunciante Herminio dejó claro su falta de consentimiento para la realización de cualquier tipo de práctica sexual con el acusado, tanto en el momento previo a llevarle a los callejones como en los propios callejones, así como de camino al bar DIRECCION002. Después de haberle dicho "no" de todas las formas posibles -confrontación directa con rechazo verbal (no quiero) y con evitación pasiva (excusas)- ya no sabía cómo hacérselo entender y cómo hacer para irse. Su escasa edad y personalidad, según afirma, le condicionaron claramente para poner más medios. Sostiene el recurrente que la Sala yerra en la valoración de la prueba pues desoye todo lo manifestado por el menor, omitiendo su persistente declaración que acredita la falta de consentimiento de Herminio a mantener cualquier tipo de relación sexual con Isidoro.

En segundo lugar, considera que el acusado ha incurrido en contradicciones con las declaraciones prestadas en fase sumarial, y que no ha sido confrontada su declaración con la grabación en la que, según refiere, de forma espontánea y delante de sus amigos reconoce los hechos.

En cuanto a la prueba testifical, sostiene que la madre de Herminio refiere el estado psicológico o el ánimo del menor, que corrobora los hechos denunciados.

Considera que no se ha dado debida importancia a la declaración testifical de Esmeralda la cual declaró sobre los mensajes que recibió de Herminio, en el que le decía "sálvame". Esmeralda se preocupó y luego le llamó, diciéndole Herminio que no podía hablar, que se encontraba en un callejón y que no sabía dónde estaba. Que finalmente consiguió hablar con Herminio y éste, angustiado, le contó lo ocurrido, diciéndole que le había violado en el baño el bar DIRECCION002.

Afirma que la declaración de Eloisa resulta interesada y parcial para favorecer a Isidoro en todo lo posible, la cual ha sido valorada favorablemente de cara a la absolución del Sr. Isidoro en contraposición con otras declaraciones existentes, teniendo por cierto todo lo alegado por ella, no habiendo visto la declarante más allá de los primeros minutos en que habían coincidido los tres.

Respecto a la declaración del camarero del DIRECCION002 quien, situado en la terraza los vio llegar sin observar nada extraño y tras hacerles salir del baño los vio marchar juntos con igual normalidad, manifiesta que abunda en la tesis de que Herminio solo quería que el contacto con Isidoro finalizara lo antes posible y era incapaz de pedir ayuda más allá de su círculo más cercano.

En relación con la prueba pericial psicológica considera que también avala el relato del menor, concluyendo que su testimonio es coherente y correlaciona de manera positiva con la credibilidad del testimonio.

Sostiene, en definitiva, que la valoración de la prueba no es coherente ni mucho menos lógica, pues de la prueba practicada en el acto de la vista no puede desprenderse que el Sr. Herminio consintiera de forma alguna realizar un acto sexual con el Sr. Isidoro, por lo que, a su juicio, procedería dictar sentencia condenatoria en los términos interesados en el acto de la vista.

El motivo, como a continuación expondremos, debe ser desestimado, no sin antes exponer la equivocación en la pretensión deducida en esta instancia, tal como se incluye en el suplico del recurso, solicitando la condena del acusado, sin deducir pretensión anulatoria de la sentencia de instancia, como hubiera sido exigible, en atención al marco legal regulatorio. No obstante, la Sala entrará a valorar el fondo del recurso, atendida la voluntad impugnativa expresada por el recurrente, el cuál alega expresamente en su discurso supuesta vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, pues de apreciar tal vulneración, su efectiva reparación supondría necesariamente la nulidad de la sentencia, aunque no se pretenda expresamente. Otorgando de esta forma una respuesta lo más razonada posible a las alegaciones que expone el recurrente, acorde al derecho a la tutela judicial efectiva, por encima de consideraciones meramente formalistas.

2.2.- Valoración de la prueba contenida en la sentencia de instancia.

