Sentencia Penal 224/2023 Audiencia Provincial Penal de Castellón/Castelló nº 2, Rec. 42/2022 de 26 de junio del 2023

PRIMERO.- Se declaró abierto el acto en audiencia pública ( arts. 680 a 682 LECRIM).

Las partes se tuvieron por instruidas de los escritos de calificación ( art. 701, II LECRIM) y, al finalizar el plenario, todas elevaron sus conclusiones provisionales a definitivas ( art. 788.4 LECRIM).

Se planteó por parte de la defensa como cuestión previa la falta de legitimación activa de la acusación particular con base en el art. 103 LECRIM, entendiendo que dado que no hay acusación por parte del Ministerio Fiscal, no se debería celebrar el juicio oral y remitir a las partes a la vía civil.

Por parte del Ministerio Fiscal se entendió que, la acusación particular tampoco tenía legitimación activa de carácter personal para el ejercicio de la acción penal dándose la prohibición del art. 103.2º LECRIM, pero no para la cuestión patrimonial donde sí podía reclamar en concepto de responsabilidad civil. Y, se planteó el sobreseimiento libre al entender que se daba la excusa absolutoria del art. 268 CP, uniéndose a tal petición la defensa del acusado.

Por la acusación particular se dijo que no era de aplicación la exención de la excusa absolutoria del art. 268 CP propuesta por el ministerio público y la defensa dado que no había convivencia y Ariadna sólo fue a pasar unos días a casa de su hija que convivía con el acusado. Conoció los hechos porque le llamaron desde el Banco de Córdoba. Llevaba una semana en el domicilio de DIRECCION002 cuando comenzaron a ocurrir los hechos. Y, además, Ariadna era vulnerable, no cupiendo así estimarse el art. 268 CP.

La Sala se reunió y desestimó la excepción propuesta entendiendo que sí estaba legitimada la acusación particular y que en el presente caso la excusa absolutoria aducida no cumplía con los requisitos del art. 268 CP, sin perjuicio de dar la oportuna justificación en sentencia, formulándose protesta por parte de la defensa letrada.

SEGUNDO.- De esta manera, antes de valorar la prueba del presente proceso debemos entrar a conocer y resolver la eximente aducida de la excusa absolutoria que, de admitirse, impediría entrar a conocer el objeto del proceso penal, sin perjuicio de entrar a valorar sobre la responsabilidad civil.

El art. 268 CP determina; <<1. Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación, o abuso de la vulnerabilidad de la víctima, ya sea por razón de edad, o por tratarse de una persona con discapacidad.

2. Esta disposición no es aplicable a los extraños que participaren en el delito>>.

Así pues, la excusa absolutoria supone una figura jurídica que determina que cuando una persona comete un delito patrimonial contra un familiar suyo, sin emplear violencia o intimidación, o sin aprovecharse de una situación de especial vulnerabilidad, el hecho se encontrará exento de responsabilidad penal. Encuentra su fundamento en una razón de política criminal que exige no criminalizar actos efectuados en el seno de grupos familiares unidos por fuertes lazos de sangre. Es pues una excepción a la pena respecto a un hecho que es típico, antijurídico y culpable.

La clave de esta exención la encontramos en el objetivo que se pretende ante hechos que son delictivos y que solo la naturaleza de la relación parental de los intervinientes como sujeto activo y pasivo es lo que determina esa exención de responsabilidad, siendo de aplicación para todos los casos de comisión delictiva en delitos patrimoniales, regulados en el Título XIII del Código Penal. En el presente caso nos encontramos con unos hechos realizados desde septiembre de 2021 hasta noviembre de 2021 por Eleuterio, pareja de Coral con la que convivía, respecto de la madre de esta Ariadna.

Pero, para que se pueda estimar la excepción deben concurrir varios requisitos. Respecto a la posibilidad de aplicarse la excusa absolutoria en los delitos de estafa la STS nº 166/2018, de 11 de abril de 2018 recuerda que <CP, se fundamenta en una razón de política criminal que exige no criminalizar actos efectuados en el seno de grupos familiares unidos por fuertes lazos de sangre en los términos descritos en el artículo 268; pues ello, al margen de provocar una irrupción del sistema penal dentro del grupo familiar poco recomendable que perjudicaría la posible reconciliación familiar, estaría en contra de la filosofía que debe inspirar la actuación penal de mínima intervención y ultima ratio, siendo preferible desviar el tema a la jurisdicción civil que supone una intervención menos traumática y más proporcionada a la exclusiva afectación de intereses económicos como los únicos cuestionados, de ahí que se excluya los apoderamientos violentos o intimidatorios en los que quedan afectados valores superiores a los meramente económicos como son la vida, integridad física o psíquica, la libertad y seguridad ( SSTS 334/2003 de 5 de marzo; 91/2005 de 11 de abril; y, 618/2010 de 23 de junio)>>. En este mismo sentido, la STS 334/2003, de 5 de marzo, señala las razones que se deben tener en cuenta para justificar la existencia de la excusa absolutoria por parentesco, que se encuentra en una razón de política criminal que exige no criminalizar actos efectuados en el seno de grupos familiares unidos por fuertes lazos de sangre en los términos descritos en el art. 268 CP y que pretende no perjudicar la posible reconciliación familiar. Esta caracterización de que los hechos patrimoniales ocurran <> es reiteradamente dicho por el Tribunal Supremo, v.gr.: SSTS de 5 de marzo de 2003, 24 de abril de 2007 y 22 de mayo de 2013.