La sentencia de instancia expone, primeramente, la acusación formulada. El relato acusatorio, como ya hemos expuesto, comprende prácticas sexuales comprensivas de besos, tocamientos y felación inconsentidos, que se produjeron en diversos espacios físicos. En los desplazamientos entre uno y otro espacio físico, el acusado habría empleado fuerza física mediante sujeciones, llevando a Herminio primero de forma forzada a un callejón cercano, donde se produjeron besos y tocamientos; después a un bar, y dentro de éste al interior del baño, bloqueando la salida, donde le practicó una felación pese a negativas reiteradas en forma verbal por parte de Herminio y empleo de excusas para que Isidoro le dejase marchar.

Frente a la tesis acusatoria, el denunciado ha negado los hechos, admitiendo haber tenido la relación sexual relatada en el escrito de acusación, besos y felación, pero siempre con el consentimiento de Herminio, alegando además que desconocía que no tuviera en dicho momento los 16 años cumplidos.

A modo de pórtico de la labor de enjuiciamiento, la sentencia de instancia detalla las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, consagrado con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución Española, entre otras y principalmente, la exigencia de suficiente prueba de cargo que permita establecer la realidad de los hechos más allá de cualquier duda que pueda considerarse razonable.

A continuación, describe en el Fundamento Jurídico 2º el resultado de los medios de prueba practicados en el acto del plenario, y tras dicha exposición, en el Fundamento Jurídico 3º, recoge lo que propiamente constituye la valoración de la prueba.

Entre otras consideraciones, la Sala enjuiciadora reconoce que tratándose los hechos enjuiciados de la especie más reprobable que puede encontrarse en nuestro ordenamiento jurídico, su labor en el examen de la prueba practicada ha sido especialmente cuidadosa, más aún a la vista de la efectiva afectación de Herminio, pese a lo cual concluye que el resultado final de la valoración de la prueba revela que no existe una versión suficientemente sólida y fiable para declarar probado que la relación no fue consentida por ambas partes, descartando así que nos encontremos ante un delito previsto en el artículo 181 del Código Penal.

Frente a las sujeciones físicas, negativas expresas y excusas que manifiesta el denunciante durante la secuencia de hechos que narra comprensiva de los besos y felación supuestamente inconsentidos, sucedidos, respectivamente, en dos espacios físicos consecutivos y distantes, aunque a escasa distancia, la sentencia de instancia destaca que la información transmitida por el denunciante no alcanza la suficiente tasa de fiabilidad objetiva.

La Sala enjuiciadora trae a colación la doctrina jurisprudencial que incide en la necesaria y exigible fiabilidad objetiva del testimonio, para fundar sobre ese testimonio una condena tan grave como la pretendida. Cuanto más decisivo resulta el testimonio de una persona para decidir la culpabilidad de la persona acusada, más exigente debe ser el proceso de validación de la información aportada. De tal forma que, cuando no se alcanzan niveles de corroboración externa ni de consistencia interna suficientes que conviertan la información suministrada en manifiestamente fiable o la apreciación de zonas oscuras en el relato en cuanto al modo y las condiciones en las que se ofrece la información probatoria, tal orfandad probatoria impide la atribución del valor necesario para resolver la culpabilidad del acusado y fundamentar en ese testimonio una decisión condenatoria. Con ello no quiere decirse que la información trasmitida responda a una causa mendaz, sino que no se ha alcanzado el umbral de fiabilidad objetiva que permita justificar de forma cognitiva y más allá de toda duda razonable la hipótesis acusatoria.

La Sala enjuiciadora apunta diversos déficits de fiabilidad en la información suministrada por el denunciante que impide alcanzar tal grado de certeza y que podríamos sintetizarla en los siguientes aspectos principales:

(i) el denunciante no ha explicado de forma razonable cómo, pese a la negativa a relacionarse con Isidoro, estando en una terraza rodeado de amigos y conocidos, pudo ser llevado a la fuerza hasta un callejón cercano y de ahí posteriormente a un bar próximo en el que accedieron directamente al baño, y que ello sucediera, según narra el relato acusatorio, siendo sujetado en todo momento por el acusado.