Por ello, uno de los puntos clave para que se pueda estimar la excusa absolutoria en el delito por el que se acusa es que entre los familiares concurran fuertes lazos de sangre. Y, no es este el caso. El acusado era aquél entonces pareja sentimental de Coral desde hacía un año con dos o tres meses de convivencia, pero, de nada se conocían Ariadna y Eleuterio dado que, en ese año de relación, Ariadna ni había venido a DIRECCION002 ni había conocido a Eleuterio con lo que, la exigencia jurisprudencial de existir <>, no existía dado que de nada se conocían.

Por otra parte, el precepto legal determina que se puede dar la excusa propuesta entre: <<(...) los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación, o abuso de la vulnerabilidad de la víctima, ya sea por razón de edad, o por tratarse de una persona con discapacidad>>, exigiéndose así en esta afinidad de primer grado la convivencia común "juntos", ex art. 268.1 CP, para que pueda ser de aplicación la excusa absolutoria del art. 268 del Código Penal ( STS de 20 de diciembre del 2000), que no se exige respecto de padres e hijos ni entre hermanos. Y, con ese mismo criterio se pronuncia la STS 91/2005, de 11 de abril, que declara que el fundamento de la mencionada excusa absolutoria hay que buscarlo en el respeto al ámbito familiar, considerando el legislador que no diriman los familiares sus controversias que incidan en el patrimonio o la propiedad, fuera de todo acto de violencia, por el derecho penal sino por el derecho privado.

Aun con todo, se ha argumentado por la acusación particular la falta de legitimación activa de la acusación particular por cumplirse el art. 103 LECRIM que impide que los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza, por la adopción o por afinidad, se ejerciten acciones penales entre sí a no ser por delito o falta cometido por uno respecto de la persona del otro, no dándose aquí ( SAP A Coruña, nº 186/2006, Sección 6ª, de 4 de septiembre de 2006), máxime cuando según el precepto, la simple detentación de un determinado grado de parentesco, podría originar una desprotección casi absoluta en la posible conculcación del derecho a una tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE.

De esta manera, para que se pueda estimar esta exención de responsabilidad penal al ser una excusa de carácter personal, según el art. 268 CP, nos debemos encontrar ante el supuesto de que los hechos ocurran entre los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos (yernos, nueras y suegros/as), precepto que fue extensivamente interpretado por el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2005 que fue desarrollado por la STS 91/20005, de 11 de abril, para las "personas unidas por una relación de afectividad semejante al matrimonio".

Así pues, Coral convivía en su domicilio de DIRECCION002 con Eleuterio. Si bien se conocían desde hacía un año comenzaron a vivir juntos en dicho domicilio desde hacía dos o tres meses, desde que se lo pidió Eleuterio a Coral. Y, fue en el mes de septiembre de 2021 cuando doña Ariadna, madre de Coral, acudió a la localidad de DIRECCION002 para ver a su hija Coral y su nieto Conrado. Ha quedado acreditado que Ariadna residía con su otra hija menor en la ciudad de Córdoba donde tenía establecida allí la vida con sus citas médicas, etc., por ello, no se puede argumentar que hubo una verdadera convivencia entre Ariadna y el acusado y ni siquiera con su hija y nieto dado que lo que realizó fue ir a pasar unos días o unas semanas para estar con su hija Coral y su nieto Conrado.

Además, la STS 577/2013, de 2 de julio de 2013, rechaza la aplicación de esta excusa absolutoria para el caso en el que exista una <>, hecho que también ocurrió aquí habida cuenta que cuando Coral le pidió cuentas a Eleuterio sobre qué había hecho con el dinero de su madre, éste desapareció (Declaración en el plenario), realizando una huida inmediata y desaparición repentina al conocer las sospechas que sobre él tenían Ariadna y Coral (Denuncia al folio 9).

Por ello, no puede entenderse que se dio una verdadera convivencia dada que la estabilidad domiciliaria de la Sra. Ariadna estaba en la ciudad Córdoba y no en DIRECCION002 donde simplemente vino a pasar una temporada para ver a su hija y a su nieto. E, incluso, respecto al acusado, todavía era menor esa convivencia dado que, como se ha probado éste se marchaba de la vivienda a las 7:00 h. de la mañana volviendo por la noche, con lo cual apenas existió esa convivencia juntos entre el acusado y la denunciante que exige el precepto legal y desarrolla la jurisprudencia. La Sra. Ariadna residía en la ciudad de Córdoba donde convivía con su hija menor, hermana de Coral y a la localidad de DIRECCION002 sólo vino para ver y pasar unos días con su hija y nieto. Además, esto se acredita porque vino el mes de septiembre del año 2021, pasó las navidades en la localidad de DIRECCION002 y se marchó posteriormente sobre el mes de marzo de 2022 de vuelta a su residencia en la ciudad de Córdoba, cuando su hija Coral la pudo volver a acompañar.

Además, la excusa absolutoria debe tener una interpretación restrictiva siempre y cuando, en el delito por el que aquí se acusa, exista ese engaño, tal y como es el caso. Por eso, dada dicha interpretación restringida que debe tener la excusa absolutoria del art. 268 CP en la interpretación dada por el Tribunal Supremo derivada de la fundamentación a la que obedece, proyectada exclusivamente sobre las relaciones familiares, y que aquí no se cumplen, no es dable su estimación en el presente caso. Si no hay ámbito ni relación familiar que proteger, no puede prosperar la aplicación de la excusa absolutoria propuesta, no concurriendo en el presente caso por lo que, no se puede excluir la vía penal manteniéndose la vía civil, como solicita el ministerio público y la defensa para que el autor responda del daño y perjuicio aprovechando este mismo proceso penal, debiéndose entender, todo lo contrario, que ni hubo convivencia entre la denunciada y el acusado y tampoco se puede hablar de la existencia de vínculo familiar alguno ente ambos.