(ii) la testigo presencial Eloisa testifica, al contrario, que no vio que Herminio fuera reacio a irse con Isidoro, sino todo lo contrario, aclarando, según su versión, que quien se llevó del brazo fue Herminio a Isidoro. Añade que Herminio le comentó que Isidoro le parecía "mono" (sic) y le atraía, que Herminio se acercó a la mesa saludar a todos y a Isidoro en particular, a Isidoro le daba vergüenza y Herminio le cogió del brazo a Isidoro y se fueron.

(iii) los hechos sucedieron un viernes de verano, sobre las 21 horas, siendo una calle recta y peatonal, con bares y terrazas a ambos lados, sin que parezca el lugar ni momento más idóneo para ser llevado por la fuerza y agarrado del brazo contra su voluntad por dos veces (del bar DIRECCION000 al callejón y de aquí al bar DIRECCION002), más aún cuando se encontraban rodeados de amigos.

(iv) mientras se encontraban en el callejón donde se produjeron los besos, próximo al bar en el que se habían encontrado y en el que seguían los amigos de ambos, Herminio hizo uso de su teléfono móvil, en concreto, habló con Esmeralda a la que le dijo que no sabía dónde estaba, que estaba en un callejón y que no podía hablar. En esa llamada no le dio más indicaciones ni le pidió ayuda, mientras supuestamente estaba siendo besado por Isidoro de forma inconsentida.

(v) después de la escena en el callejón, volvieron a pasar delante de la terraza del bar DIRECCION000 donde estaban sus amigas, momento en el que bien podía haberse acercado a sus amigas con cualquier excusa para zafarse del acusado. Sin embargo, ambos se dirigen al bar DIRECCION002 donde acceden directamente al baño, sin atisbo de sujeción o coacción alguna, a diferencia de lo referido en el relato acusatorio.

(vi) el camarero del bar DIRECCION002 que los vio llegar, no observó nada extraño, ambos accedieron al bar de forma voluntaria, dirigiéndose directamente al baño, y tras hacerles salir del baño debido al tiempo que ya habían pasado en su interior, los vio marchar juntos y tranquilos, con normalidad, no observando ningún forcejeo. Momento en el que Herminio tampoco pidió ayuda. La escena observada por el camarero no refiere aflicción por parte de Herminio ni coacción alguna por parte de Isidoro, sino un acceso de ambos al bar, dirigiéndose directamente al baño.

En consecuencia, aspectos tan trascendentales y relevantes del testimonio de Herminio como las sujeciones físicas, respecto a las que ha sido preguntado expresamente en el plenario y no ha sabido aclarar, desplazamientos forzados o bloqueo de la salida del baño para impedir la salida de Herminio, no se han visto en modo alguno corroborados, sino todo lo contrario, desmentidos por los dos testigos presenciales.

2.3.- Análisis de las alegaciones que plantea la parte recurrente.

(i) Alega el recurrente, en primer lugar, la existencia de contradicciones entre las declaraciones del acusado prestadas en el plenario y las realizadas en sede judicial. En este aspecto, debemos señalar que tales supuestas contradicciones no han accedido al plenario, ni han sido introducidas por la vía del artículo 714 LECRim, por lo que la Sala no puede entrar a valorar en sentido incriminatorio supuestas contradicciones sin que se haya dado al acusado la oportunidad de explicarlas, precisamente porque la acusación particular no ha interesado la activación de tal incidente de contradicción. Tal y como establece el art. 714.2 LECRIM, cuando la declaración del testigo en el juicio oral -lo que jurisprudencialmente se acoge también respecto al acusado- no sea conforme en lo sustancial con la prestada en el sumario, podrá pedirse la lectura de ésta por cualquiera de las partes. Después de leída, el presidente invitará al testigo a que explique la diferencia o contradicción que entre sus declaraciones se observe.

En el presente caso, no ha sido solicitadas tales aclaraciones por la acusación ni se han puesto de manifiesto las supuestas contradicciones en el acto del plenario.