TERCERO.- Análisis y valoración de la prueba.

De esta manera, debemos pasar al estudio y valoración de los medios de prueba practicados en el juicio oral. El tribunal en los siguientes fundamentos de derecho va a examinar la totalidad de la prueba practicada en el acto del juicio oral bajo los principios de inmediación, igualdad, contradicción, oralidad, publicidad y observancia del derecho de defensa. Y, apreciada en conciencia la misma de acuerdo con lo establecido por el art. 741 LECRIM y habiéndose tenido en cuenta las garantías prescritas en el art. 12 de la CE, los arts. 10 y 11 de la Declaración de los Derechos Humanos y el art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se llega a la conclusión que los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de los delitos por las condenas que se dirán.

El delito de estafa viene recogido en el art. 248 CP que establece: <<1. Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno. 2. También se consideran reos de estafa: a) Los que, con ánimo de lucro y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro. b) Los que fabricaren, introdujeren, poseyeren o facilitaren programas informáticos específicamente destinados a la comisión de las estafas previstas en este artículo. c) Los que utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero>>.

Así pues, el tipo objetivo delictivo consiste en engañar a una persona para que cometa un error grave (bastante) que tenga como finalidad que realice un acto económico perjudicial para sí mismo o para un tercero con el que se lucra el agente autor del engaño.

Y, el art. 250 CP que propone la acusación particular indica: <<1. El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando:

1.º Recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social.

2.º Se perpetre abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase.

3.º Recaiga sobre bienes que integren el patrimonio artístico, histórico, cultural o científico.

4.º Revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia.

5.º El valor de la defraudación supere los 50.000 euros, o afecte a un elevado número de personas.

6.º Se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional.

7.º Se cometa estafa procesal. Incurren en la misma los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el juez o tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero.

8.º Al delinquir el culpable hubiera sido condenado ejecutoriamente al menos por tres delitos comprendidos en este Capítulo. No se tendrán en cuenta antecedentes cancelados o que debieran serlo.

2. Si concurrieran las circunstancias incluidas en los numerales 4.º, 5.º, 6.º o 7.º con la del numeral 1.º del apartado anterior, se impondrán las penas de prisión de cuatro a ocho años y multa de doce a veinticuatro meses. La misma pena se impondrá cuando el valor de la defraudación supere los 250.000 euros.

Los requisitos jurisprudenciales para que se de el delito, según la STS de 1 de febrero de 2017 son: <>. En el mismo sentido, anteriores SSTS 692/1977, de 7 de noviembre, 523/1998 de 1997 y 24 de marzo y 6 de mayo de 1999.

Por ello, debe existir un engaño precedente y concurrente con el delito, realizado comisiva u omisivamente; el engaño ha de ser suficiente y proporcional para conseguir el error; debe hacer que la víctima se equivoque, actuando con un conocimiento deformado de la realidad; debe producir un movimiento patrimonial de la víctima hacia el autor del delito, debe existir ánimo de lucro de este quien persigue un beneficio económico; y, debe existir una relación causal entre el engaño realizado y el perjuicio patrimonial producido que, según la STS 61/2012, de 8 de febrero, <> cuando se ha producido un engaño que, según la STS 1243/2000, de 11 de julio, <>.

CUARTO.- El relato de hechos declarados probados recoge aquello que para esta Sala ha quedado acreditado a la vista de la prueba practicada en el juicio oral no incluyendo otros datos que consideramos innecesarios para recogerse en dicho relato habida cuenta los hechos que se consideran probados.

La prueba documental consistió en imágenes de fotogramas acreditativas de las distintas extracciones realizadas por parte del acusado en los cajeros automáticos y fotografías de reseña policial (folios 23 a 31, 37 a 41); extractos bancarios de los movimientos de la tarjeta de débito Santander One débito (folios 57 a 70); extractos bancarios de los movimientos de la tarjeta de crédito Santander All In One (folios 72 a 75); contestación de Caixabank al oficio de la Guardia civil sobre la información de reintegro realizado el 4 de noviembre de 2021 por importe de 282€ (folio 87); facturas nº NUM006, NUM007 y NUM008 del taller DIRECCION003. y pagos realizados por las mismas (folios 92 a 95); antecedentes penales sin resultado (folio 103); y Sistema de R3egistros Administrativos de Apoyo a la Administración de Justicia (folios 104, 105, 169 y 170).

El acusado si bien no declaró ante la Guardia Civil de Castellón (folios 46 y 48), sí lo hizo en su declaración indagatoria de fecha 28 de marzo de 2022 (folios 166 a 168) y en el acto del juicio oral manifestando que era pareja de Coral y amigo de Genaro. Ariadna fue a vivir el mes de julio o así, no recordando, no obstante, si fue en el mes septiembre, tal y como así declararon la propia denunciante y Coral, permaneciendo en la vivienda de DIRECCION002 unos cuatro o cinco meses y que estaba bien físicamente.