Más aún, si nos adentramos en el cuerpo del motivo se observa que las supuestas contradicciones no se refieren a aspectos sustanciales sino meramente accesorios y además referidos no a una diligencia sumarial practicada con todas las garantías procesales, sino a una grabación extraprocesal realizada con el consentimiento del acusado y que Adriano, exnovio de Herminio, hizo llegar a la madre de éste y que supuso el detonante para la interposición de la denuncia casi dos meses después de los hechos, como el propio Herminio ha reconocido en el plenario.

Respecto a la citada grabación, debemos destacar que no se ha procedido a su audición en el acto de la vista, lo que ya supondría una objeción de peso para considerarla como prueba de cargo, por más que las partes se dieran por ilustradas de su contenido. Se trata, además, de una declaración pre-procesal, sin observancia de garantías procesales, de la persona a quien después se atribuye en el proceso la condición de imputado en la causa. Pero aún con todo, respecto al contenido de dicha grabación, no acredita ningún dato probatorio ajeno a los que el acusado ya ha admitido en el plenario ni aporta, por sí misma, fiabilidad objetiva a la declaración del denunciante.

(ii) Alega a continuación el recurrente, en segundo lugar, que Eloisa es una testigo poco fiable, por ser amiga de Isidoro. En este aspecto debemos señalar que se cuenta también con el testimonio imparcial del camarero, que relata la entrada voluntaria, normalizada, de ambos, dirigiéndose directamente al baño, lo que podría resultar claramente indicativo de un propósito común a llevar a cabo en tan peculiar escenario.

Del mismo modo, cuando el camarero abre la puerta del baño y les invita a salir dado el tiempo que llevaban en su interior, no observa situación forzada, ni elemento alguno que haga sospechar que en ese momento se estaba produciendo algo inconsentido, sino que salen del bar de forma normalizada, voluntaria y tranquila, lo que no resultaría consecuente con una felación forzada, sobre todo cuando el recurrente fue el primero que salió del baño y después le alcanzó Isidoro, según refiere Herminio, sin que en ese momento solicitase auxilio alguno o llevase a cabo conducta de rechazo alguna frente a Isidoro.

(iii) El recurrente considera que dicha declaración abunda en la tesis de que Herminio sólo quería que el contacto con Isidoro finalizará lo antes posible y que era incapaz de pedir ayuda más allá de su círculo cercano, pero dicha alegación debe descartarse a la vista del comportamiento evidenciado de ambos tanto al llegar -dirigiéndose directamente ambos al baño- como a la salida del bar. Sin atisbo de las sujeciones que refiere Herminio por parte de Isidoro que, de haber existido, habrían sido claramente detectadas por el camarero o por las personas presentes en esa zona de bares. Tampoco pidió ayuda a su círculo cercano, cuando bien podía haberlo hecho, primero, cuando habló por teléfono con Esmeralda, mientras estaba siendo supuestamente besado de forma inconsentida, y después, cuando antes de dirigirse al bar DIRECCION002 volvieron a pasar delante del bar DIRECCION000 donde se encontraban los amigos y amigas comunes.

El relato acusatorio refiere que el acusado propuso ir al bar DIRECCION000, lo que rechazó Herminio. Dado que en este bar se encontraban los amigos y amigas de ambos, mal compagina con besos inconsentidos ya acaecidos y que el acusado pretendiera proseguir la relación sexual inconsentida pasando precisamente delante de amigos y amigas de ambos con supuestas sujeciones como las que refiere.

No constan tales sujeciones que de haber existido hubieran sido fácilmente detectables; ni conductas de evitación que, según su versión, se habrían producido verbal y expresamente en varias ocasiones, cuando el acceso por parte de ambos es voluntario y directo al baño; ni expresión de excusas cuando habla directamente con el móvil con Esmeralda o cuando vuelven a pasar delante del bar DIRECCION000 antes de dirigirse al baño del bar DIRECCION002.

(iv) Aduce a continuación que la madre del recurrente refiere el estado psicológico o ánimo del menor, lo que, a su juicio, vendría a corroborar los hechos denunciados. Al respecto debemos indicar que el estado de ánimo -callado, más triste, apagado- puede deberse a múltiples causas. No acredita de forma unívoca la concurrencia o no de consentimiento en la práctica sexual objeto de acusación. La madre del denunciante únicamente conoce la versión que Herminio le ha trasladado, sin que pueda aportar fehaciencia sobre lo realmente ocurrido.

(v) Dicho estado de ánimo que refiere la madre debe ser puesto también en relación con el resultado que aporta la prueba pericial psicológica. Las peritos informan que el testimonio del denunciante es coherente, se relaciona de manera positiva con la credibilidad del testimonio y que el denunciante es una persona que elude la confrontación directa y que adopta un rol pasivo. Sin embargo, la propia tesis acusatoria manifiesta que se opuso verbalmente en varias ocasiones. Si bien, tal oposición verbalizada de forma reiterada durante la sucesión de hechos, según la refiere el denunciante, no ha sido considerada verosímil en atención a su propio comportamiento exteriorizado, que no resulta coherente con tal negativa verbalmente expresada supuestamente con reiteración o incluso con una actitud interna contraria a la relación sexual.

El informe pericial destaca que no existe estrés postraumático sino sintomatología de ansiedad que incluso, como han aclarado las peritos en el plenario, puede ser compatible con causas ajenas como, por ejemplo, los estudios.

No necesitó tratamiento psicológico habiendo rechazado reiteradamente acudir a las citas que le ofrecía la Oficina de Atención a las Víctimas.

Se descarta en el dictamen pericial que exista motivación o ganancia secundaria para la revelación de la conducta abusiva, pero precisamente admite Herminio que decidió denunciar, dos meses después, cuando su madre recibió un video en el que el acusado, al parecer, narraba delante de sus amigos y de Adriano, expareja de Herminio, lo que según la versión de Isidoro había sucedido.

(vi) Nos referiremos a continuación a la declaración de la testigo Esmeralda que aporta tres datos probatorios de interés que merecen análisis. El primero, no aporta contenido incriminatorio, en la medida en la que aclara que el mensaje que Herminio le había enviado el que le decía "sálvame" en realidad iba referido a que le salvase de Eloisa, no de la persona del acusado. Como segundo dato de interés, manifiesta Esmeralda que habló por el teléfono móvil con Herminio en el momento en el que éste se encontraba en el callejón recibiendo de Isidoro besos supuestamente inconsentidos, pero Herminio no le pidió ayuda en ese momento, simplemente le dijo que no podía hablar, que estaba en un callejón y que no sabía dónde estaba, cuando en realidad se encontraba muy próximo justo detrás del bar DIRECCION000, y así se lo podía haber indicado. Y el tercer dato que aporta, manifiesta que tras los hechos consiguió hablar con Herminio y éste se encontraba angustiado, lloroso, diciéndole que le había violado en el baño del bar. Más este dato, aunque es cuasi concomitante con los hechos, no atribuye información fiable, más allá de la fiabilidad que se atribuya al denunciante, pues la testigo cuenta lo que el propio denunciante le relata. En este aspecto, también debe destacarse, en signo contrario, que el denunciante mantuvo una conversación por Instagram con María Antonieta, con posterioridad a los hechos, que ha sido aportada a los autos y ratificada por la testigo, en la que Herminio le negó haber sido objeto de violación, solicitando a dicha testigo que se retractase de tal manifestación ante quienes lo hubiese manifestado.

( vii) Por último, Eloisa manifestó que cuando volvió Isidoro, vio que estaba contento, venía con buena cara, les contó que habían estado besándose en una calle trasera pero que Herminio estaba incómodo y se fueron a un bar, y en el baño Isidoro le había hecho una felación a Herminio. A continuación, le escribió un mensaje diciéndole que habían estado muy a gusto pero que Herminio le comentó que se había sentido incómodo y que no quería volver a quedar. Este dato, aportado por Eloisa tampoco alcanza significación unívoca, demostrativa, sin dejar lugar a duda razonable alguna, de una supuesta falta de consentimiento a la práctica sexual. Tal incomodidad porque les pudieran ver otras personas o por la presencia de vecinos es incluso referida al acusado por parte de Herminio.