Reconoció ser cierto que en ocasiones sí le pidió a su amigo Sr. Genaro que le fuera a sacar dinero del Banco dándoselo después tanto a él como a Ariadna, Coral e incluso a su hijo Conrado. Y si sacaba el dinero su amigo era porque el declarante Eleuterio estaba con Coral, y que si no salen todos en los fotogramas aportados por la entidad bancaria es porque no están todas las fotografías, porque él sí estaba con Coral. No obstante, esto fue desmentido por la testifical de su propio amigo el Sr. Genaro quien dijo que en ocasiones efectivamente le dio la tarjeta y el número pin ( NUM009) para que sacara dinero y, también, de la propia denunciante quien manifestó no ser cierto que pararon el coche en una ocasión para ir al cajero a sacar dinero. Y, también apuntó que tanto la tarjeta como el número de pin siempre se lo proporcionaba Eleuterio a Genaro y éste sacaba el dinero. Y que no es cierto que él después entregara el dinero a los tres integrantes de la familia, sino que, al contrario, Eleuterio no quería que se enterara la familia de que le daba la tarjeta ni de que él recogía el dinero. Sacaba unos 900€ diarios que era el límite diario que tenía la tarjeta, pudiendo haber llegado a sacar la cantidad de 20.000€, y sólo iban los dos a sacar el dinero, nunca los acompañó nadie de la familia porque Eleuterio no quería que se enteraran (Declaración de fecha 25 de noviembre de 2021 y en el acto del plenario).

Manifestó el acusado que siempre utilizó una tarjeta dorada del Banco de Santander y en una ocasión otra que era de color rojo también de la misma entidad bancaria, propiedad de Ariadna, y que esas tarjetas también se utilizaron para pagar los arreglos del coche de Coral, declaración que por sí misma nos lleva a pensar en que efectivamente quien utilizaba y controlaba las tarjetas bancarias de la denunciante era el acusado quien nunca tuvo autorización de ésta para utilizarlas toda vez que, tal y como declaró Ariadna, sólo cuando necesitaba comprar algo se lo compraba su hija Coral, dado que no le dejaban sacar nada de dinero a ella.

En cuanto al período de convivencia el acusado declaró que Ariadna se vino a vivir, no de vacaciones, con vocación de permanencia, declarando el Sr. Eleuterio que vivían en DIRECCION002 junto con la madre Ariadna, Coral, su hijo Conrado de 22 años de edad en aquella época y el declarante y que llevaban más de un año de pareja conviviente, viniendo Ariadna a vivir con ellos, como mínimo, de cuatro meses para adelante, quedando probado que estuvo desde el mes de septiembre de 2021 hasta aproximadamente marzo de 2022 dado que fue en esa época cuando Coral pudo acompañar a su madre de vuelta a su domicilio de Córdoba. Sin embargo, Ariadna quien declaró por videoconferencia dijo que su domicilio habitual está en la CALLE001 nº NUM010 de DIRECCION004- DIRECCION005 (Córdoba) donde vive con su hija menor y que aquí en DIRECCION002 estuvo con su hija desde septiembre de 2021 hasta marzo de 2022 pasando una temporada para estar con ella y su nieto. E, igualmente, contrariamente a lo manifestado por el acusado Coral afirmó que el domicilio de su madre es en DIRECCION004 (Córdoba) donde vive con su hermana menor y su madre, cuando vino a DIRECCION002 no vino, para nada, para quedarse a vivir. Desde que su padre falleció su madre vive con su hermana pequeña en dicha localidad de Córdoba. Y su madre, recordó, estuvo en DIRECCION002 tres meses desde septiembre, Navidad la pasó aquí en Castellón y después se fue, quedando probado que vino a pasar solo una temporada, dado que, por ejemplo, Ariadna nunca estuvo empadronada en DIRECCION002 ni empleó servicio sanitario alguno, simplemente vino a pasar una temporada para estar con su hija y su nieto. Afirmó que su madre se quedaba en una salita, una habitación de madera que estaba en la planta baja porque no podía subir escaleras. No hicieron ninguna obra ahí, la única reforma que se hizo fue en la entrada porque Eleuterio trabajaba en negro ( sic). Pero esa reforma no fue para acondicionar la vivienda para su madre. La habitación era de madera y solo pusieron una cama dado que su madre iba sólo a estar una temporada toda vez que tiene los médicos y todo allí en Córdoba.

Eleuterio declaró que cobraba unos 700€ que entregaba en casa y volaban dado que se lo gastaban en el bingo. No obstante, Coral explicó que no vivían de lo que ingresaba Eleuterio siendo que era ella quien pagaba la comida, internet, los teléfonos móviles suyo y de Eleuterio y cuando le comentaba a Eleuterio que tenía que colaborar dado que cobraba el paro y trabajaba en negro, éste le contestaba que no podía ya que les tenía que pasar dinero a su madre y a sus hijos cuando Eleuterio (Declaraciones de Coral en el plenario).

Dijo que Ariadna estaba de acuerdo en esas extracciones que realizó, si bien, ninguna testifical de las tres practicadas en el plenario corroboran dicha versión de los hechos. Ariadna dijo que su hija Coral no conocía el pin de la tarjeta y solo la utilizó en una ocasión cuando se lo dio ella misma para que pudiera sacar dinero del cajero. Que estando aquí en DIRECCION002 no facilitó su tarjeta de crédito a su hija y no le dio nunca la tarjeta a su hija, más que en esa ocasión, pero a nadie más. En este mismo sentido, Coral afirmó que su madre le dijo en una ocasión que sacara dinero, extrayendo 700€, bajando ella y Eleuterio al cajero y sacando dicha cantidad, siendo ésta la única vez que sacó dinero de su madre, no permitiendo ninguna de las registradas y documentadas en autos realizadas con la tarjeta Santander One Débito a partir del 14 de septiembre de 2021 hasta el 16 de noviembre de 2021 (Extractos bancarios a los folios 57 a 62 y 63 a 70) y de la tarjeta Santander All In One Crédito (folios 72 a 75), también documentados en las diligencias realizadas por la Guardia Civil (folios 69 a 72, 74 a 76 y 78 a 83).

Además, Ariadna dijo que en el mismo monedero donde guardaba la tarjeta tenía un papelito con el número pin de esta y en una ocasión se percató que la tarjeta no estaba donde siempre y la encontró ella en el otro lado del monedero (Declaración de fecha 18 de noviembre de 2021 a los folios 16 y 17 y en el acto del plenario). Eso mismo afirmó Coral indicando que la tarjeta estaba siempre en el monedero y el monedero dentro del bolso que su madre dejaba siempre en el mismo sitio en su habitación que le habían preparado en la vivienda de DIRECCION002.

Coral indicó que, cuando se realizaron los hechos, llevaba de pareja con Eleuterio un año y dos o tres meses de convivencia. Fue muy contundente empleando el adverbio jamás en diversas ocasiones diciendo que jamás le dio la tarjeta de su madre a Eleuterio para que pudiera sacar dinero y que su madre, asimismo, jamás le dio tampoco la tarjeta a Eleuterio a quien suponía que tenía trabajo porque trabajaba en negro. Y, además, que le reprochó haber sacado dinero de su madre y haberse gastado el dinero. Y, el amigo Genaro así también afirmó que no sabía que ese dinero era de Ariadna y que lo supo cuando se lo dijo la hermana de Coral. Veía como Eleuterio daba dinero a todos y mantenía a todos para jugar. Él les daba el dinero y jugaban todos, sabiendo que discutieron y que esa noche dejó dormir en su casa a Eleuterio y que la discusión no se la contó Eleuterio, sino la hermana de Coral. Eleuterio no le dijo jamás que había hecho uso de esa tarjeta de su madre. Eleuterio no les dejaba que su madre tocara la tarjeta y siempre pagaba él y que, hasta con la tarjeta de su madre compró Eleuterio unas zapatillas para un hijo suyo (Declaración de fecha 12 de noviembre de 2021 a los folios 14 y 15 y en el acto del juicio oral).

En cuanto a las distintas extracciones realizadas manifestó el Sr. Eleuterio que Ariadna era conocedora y que le había dado el pin para sacar el dinero. Tanto Ariadna como Coral le daban el numero pin y no le sustrajo la tarjeta porque se la dejaba Ariadna y que iban al bingo los cuatro ( Ariadna, Coral, Conrado y el declarante) todos los días después de comer hasta las 4 de la mañana, y todos los cuatro jugaban al bingo y con las máquinas de juego y en ocasiones Genaro también los acompañaba dándole Eleuterio en ocasiones 50€ para que jugara. Manifestó también que Coral era conocedora de las extracciones que hacía y que no trabajaban ni Coral ni Conrado, utilizando también el dinero para vivir, hechos que fueron absolutamente desmentidos tanto por Ariadna como por Coral (declaraciones en fase de instrucción y en el juicio oral), debiéndose hacer hincapié en las declaraciones de Genaro quién manifestó que Eleuterio le pedía que le entregara el dinero que sacaba de los cajeros automáticos diciéndole que no se enteraran ni Ariadna ni Coral (declaraciones en el plenario).

Dijo que casi siempre gastaba la tarjeta dorada y una vez también utilizó la roja, ambas del Banco de Santander y que seguramente sacaría esas cantidades que se encuentran documentadas en autos extrayendo con la tarjeta tanto dinero él como a veces Coral. Hecho que no fue así dado que Coral declaró no recordar que sólo en una ocasión pararon en el cajero y que sacaron dinero sino, todo lo contrario, que no sacó dinero y que tuvo noticias de las distintas extracciones cuando un día, estando en la peluquería y se iba a ir a Palma de Mallorca a ver a su hija le llamó su hermana en ese momento diciéndole que le habían llamado desde la oficina del Banco de Santander en Córdoba contándole que su madre tenía una deuda y así es cuando pudieron comprobar las distintas extracciones que se había realizado y qué estaba pasando con el dinero de su madre. Coral se puso nerviosa y cuando llegó a casa se lo dijo a Eleuterio, pidiéndole explicaciones, discutió con Eleuterio y éste se fue. Y que también habló con Daniela, la hermana de Eleuterio para pedirle explicaciones dado que era ella quien estaba gestionando los billetes para acudir a Palma de Mallorca (Declaración muy gráfica y detallada que prestó en fecha 14 de febrero de 2022 a los folios 139 a 142 y en el acto del juicio oral).

Reconoció Coral que llevaban una racha que no era normal yendo a los bingos de toda la provincia y que ella atribuía porque Eleuterio decía que había vendido un piso que tenía por 58.000€ y que sabe que, en ocasiones, Eleuterio le dio la tarjeta a su amigo Genaro para que sacara dinero, desconociendo éste que era con la tarjeta de su madre. Genaro, amigo de Eleuterio y que conoce a Coral por aquél, se ratificó en su declaración prestada en fecha ante el órgano jurisdiccional instructor (folio 145) indicando que efectivamente tal y como decía Coral sí realizó extracciones, afirmando que sacó seguro en más de veinte ocasiones el dinero con la tarjeta que le proporcionaba Eleuterio. Nunca vio que la tarjeta no era de él y se enteró por la hermana de Coral que la tarjeta no era de su amigo. Eleuterio no le daba nada a cambio de realizar estas extracciones, sólo que, a veces, si cantaban algo se lo repartían entre ellos. Y, recuerda que un día en la puerta del bingo sí le preguntó por el alto nivel de vida que llevaba respondiéndole Eleuterio que había vendido una casa y que por eso tenía dinero, hecho que, en absoluto, se ha acreditado de ninguna manera, ni documental ni testificalmente, en este procedimiento penal. También manifestó que nunca se fijó en el nombre del titular en la pantalla del cajero dado que estaba en la confianza de que era de su amigo Eleuterio, si hubiera sabido que era de otra persona no hubiera hecho dichas extracciones. Por otra parte, respecto a esto se ha de mencionar que en las pantallas de los cajeros automáticos, como es conocido, no aparece el nombre del titular de la cuenta bancaria. La única comprobación de titularidad que se puede realizar es en la propia tarjeta bancaria donde sí aparece el nombre de su titular y la numeración de esta.

Ariadna afirmó que cuando estuvo aquí en DIRECCION002 los acompañaba al bingo a verlos, pero no a jugar. Cuando iban al bingo no era ella quien les daba el dinero para jugar. Supo más tarde que el dinero para jugar al bingo sí lo sacaban de su tarjeta y que ella esto no lo sabía dado que ella no veía las extracciones que realizaba y que no revisó el saldo de sus cuentas corrientes cuando estaba en DIRECCION002, ni en el cajero hicieron consulta alguna sobre el dinero que tenía en la cuenta.

Cuando vino a DIRECCION002 en septiembre de 2021 fue la primera vez que vino a ver a su hija y a su nieto. Se fue el mes de marzo (de 2022) de DIRECCION002 y Eleuterio en esa fecha ya se había ido de casa de su hija.

Y dijo que iban prácticamente todos los días al bingo, todas las noches y que ella habría ido unas dos o tres veces. Sí conoce al amigo de Eleuterio a quien conoce por el nombre de Genaro diciendo que también iba al bingo algunas veces y lo sabe porque los veía. Ella sí estaba cuando en ocasiones también estaba Genaro. Afirmó Coral que jamás ha pisado un bingo y a raíz de conocer a Eleuterio fueron, él sacaba dinero de las máquinas tragaperras e iban casi todos los días. Iba con su hijo siempre dado que al tener una discapacidad lo tiene pegadito a ella, y que el dinero lo facilitaba siempre Eleuterio y a veces jugaban todos. El dinero lo facilitaba siempre Eleuterio quien dirigía a todos (Declaración de fecha 14 de febrero de 2022 en sede judicial a los folios 136 a 138 y en el acto del plenario).

Dijo Ariadna que Coral sí trabajaba y no sabe cuánto ganaba. Y Eleuterio no trabajaba. No sabía de dónde salía el dinero, afirmando la hija que ella tenía de ingresos los del paro más una paga que tiene de su hijo por la discapacidad quien tiene 23 años y vivía con ellos.

Respecto a la reparación del coche, Coral dijo que Eleuterio manifestó que se hacía cargo él de la factura de la reparación y que ella ni siquiera fue a recogerlo al taller, haciéndose tres pagos mediante tarjeta bancaria con número de pin correcto, estando totalmente convencida la Sra. Marí Jose, administrativa del DIRECCION003, que quien realizó esos pagos fue el acusado (Declaración de fecha 14 de febrero de 2022 a los folios 143 y 144 y factura de la empresa de DIRECCION002 DIRECCION003. a los folios 92 a 94). El vehículo era de ella, pero Eleuterio también lo cogía.

Por todo ello a la vista de la prueba practicada en ninguna fotografía aparece Coral ni Ariadna solamente Eleuterio y Genaro como que fueron ellos quienes realizaron las extracciones de dinero y queda acreditado que Eleuterio se apropió de la tarjeta y del número pin de Ariadna que tenía dentro de su monedero y éste dentro del bolso, llegando a percibir en un momento determinado Ariadna que no tenía la tarjeta en su sitio donde habitualmente la colocaba encontrándola en la parte opuesta del monedero.

En ningún momento existió pues consentimiento ni por parte de Ariadna ni por parte de Coral para que Eleuterio pudiera utilizar ni la tarjeta bancaria dorada ni la tarjeta roja del Banco de Santander cuya titularidad ostentaba Ariadna.

También ha quedado acreditado que cuando se le preguntaba por el nivel de vida que tenía Eleuterio manifestaba que lo tenía porque había vendido un piso por el que le habían dado 58.000€ y que vivía de eso si bien también ha quedado acreditado por las declaraciones de Genaro que Eleuterio le pedía que las extracciones que realizaba y el dinero que se lo daba una vez realizada la extracción, se lo diera a escondidas sin que estuvieran presentes Ariadna ni Coral.

Todas esas extracciones se realizaron en menos de dos meses, realizándose la primera extracción el día 14 de septiembre, a los pocos días de estar Ariadna en la vivienda de su hija y nieto (folios 166 a 168), alcanzándose así el pleno convencimiento que la convivencia entre ambos apenas existió toda vez que a la semana de estar Ariadna ya se le hicieron extracciones y máxime cuando el acusado se iba de la vivienda a las 7 de la mañana y volvía de noche.

QUINTO.- Concurren todos los elementos del delito de estafa previsto y penado en el art. 248 y 250.1, 4º y 5º CP, a saber:

1.º Un engaño precedente o concurrente, lo que se ha denominado en la jurisprudencia como <>; tan decisivo se muestra este factor del engaño que viene a individualizar a la estafa frente a las restantes infracciones patrimoniales, cuyo denominador común consiste también en un enriquecimiento ilícito, propiciándose el acto de disposición del perjudicado merced al engaño instrumentado por el agente, ya sea explícito o semántico o adquiera cuerpo implícitamente en el seno de una relación contractual tejida con fin defraudatorio.

En este caso, no solo no le dejaban utilizar la tarjeta a Ariadna sino que, incluso, el acusado era quien utilizaba tanto la tarjeta dorada como, en una ocasión, la roja del Banco de Santander, propiedad de la víctima y sin su autorización. Ni la propia hija de Ariadna, Coral conocía el pin de la tarjeta y solo la utilizó en una ocasión cuando se lo dio ella misma para que pudiera sacar dinero del cajero, no siendo pues cierto la manifestación de Eleuterio de que tanto la tarjeta como el número de pin siempre se lo proporcionaba Eleuterio a Genaro y éste sacaba el dinero. Además, ya se ha dicho, fue determinante en su declaración en el plenario Coral diciendo que ni ella ni su madre le dieron jamás tarjeta alguna de Ariadna para que pudiera sacar dinero, hecho que además le reprochó por haber sacado dinero de su madre y haberse gastado el dinero.

Reconoció Coral que llevaban una racha que no era normal yendo a los bingos de toda la provincia y que ella lo atribuía porque Eleuterio decía que había vendido un piso que tenía por 58.000€.

2.º Dicho engaño, nos dice la jurisprudencia, ha de ser <>; sí habrá de excluirse la existencia de un engaño relevante en supuestos de burdas falacias o apreciables exageraciones, que, en ocasiones, constituyen práctica social extendida y entendida, sin que hayan de ser marginadas sistemáticamente consideraciones subjetivas atinentes al perjudicado o víctima, no perdiendo de vista el indudable relativismo que acompaña al engaño al surgir y corporeizarse intuitu personae.

El engaño aquí presente se muestra con nitidez toda vez que el acusado personalmente e incluso en bastantes ocasiones utilizando a su amigo Genaro le dio la tarjeta a este para que sacara dinero (más de veinte, declaró el testigo) desconociendo tanto Ariadna como Coral y hasta el propio Genaro que se estaban utilizando dichas tarjetas que no eran de su propiedad. Y, además, cuando este sacaba el dinero no era para disfrute ni entregaba el dinero a los tres integrantes de la familia, sino que, al contrario, Eleuterio, según declaró Genaro, no quería que se enterara la familia de que le daba la tarjeta ni de que él recogía el dinero.

3.º Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa, nos dice la jurisprudencia de <>, determinante del vicio de voluntad facilitador del desplazamiento patrimonial que le subsigue, importancia del error como estado espiritual de la víctima ante la doble consideración de que la caracterización típica del engaño viene a depender de su capacidad para la suscitación del error y de que este actúa como propulsor o motivador del traspaso patrimonial, configurándose como substrato psicológico de la disposición perjudicial injusta; el error ha de derivarse del montaje aparencial elaborado por el sujeto activo, de la falsa representación suscitada, y no de una inexactitud de juicio derivada de un total desconocimiento por parte del afectado con lo que ha de delimitarse el error de la ignorantia facti.

Eleuterio declaró que cobraba unos 700€ que entregaba en casa y volaban dado que se lo gastaban en el bingo. No obstante, Coral explicó que no vivían de lo que ingresaba Eleuterio siendo que era ella quien pagaba la comida, internet, los teléfonos móviles suyo y del propio Eleuterio y que cuando le decía al acusado que tenía que colaborar comprando comida cosas para la casa, éste le contestaba que no podía ya que les tenía que pasar dinero a su madre y a sus hijos, haciéndoles creer así que no disponía de dinero.

4.º Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, como producto de una actuación directa del propio afectado, si bien sea un hecho consecuencia, del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo, acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa y que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en

si misma o en un tercero.

La trasmisión patrimonial y el perjuicio consiguiente no puede discutirse, pues, por sí mismo o por Genaro, sacaba diariamente unos 900€ diarios que era el límite diario del que disponía la tarjeta, pudiendo haber llegado a sacar Genaro la cantidad de 20.000€, con un total de perjuicio en 51.900€.

5.° Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocador del error y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, valorándose el dolus antecedens pues el tribunal tiene pleno convencimiento de que se ocultó la utilización de dichas tarjetas a su propietaria Ariadna y a su hija Coral, dolo que supone la representación por el sujeto activo, consciente de sus maniobra engañosa, de las consecuencias de su conducta que conllevó el importantísimo desprendimiento patrimonial en la víctima como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado.

6.° La dinámica en la actuación del infractor ha de hallarse presidida por el ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto esencial para la configuración de la tipicidad en la estafa, lucro que viene a ser la contrapartida del perjuicio patrimonial provocado, hacia el que propende la acción delictuosa ( SSTS de 26 de abril de 1988; 6 de febrero de 1989; 24 de marzo de 1992 y 20de mayo y 10 de octubre de 1994, entre otras muchas) y que, en el presente caso, ha quedado totalmente confirmado con las disposiciones patrimoniales realizadas para, principalmente, dedicarlo a jugar en los distintos bingos de la provincia de Castellón.

SEXTO.- Participación.

En el presente caso, se ha practicado en las actuaciones prueba de cargo apta y suficiente a los efectos de desvirtuar el principio de presunción de inocencia de que goza el acusado Eleuterio.

Es penalmente responsable del delito en concepto de autor, de acuerdo con lo establecido por los arts. 27 y 28 CP, Eleuterio, por su participación personal, material, voluntaria y directa en los hechos.

SÉPTIMO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Concurren las circunstancias agravantes del art. 250.1 CP, apartados 4º, y 5º, toda vez que fue grande el perjuicio causado dado que, entre otras cosas, la familia ya no tuvo ni siquiera dinero para sacar los billetes de avión e ir a visitar en Palma de Mallorca a otra hermana de Coral e hija de Ariadna; dejó a la víctima en precaria situación económica, máxima con la edad con que cuenta Ariadna; y, la cantidad de la defraudación ascendió a 51.900€, superando así los 50.000 euros. Se trata de un subtipo agravado de naturaleza objetiva en el que hay que atender exclusivamente a la importancia de la suma apropiada o defraudada sin que sean relevantes a tal efecto ni la escasez de medios económicos del sujeto activo ni la potencialidad dineraria del sujeto pasivo, no siendo, en todo caso, valores inconmovibles sino fluctuantes en atención a las circunstancias económicas, particularmente el valor real de la moneda, la inflación y parámetros de venta en el momento de ser aplicado este subtipo agravado ( STS de 21 de enero de 2002). Por todo ello, siendo la cantidad apropiada superior a 50.000€ la aplicación de este subtipo agravado resulta evidente.

No obstante, no existe abuso de las relaciones personales existentes entre Eleuterio y la víctima ( art. 250.1, 6º CP) dado que de nada se conocían, existiendo sólo una relación de convivencia previa entre la hija de Ariadna, Coral, y el acusado de unos tres meses. Ariadna no podía imaginar, en la confianza que estaba en casa de su hija y su nieto que el acusado cogiera y utilizara sus tarjetas bancarias sin ningún consentimiento dada la nula relación personal que había.

OCTAVO.- Penalidad. Individualización de la pena.

El tribunal tomando en consideración las circunstancias previstas por la norma que expresan la mayor o menor gravedad del hecho y las condiciones personales del sujeto desde consideraciones de prevención general y especial debe individualizar la específica sanción aplicable al acusado en particular, siendo dos los criterios que deben guiar la tarea individualizadora del juzgador en el proceso de adaptación de la pena al caso concreto y al individuo, a saber, la gravedad del hecho que se basa en la retribución proporcional al injusto culpable orientada por criterios de prevención general y las circunstancias personales del sujeto.

El art. 248 CP en su redacción al momento de cometerse los hechos dada por el Artículo único.61 de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, establecía: <<1. Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

2. También se consideran reos de estafa:

(...)

c) Los que utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero>>.

Y, el art. 250.2 CP, precepto por el que acusa la acusación particular, en la fecha de los hechos establecía: <<2. Si concurrieran las circunstancias 4ª, 5ª o 6ª con la 1ª del número anterior, se impondrán las penas de prisión de cuatro a ocho años y multa de doce a veinticuatro meses>>, penalidad que es la misma a la actual realizada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.

Así pues, el delito de estafa del art. 248.1 y 2, c) CP, en relación con el art. 250. 1, apartados 4º y 5º y 2 CP prevé un arco penológico de Prisión de Uno a seis años y Multa de seis a doce meses, de manera tal que, concurriendo las circunstancias modificativas de dichos apartados 4º y 5º del art. 250.1 CP, considerada la vulnerabilidad de Ariadna y la gravedad de los hechos realizados, atendido el importe de lo defraudado que asciende a más de 50.000€ realizado en numerosas extracciones diarias a través de cajeros automáticos, el quebranto económico causado a la perjudicada, persona mayor y que estaba en la mayor confianza en la vivienda de su hija y su nieto, con los que fue a pasar una temporada, dejándose el bolso con el monedero y las tarjetas de crédito con el número pin en su propia habitación a la vista y sin guardarlo especialmente, con gran relajación y confianza por parte de Ariadna y sin pensar la víctima que la pareja de su hija le pudiera estar sacando todo el dinero del Banco.

Y, Eleuterio comenzó a realizar dicha actividad delictiva mediante las extracciones bancarias ya la semana siguiente a que llegara Ariadna a DIRECCION002, empleando incluso el acusado a tercera persona para realizar dichas extracciones, circunstancias todas ellas que nos han de llevar a imponerle la pena de Prisión de Tres años y Multa de Nueve meses a razón de diez euros diarios, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP, esto es, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

NOVENO.- Responsabilidad civil ( Art. 116 CP).

En orden a la responsabilidad civil derivada de delito, todo responsable criminal de un delito, lo es también civilmente, con la extensión determinada y el carácter expresado en los arts. 109 y ss., así como los arts. 116 y concordantes del Código Penal.

Al acusado Eleuterio se le condena a indemnizar a Ariadna en la cantidad de lo defraudado, esto es, 51.900€ (Anotaciones contables del Banco de Santander y Alegación Séptima del escrito de acusación), más los intereses legales del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

DÉCIMO.- Costas procesales.

A tenor de lo establecido por los arts. 123 y 124 CP y arts. 239 y 240 LECRIM, procede condenar al acusado al abono de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

Vistos los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,