2.4.- Conclusión: suficiencia y racionalidad de la valoración de la prueba.

En el control de suficiencia y racionalidad de la decisión absolutoria que ahora nos compete, no identificamos que se hayan utilizado criterios de atribución de valor a los datos de prueba que respondan a fórmulas epistémicas sesgadas, contrarias a la lógica o absurdas, a máximas de experiencia inidentificables o a un criterio puramente subjetivo desprovisto de explicación alguna.

La conclusión alcanzada se sostiene, por un lado, en la depuración de las informaciones personales que han aflorado en el plenario, y en concreto, en la imposibilidad de concluir de forma plenamente fiable la ausencia de consentimiento en los actos sexuales en base al comportamiento propio y exteriorizado del denunciante el día de los hechos. Los datos probatorios no arrojan un resultado unívoco, ni aisladamente, ni considerados en su conjunto. La valoración holística del resultado probatorio que se ofrece en la sentencia de instancia, alejado de fórmulas reduccionistas, alcanza el umbral de racionalidad socialmente exigible, lo que impide a este tribunal revertir el fallo absolutorio, y mucho menos, realizar una nueva valoración de la prueba como la que propone el recurrente, lo que queda vedado en esta segunda instancia cuando se trata de sentencias absolutorias.

TERCERO.- Supuesta aplicación indebida del artículo 183 bis del Código Penal (antiguo 183 quarter) y del artículo 14 del Código Penal .

3.1.- Planteamiento. En el segundo motivo, y de forma subsidiaria, sostiene la concurrencia de infracción de ley por aplicación indebida del artículo 183 quáter CP (actualmente 183 bis) por cuanto de los hechos probados no puede deducirse que Herminio haya prestado su consentimiento. No considerándose probado dicho consentimiento, no se puede pretender la aplicación de dicho precepto, ni analizar la proximidad de la edad o grado de madurez de los sujetos.

Por otro lado, expone que la sentencia menciona el error vencible de tipo para justificar la falta de conocimiento del Sr. Isidoro de que el Sr. Herminio tenía menos de 16 años. En este aspecto, sostiene que el acusado y Herminio se conocían por Adriano, que anteriormente fua pareja de Herminio, y que aquél afirmó que alguna vez habían quedado con Eloisa y Isidoro, por lo que sobradamente se conocían, lo suficiente como para saber la edad de Herminio que tenía la misma edad que Adriano. Añade que resulta curioso que el acusado manifieste que le preguntó por su edad, porque sabía que estudiaba la ESO y que Isidoro le contestase, según refiere el acusado, que tenía ya 18 años y que no había problema, cuando en la grabación manifiesta conocer que era menor de edad, por lo que, entiende que tampoco procedería la aplicación de dicho error.

3.2.- Postura del Ministerio Fiscal.

El Ministerio Fiscal sostiene que en el presente caso existirían hasta tres motivos distintos por los que debería absolverse al acusado, indicando, en primer lugar, la posibilidad de que existiese un error invencible o vencible del tipo sobre el consentimiento puesto que el acusado pudo así interpretarlo partiendo del devenir de los acontecimientos, el ambiente, la zona y la sucesión de hechos que tuvieron lugar entre ambos. En según lugar, estima que también resultaría de aplicación un error de tipo vencible o invencible sobre la edad de Herminio, próximo a cumplir 16 años. Y la tercera vía, sentado el error o incluso aunque se llegase la convicción de que no había error alguno, la aplicación del artículo 183 bis Código Penal al tratarse de una relación voluntaria entre un mayor de 18 años y un menor de 15 años y 9 meses en el momento de la comisión de los hechos.

El motivo de apelación debe ser desestimado.

3.3.- Supuesta tipicidad penal de los hechos. Error de tipo y cláusula de exención.

Dado que Herminio contaba en el momento de los hechos con 15 años y 9 meses, próximo a cumplir la edad de 16 años, las conductas sexuales en las que hubiera intervenido resultarían punibles, salvo concurrencia del supuesto previsto en el art. 183 bis Código Penal -anterior art. 183 quater-.

Siendo la edad del menor un elemento del tipo penal, éste debe ser abarcado por el conocimiento del autor, cuando menos a título eventual, con representación probable de tal minoría de edad, que no hace desistir al autor de su consumación.

La Sala de instancia concluye que, a la vista de las circunstancias del caso, no cabe afirmar con certeza que el acusado conociera la edad exacta de Herminio, sobre todo cuando ese mismo año, menos de tres meses después de los hechos, cumplía los 16 años.

Es cierto que en el video Isidoro hace referencia a su menor edad, pero no específicamente que Herminio fuese menor de 16 años. Precisamente, refiere Herminio que en ningún momento hablaron sobre su edad.

Encontrándose el denunciante en esa franja cercana a los 16 años de edad, no existe evidencia objetiva de que el acusado conociera necesariamente que Herminio era menor de 16 años, sobre todo cuando era conocedor de que Herminio había sido pareja de su amigo Adriano -el cual ya tenía 16 años cumplidos- con el que Herminio había mantenido anteriormente una relación afectiva con relaciones sexuales. No hay datos por los que concluir que el acusado tuvo que conocer o representarse la fecha de cumpleaños del mismo, que era próxima.

En segundo lugar, aunque el acusado conociera con exactitud que Herminio era menor de 16 años, la Sala refiere que ambos tienen edad próxima y similar madurez, incardinando los hechos en el marco de la exención de responsabilidad penal que se recoge en el art. 183 bis del Código Penal.

No cuestiona expresamente el recurrente que concurran los presupuestos de aplicación relativos a los criterios de edad y madurez próxima, que, por tanto, deben entenderse concurrentes conforme al criterio expresado por la Sala de instancia, sino que su crítica se sitúa en el presupuesto previo, esto es, la existencia de consentimiento libre por parte del menor, cuya falta sostiene en el presente supuesto.

El argumento debe ser igualmente desestimado.

Este planteamiento se nutre de los aspectos que ya han sido analizados en la presente resolución. La declaración de hechos probados, si bien concluye que no ha quedado acreditado que el acusado obligase en modo alguno el denunciante o que la felación se practicase contra la voluntad del denunciante, demuestra, a través del relato pormenorizado que le antecede, una actuación conjunta y voluntaria -se juntaron, se marcharon juntos, proponiendo ir a un bar, dirigiéndose directamente al baño donde Isidoro le practicó una felación-, por lo que no apreciamos óbice para su aplicación en el presente caso. Incluso de forma concurrente con la existencia de un error sobre un elemento del tipo penal, al no existir constancia alguna ni siquiera sospecha de que conociese o se representase con probabilidad que a Herminio le faltaban tres meses para cumplir 16 años. Ambos tenían amigos en común, zonas y modo de ocio similares, con cercanía de madurez, edad y desarrollo sexual.

No apreciamos óbice para la aplicación de la exención penal en caso de que realmente conociese que Herminio aún no había cumplido los 16 años y que le faltaban escasos tres meses para alcanzar tal edad, lo que en verdad no ha podido acreditarse, figurando al respecto datos fácticos dudosos y no concluyentes, siendo un elemento del tipo penal de imprescindible conocimiento y representación.

Por lo que la exención de la responsabilidad basada en el art. 183 bis del Código Penal redunda en los motivos de absolución que se contemplan ante las diversas hipótesis que cabe plantear, a las que de forma certera se refiere el Ministerio Fiscal en la impugnación del recurso.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la acusación particular y la confirmación de la sentencia recurrida en su integridad.

CUARTO.- Costas procesales.

Se declaran de oficio las costas causadas en la sustanciación de la presente apelación al no apreciar motivos que justifiquen su imposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, actuando como Sala de lo Penal, con la composición que se expresa al margen del encabezamiento, ha adoptado el siguiente: