Sentencia Penal 5/2024 Tribunal Superior de Justicia de Navarra . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 50/2023 de 29 de enero del 2024

PRIMERO.-La sentencia recurrida, objeto del recurso, competencia y derecho a la segunda instancia.

1.1.- Sentencia de instancia. La sentencia recurrida en apelación fue dictada en fecha 21 de septiembre de 2023 por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Navarra en el rollo de Sala nº 861/2022 dimanante del Procedimiento Sumario Ordinario núm. 17/2022 del Juzgado de Instrucción núm. 5 de Pamplona/Iruña por un presunto delito de lesiones ( art. 149 y 147 Código Penal). Dicha sentencia condena a ambos acusados D. Carmelo y D. Clemente como autores responsables de un delito de lesiones por pérdida de órgano principal, concurriendo la circunstancia agravante de alevosía y la atenuante analógica de consumo de alcohol y drogas, a cada uno de ellos, a la pena de 8 años y 6 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas incluidas las de la acusación particular. Asimismo, se les impone la prohibición de aproximación a menos de 300 metros de David, su domicilio y lugar de trabajo, así como la prohibición de comunicación por cualquier medio durante el plazo de 15 años. Ambos acusados indemnizarán de forma conjunta y solidaria a D. David en la cantidad total de 293.913,60 €, por la lesiones, perjuicios morales y daños causados, cantidad esta que devengará el interés legal del dinero previsto en el artículo 576 de la LECivil, desde la fecha de la resolución hasta su completo pago.

1.2.- Objeto de los recursos de apelación interpuestos respectivamente por ambos acusados. Ambos acusados interponen sendos recursos de apelación contra la sentencia condenatoria dictada en la instancia:

(i) El recurso de apelación interpuesto en representación del acusado D. Carmelo contiene cuatro alegaciones. En la alegación primera se limita a trascribir la condena dictada en la instancia. En la alegación segunda, bajo el título de autoría, argumenta que no ha quedado acreditada la participación de D. Carmelo, incurriendo la sentencia, a juicio del recurrente, en una valoración errónea y arbitraria de la prueba. En la alegación tercera, sostiene la concurrencia de la eximente completa o incompleta de drogodependencia. Por último, en la cuarta alegación, esgrime el derecho constitucional a la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, entendiendo que no existen auténticos actos de prueba sobre los que asentar una Sentencia condenatoria. Solicita la libre absolución de D. Carmelo, con todos los pronunciamientos favorables, y de manera subsidiaria, la revocación parcial de la sentencia, con la apreciación de la atenuante de drogodependencia (sic) e imponga la pena mínima correspondiente.

(ii) El recurso de apelación interpuesto en representación del acusado D. Clemente contiene dos motivos. En el primer motivo, alega error en la apreciación de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia. Considera que la actividad probatoria desplegada no tiene entidad suficiente para construir un enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido de los elementos probatorios seleccionados y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. En el segundo motivo, expone indebida aplicación de la circunstancia agravante de alevosía del art. 22.1ª y de la atenuante analógica de consumo de alcohol y drogas, que estima debió apreciarse como incompleta, con rebaja de la pena en dos grados. Por último, con cita jurisprudencial, manifiesta que la fijación judicial de la pena debe ser motivada. Solicita se dicte sentencia declarando la absolución del recurrente con todos los pronunciamientos favorables, o alternativamente, se aprecie la circunstancia incompleta del artículo 21.2 y 21.7 del Código Penal y se rebaje en dos grados la pena impuesta.

(iii) El Ministerio Fiscal y la acusación particular impugnan ambos recursos y se oponen a dichas alegaciones en los términos que han quedado expuestos en sus respectivos escritos, solicitando la confirmación íntegra de la sentencia dictada en la instancia.

1.3.- Competencia. Resulta competente para el conocimiento de los recursos de apelación interpuestos frente a dicha sentencia, la Sala de lo Civil y Penal de este TSJ de Navarra, actuando como Sala de lo Penal, según establece el art. 73.3 b) LOPJ, quedando así garantizado el derecho a la segunda instancia penal.

1.4.- Derecho a la segunda instancia en materia penal. Aunque este derecho no está expresamente recogido en el art. 24.2 de la Constitución Española, se constituye, no obstante, como una de las garantías del proceso penal, proclamada en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el artículo 2 del Protocolo n.º 7 al Convenio Europeo de derechos Humanos.

En palabras de nuestro Tribunal Constitucional, tal y como expone la STC 184/2013, de 4 de noviembre, el derecho a un recurso efectivo y a la segunda instancia penal, forma parte de las garantías del proceso justo consagradas en el art. 24.2 CE (por todas, SSTC 42/1982, de 5 de julio, FJ 3 ; 76/1982, de 14 de diciembre, FJ 5 ; 70/2002, de 3 de abril, FJ 7; y 116/2006, de 24 de abril , FJ 5). Toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; 105/2003, de 2 de junio, FJ 2 ; y 136/2006, de 8 de mayo, FJ 3).

Nuestro proceso penal acoge un sistema de apelación en el que cabe la plena revisión de los hechos, de la apreciación de la prueba, del derecho aplicable y de la observancia de las normas procesales y de las garantías constitucionales, en función de lo decidido en primera instancia. La sentencia del Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo nº 345/2020, de 25 de junio, recuerda que la apelación no es un nuevo juicio íntegro: su objeto es más limitado que el de la instancia. Está marcado por los contornos prefijados por el apelante --y, en su caso, el apelante adhesivo-- en su recurso. De esta suerte, salvo las expresas excepciones previstas por la ley, el efecto devolutivo de la apelación se limita a los puntos de la decisión recurrida a los que el recurso se refiere ( STC 40/1990, de 12 de marzo). El resto de asuntos decididos y no cuestionados ni impugnados han de considerarse consentidos. Esta regla responde, en palabras de la STS 255/2020, de 28 de enero, a fundadas razones tales como facilitar la efectividad del principio de contradicción o la congruencia de la sentencia de apelación, así como la prohibición de la reformatio in peius.

SEGUNDO.- Valoración de la prueba. Supuesta vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

2.1.- Planteamiento. Examinaremos de forma conjunta la alegación segunda y cuarta del recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Carmelo y el motivo primero contenido en el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Clemente dada la evidente interrelación que se plantea entre ellos.

2.1.1.- Recurso de apelación interpuesto en representación del acusado D. Carmelo (alegaciones 2ª y 4ª).

En la alegación segunda argumenta que no ha quedado acreditada la participación de D. Carmelo, afirmando que no se ha valorado la totalidad de la prueba practicada en el plenario y la prueba que ha sido valorada lo ha sido desde una perspectiva inquisitiva y totalmente parcial, incurriendo en una valoración errónea y arbitraria de la prueba. Considera que no cabe construir certezas sobre la base de simples probabilidades, necesitando además que aquellas hagan relación directa y material al hecho criminal y a su agente, pues de lo contrario se estaría en el campo de las presunciones en contra del reo, tratándose de una condena con base únicamente en indicios que, según afirma, carecen de fundamento alguno.

El desarrollo del motivo contiene diversas afirmaciones de parte, que cabe sintezizar:

- David -lesionado víctima- fue incapaz de reconocer a persona alguna involucrada en los hechos, ha ofrecido declaraciones contradictorias sobre el número de personas en su grupo, generando confusión sobre quiénes estaban presentes en el momento de la agresión.

- El testigo Santiago no fue mencionado en las primeras declaraciones y solo prestó declaración en el Juzgado en marzo de 2022. Sus declaraciones entran en continuas contradicciones, lo que podría poner en tela de juicio su presencia durante los hechos.

- Las declaraciones del testigo Serafin son inconsistentes. En su testimonio, afirmó que la persona que agredía llevaba una visera de color blanco y rojo, descripción que no coincide con las imágenes de video de la policía. Además, señala que Serafin ha cambiado su versión sobre su ubicación durante la agresión, lo que genera dudas sobre su testimonio.

- El testigo Urbano habla de la presencia de 20 personas y que al caer al suelo, se cubrió y no vio nada. Esta declaración carece de detalles específicos y es insuficiente para identificar al recurrente como el agresor.

- El Testigo Protegido tampoco vio nada según su propio testimonio, ya que se tapó la cabeza con las manos.

Entiende que lo único que queda claramente establecido es que el recurrente participó en una discusión inicial, y su presencia en esa etapa preliminar del conflicto podría explicar por qué algunos testigos lo identifican. La identificación parece estar fundamentada más en su participación en la discusión previa que en cualquier acción violenta que haya cometido posteriormente. El grupo que supuestamente perpetró la agresión venía de espaldas a los testigos, lo cual complica cualquier intento de identificación. Las declaraciones coinciden en que había una gran muchedumbre en el lugar del incidente, lo que dificultaba cualquier contacto visual claro. Todos los testigos declararon haber sido agredidos en el suelo, donde cubrían sus cabezas para protegerse, lo que minimiza aún más la posibilidad de que pudieran haber identificado a alguien con precisión. A estas condiciones debe sumarse la visibilidad limitada y el estado de embriaguez en el que se encontraban tanto los testigos como las partes involucradas. Considera que, bajo estas circunstancias, resulta altamente improbable que alguno de los testigos haya podido proporcionar un relato exacto y fiable de los hechos. En resumen, argumenta que las declaraciones de los testigos presentan contradicciones, discrepancias y falta de claridad, lo que genera dudas sobre su fiabilidad y sobre la participación de los acusados en la agresión a David.

En la cuarta alegación, esgrime el derecho constitucional a la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, entendiendo que no existen auténticos actos de prueba sobre los que asentar una Sentencia condenatoria.

2.1.2.- Recurso de apelación interpuesto en representación del acusado D. Clemente (motivo primero).

En el primer motivo, alega error en la apreciación de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia. Considera que la actividad probatoria desplegada no tiene entidad suficiente para construir un enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido de los elementos probatorios seleccionados y la convicción a la que llega el órgano sentenciador, al entender probado que D. Clemente participó en la agresión a David, siendo una de las personas que le propinó múltiples patadas y puñetazos en la cabeza y en la cara. A su juicio, la prueba practicada no permite entender acreditado que tal actuación se produjera.

Afirma que el día de los hechos, el recurrente se encontraba disfrutando de la Nochevieja en la zona del Caballo Blanco, iba disfrazado de Policía, vestido con una chaqueta negra y una gorra negra y blanca, como puede observarse en las imágenes captadas por las cámaras de seguridad del Ayuntamiento de Pamplona y por las cámaras del INAP (Gobierno de Navarra) (fotogramas 3 y 4 y 7, del informe de video de personas presuntamente implicadas, realizado por la Brigada de Policía Judicial, informe NUM000, policías: NUM001 y NUM002). Estuvieron bebiendo y consumiendo sustancias (anfetaminas, speed, cocaína) desde el inicio de la noche hasta altas horas de la madrugada, de lo que se puede deducir que el consumo fue bastante y suficiente para afectar la voluntad de los actos del recurrente. Se acercó al grupo en el que se encontraba el Sr. David, al ser llamado por el otro acusado D. Carmelo. Se produjo un intercambio de expresiones malsonantes, pero una vez finalizada la inicial discusión continuó la fiesta con su entonces pareja, Elvira, sin encontrarse en el lugar de la pelea y sin tener participación alguna en la agresión. Expone que la sentencia recurrida obvia los siguientes datos:

- El Sr. Clemente -en realidad debe referirse a la víctima Sr. David- declara que no pudo ver quién le estaba pegando, explicando que se cubrió para evitar golpes y que no recuerda si los que le pegaron eran las mismas personas que iniciaron la primera discusión. Además, refirió haber sido agredido por unos "moros" (sic).

- El testigo Serafin declara en el plenario que cayó al suelo y recuerda que intentó evitar los golpes que estaba recibiendo por una multitud de entre 15/20 varones. Sin embargo, del atestado inicial se deduce que hubo una sola persona agredida, que ésta fue David, y que el resto de los amigos allí presentes no dieron importancia alguna a los hechos, tampoco manifestaron que hubieran sido agredidos todos o alguno de ellos. Por lo que, según expone, cabría dudar de la secuencia temporal que describe y de que los hechos ocurrieran tal y como los ha relatado. A mayor abundamiento, expone que el Sr. Serafin manifiesta que el recurrente portaba como complemento una gorra roja, que no se corresponde con ninguno de los portados por el Sr. Clemente.

- La declaración del testigo Urbano no sitúa a Clemente en la agresión, manifestando a preguntas de la defensa que no lo puede asegurar al 100%.

- El testigo Santiago no ha reconocido a Clemente en ningún momento como participante en la agresión.

- El Testigo Protegido incurre en contradicciones en las distintas declaraciones realizadas en cuanto a la descripción de los participantes en la agresión y los complementos de ropa que portaban, reconociendo al recurrente a partir de una foto de la que se desconoce cómo se ha obtenido, pues según explica en su primera declaración la obtienen del Perfil de Carmelo en Instagram, con un consentimiento inexistente por parte de las personas que aparecen en ella.

- Las declaraciones e informes de los miembros de la Brigada Judicial de Policía Municipal, en cuanto al análisis de teléfonos móviles, no han localizado elementos que tengan interés en las presentes diligencias. El informe de video describe que si bien se les puede situar llegando al Caballo Blanco dos horas antes (03:15h aproximadamente), no es posible determinar la hora en la que abandonan la zona ni tampoco su grado de participación en el delito, ya que, tal y como puede verse en los fotogramas 5 y 6, aunque se aprecia un tumulto en la zona (05:15h) debido a la baja calidad y a la lejanía de las imágenes obtenidas en el Paseo de Redín (INAP) no es posible concretar la identidad de las personas implicadas ni determinar su grado de participación en la misma a través del visionado y análisis de las grabaciones que se han podido utilizar.

- La declaración del coimputado D. Carmelo reconoce que el recurrente participó en la discusión inicial, pues él mismo lo llamó, pero no en la agresión posterior.

- La declaración del Sr. Gonzalo, según la cual, presenció la agresión, pero no vio a los acusados participar, cree que no hicieron nada, entre tanta gente no les vio.

- Y respecto al reconocimiento en rueda que se hizo de ambos acusados como autores de la agresión, expone que tal reconocimiento partió de un inicial reconocimiento a través de una fotografía sacada de la red INSTAGRAM, en concreto, del perfil del Sr. Carmelo (Atestado Ampliatorio, página 3), obteniendo dicha imagen violentando el derecho a la privacidad de los acusados, dado que la imagen es un dato de carácter personal protegido por la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD) y el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, por lo que se requeriría el consentimiento expreso e inequívoco para exhibir o compartir sus fotografías.

En consecuencia, considera que no concurre prueba de cargo suficiente para tener por desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia del recurrente, existiendo numerosos hechos que ponen de manifiesto la existencia de una duda más que razonable en cuanto a la participación del sr. Clemente en la agresión al sr. David, que no enerva la presunción de inocencia del recurrente.

Ambos gravámenes deben ser desestimados.

2.2.- Presunción de inocencia y valoración conjunta de la prueba. Expuesto, en síntesis, el cuestionamiento de la apreciación probatoria que plantean ambos recurrentes, debemos indicar, no obstante, que éste se formula en términos muy fragmentarios, omitiendo en su disidencia elementos decisivos de la convicción judicial e incluso efectuando afirmaciones tergiversadas, parciales, en clara disidencia con el contenido del acta videográfica del juicio oral. Lo que afecta, de forma indudable, a la necesaria consistencia interna y externa de los motivos revocatorios que se aducen en los respectivos recursos, al omitir en su discurso variados elementos fundamentales del completo y complejo cuadro probatorio que ha sido valorado con detalle en la sentencia de instancia.

En este aspecto, debemos advertir la insuficiencia que supone el empleo de un método defensivo basado en un discurso meramente deconstructivo de alguno de los elementos probatorios o indicios. Cada uno de estos elementos probatorios o indicios, aisladamente considerados, pueden resultar, a menudo, susceptibles incluso de severa crítica en cuanto a su fiabilidad individual. Pero lo que debe quedar claro es que lo que aporta valor reconstructivo a la prueba practicada, tanto la de naturaleza directa como indiciaria, no se mide -como muy bien expresa la STS nº 450/2023, de 14 de junio- por la fuerza acreditativa intrínseca de cada uno de los datos informativos que arrojan los medios de prueba producidos, sino por el valor integrado de todos ellos. Los valores específicos interactúan conformando la imagen probatoria del hecho. De ahí que nuestro análisis deba decantarse, sobre todo, de la fiabilidad resultante de la interacción de los datos probatorios entre sí, lo que supone una operación más compleja que el simple análisis de datos parciales. La suma interaccionada de los datos probatorios directos o indiciarios, su ajuste recíproco, es lo que permitirá atribuir fiabilidad al conjunto probatorio, más allá de las dudas o críticas sobre la fiabilidad individual o desconectada del resto de los elementos probatorios. Este método es el que permitirá comprobar si cabe decantar una inferencia lo suficientemente concluyente para situar otra hipótesis alternativa más favorable al acusado en un plano de manifiesta irrelevancia probabilística, huyendo de la propuesta deconstructiva de análisis, que arroja, con frecuencia, una falsa representación sobre la imagen proyectada por el cuadro de prueba -vid. STS 232/2022-.

La revisión de la apreciación de la prueba expuesta en la sentencia de instancia, cuando se aduce error en la valoración de la prueba y consecuente vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, puede comprender cánones de licitud y de regularidad de la prueba, de respeto a las reglas de producción, metodológicas o epistémicas, pero sobre todo de suficiencia de la prueba y de su aptitud para excluir otras hipótesis alternativas más favorables, de forma plenamente respetuosa con las garantías que destila el derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrada en el art. 24 CE y en diversos textos internacionales vinculantes - vid. art. 48 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea; art. 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH); art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; o el art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos-. En este sentido, debemos comprobar que la sentencia de instancia excluye la existencia de cualquier duda sobre la culpabilidad que proclama, de forma respetuosa con lo dispuesto en la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, cuyo art. 6 exige que cualquier duda sobre la culpabilidad beneficie siempre al sospechoso o acusado, incluso cuando el órgano jurisdiccional valore si el interesado debe ser absuelto.

Tal y como detalla la STS nº 517/2023, de 28 de junio, los diversos planos de control pueden abarcar desde la verificación de la validez constitucional y legal de las pruebas practicadas hasta la consistencia de los razonamientos probatorios. Determinando, por un lado, si las razones por las que se atribuye valor reconstructivo del hecho histórico a las informaciones probatorias responden a las máximas de la experiencia, a las reglas de la lógica y al conocimiento científico -vid. SSTS 617/2013, 310/2019- Y, por otro, si el método valorativo empleado se ajusta a las exigencias constitucionales de completitud y de expresa identificación en la sentencia de los criterios de atribución de valor con relación, primero, a cada uno de los medios de prueba practicados y, segundo, al cuadro probatorio observado en su conjunto, tal como exige el Tribunal Constitucional -vid. 340/2006, 105/2016- y la propia Sala 2ª del Tribunal Supremo -vid. entre muchas, SSTS 544/2015, 822/2015, 474/2016, 447/2021-.

Como punto de partida favorable a los acusados, debemos recordar que el diálogo entre ambas hipótesis, una acusatoria y otra defensiva, no se plantea en términos de idéntica exigencia acreditativa, lo que no es sino el corolario del principio constitucional de la presunción de inocencia, como regla epistémica de juicio, que determina un doble estándar valorativo. Tal y como detalla la STS nº 814/2021, el éxito de función acusatoria supondría la privación de libertad o de otros derechos de la persona, lo que reclama un resultado concluyente más allá de toda duda razonable. La pretensión defensiva, partiendo de una presunción rebatible de inocencia, únicamente requiere la debilidad de la conclusividad de la tesis acusatoria, no necesariamente excluirla. De ahí que deba quedar debidamente entendido que no resulta exigible, en modo alguno, que la hipótesis alternativa defensiva se acredite también más allá de toda duda razonable, sino que basta con que tal hipótesis goce de capacidad o potencial argumentativo suficiente para generar una duda razonable sobre la plausibilidad objetiva de la hipótesis alternativa. Dicho de otro modo, para que pueda prosperar la pretensión absolutoria no se requiere la certeza de la inocencia sino la comprobación de la subsistencia de dudas sobre la culpabilidad, lo que permitiría atribuirle aptitud suficiente para destruir o enervar al alto grado de conclusividad fáctica que exige el estándar constitucional.

Debemos insistir que la duda que permitiría amparar a la recurrente en su derecho fundamental a la presunción de inocencia es aquella de carácter razonable, que no se justifica en sí misma sino contrastándola con los argumentos que fundamentan la condena. Como a la inversa, tal y como detalla la STS nº 450/2023, de 14 de junio, la contundencia de la hipótesis de condena tampoco se mide en sí misma sino según su capacidad para neutralizar la propuesta absolutoria.

En el presente caso, como a continuación veremos, el núcleo de la convicción judicial descansa en la valoración conjunta de las diversas testificales que componen el cuadro probatorio practicado en el acto de juicio. Y lo cierto es que la información testifical aparece intensamente corroborada entre sí, arrojando en el presente caso un resultado plenamente fiable, con capacidad para reconstruir el relato fáctico que se declara probado en sus mismos términos.

2.3.- Suficiencia y racionalidad de la valoración de la prueba contenida en la sentencia de instancia. Expuestas las anteriores consideraciones, examinaremos a continuación la validez y suficiencia de la prueba incriminatoria que fundamenta el título de condena de ambos acusados como autores de un delito de lesiones agravadas previsto en el art. 149 en relación con el art. 147 Código Penal.

La sentencia de instancia detalla en los fundamentos jurídicos 2º y 3º los argumentos que componen la valoración de la prueba y su resultado netamente incriminador. Entre el elenco de datos incriminatorios tomados en cuenta en la instancia debemos destacar:

(i) ambos acusados D. Carmelo y D. Clemente reconocen que intervinieron en la discusión inicial aunque niegan que hubieran tenido participación alguna en la agresión posterior a D. David que causó la evisceración de ojo derecho. La presencia de ambos acusados en la discusión inicial permite a la Sala concluir que concurre un inicial momento en que todos los intervinientes estuvieron juntos un tiempo suficiente para que pudieran reconocerse ulteriormente, sustentado no sólo en las concretas prendas que portaban cada uno sino también en su aspecto físico, lo que aporta relevancia incriminatoria a los reconocimientos en rueda que se realizaron a posteriori.

(ii) la víctima manifiesta que observó al acusado Carmelo aportando un dato claramente identificativo como es que le faltaba un diente central y que se quitó el pasamontañas. Lo que incluso es reconocido por el acusado Carmelo que añade en el acto de juicio que les manifestó su nombre.

(iii) La identificación de ambos acusados como autores de la agresión posterior ha sido aportada por las manifestaciones de varios testigos presenciales de la agresión:

1. el testigo Serafin identificó a ambos acusados en rueda de reconocimiento, practicada con todas las garantías, como autores de la agresión, y manifiesta que observó que David estaba recibiendo patadas en la cabeza propinadas por numerosas personas y entre ellas los dos acusados, los únicos a los que pudo reconocer. El acusado Carmelo, que ya no llevaba pasamontañas, le daba patadas y el otro acusado Clemente también daba patadas. Incluso aporta el dato de que a él también le golpeó Carmelo, que se cayó al suelo, a continuación se levantó y vio cómo esa misma persona Carmelo le pegaba a David.

2. el testigo Urbano manifiesta que observó a David en el suelo al que estaban pateando. A él también le pegaron. Reconoció a ambos acusados en reconocimiento en rueda. Observó cómo Carmelo le golpeaba, le pisaba la cabeza y que Clemente también estaba ahí, golpeándolo, aunque no tanto como Carmelo, estando seguro de que Clemente estaba en ese grupo, pegándole, le vio haciendo gestos como de patadas. Vio cómo Carmelo le pisaba en el suelo la cabeza.

3. el testigo Santiago observó la zancadilla a David y observó a Carmelo golpeando violentamente a David con patadas en la cabeza y lo identificó asimismo en rueda reconocimiento.

4. el testigo protegido NUM003 también indica que entre los primeros que venían en el grupo agresor era Carmelo, el que no tenía "pala" -incisivo central-, observando que David caía al suelo y le pegaban, reconociendo tanto al que no tenía "pala" como al otro acusado, indicando expresamente que Clemente había estado en los dos momentos, en la discusión inicial y en la agresión cuando David se encontraba en el suelo. Clemente también participó en la agresión, lo recordó por la altura y por la forma que se hizo notar cuando llegó. Era de los primeros al bajar la cuesta. Reconoció a ambos en rueda de reconocimiento.

Los testigos presenciales, por lo tanto, aportan datos esenciales corroborativos y coincidentes, sin contradicciones esenciales, reconociendo la intervención de ambos acusados en la discusión inicial, lo que incluso ambos acusados reconocen, admitiendo el tono elevado de la misma. Junto a ello, debemos destacar la motivación de la agresión directamente e inmediatamente relacionada con la discusión inicial y la inmediatez de la agresión que se produjo a continuación cuando el grupo en el que se encontraba David se disponía a abandonar el lugar para evitar mayores problemas. Por último, el reconocimiento en rueda indubitado de Carmelo -por los cuatro testigos presenciales- y también de Clemente -por tres testigos presenciales- como uno de los más caracterizados y de los primeros al bajar de la cuesta, así como propinando ambos patadas a David, no nos ofrece duda alguna en cuanto a la validez de la identificación y la acreditación de la participación de ambos acusados en la agresión sufrida por David.

(iv) Los testigos de la defensa poco o nada han aportado:

- el testigo Armando manifiesta que no estuvo presente en la agresión y que vio al acusado Carmelo al cabo de varias horas que se encontraba muy agobiado y nervioso, si bien resulta significativo, y así lo destaca la sentencia de instancia, que este testigo enviase un whatsApp a Carmelo a requerimiento del testigo Gonzalo cuyo objetivo era trasladarle a Carmelo que la víctima y quienes le acompañaban sabían quiénes eran los agresores.

- el testigo Casimiro no estuvo en el lugar de los hechos.

- el testigo Gonzalo ha afirmado, de forma evidentemente contradictoria, que presenció la agresión pero que después no la vio, a pesar de que, según manifiesta, se encontraba a 4 metros de la agresión, que entre tanta gente no vio a los acusados, que él cree que no estaban ahí, cree que no hicieron nada. Pero junto a ello, según se observa en al acta videográfica del acto de juicio, añade en el plenario que se pusieron en contacto con él porque tenían amigos en común entre los dos grupos para preguntarle por las personas intervinientes, pero que él no iba a "delatar a sus amigos". De lo que se deduce que el propio testigo sabiendo quiénes habían participado en la agresión, no iba a delatarlos, mostrando así una clara intención de ocultación de datos incriminatorios que él mismo conoce. Por tanto, su manifestación carece de credibilidad, presidida por la amistad con los acusados y por la falta de voluntad de colaboración para el esclarecimiento de los hechos, como él mismo reconoce en el plenario porque no iba a "delatar a sus amigos".

La conclusión probatoria alcanzada en cuanto a la autoría de ambos acusados se sostiene en el contraste y valoración conjunta de las informaciones personales que han aflorado en el plenario, que presentan una intensa capacidad ilativa entre los múltiples elementos probatorios tomados en cuenta, que no se ve afectada por los argumentos defensivos que pretenden hacer valer los recurrentes. No se trata de meros indicios o presunciones sino de prueba directa, proporcionada por testigos presenciales que aportan de forma indubitada la identificación de ambos acusados en rueda de reconocimiento y también en el plenario. Junto con el reconocimiento de ambos acusados de haber participado en la discusión inicial y asimismo por la motivación de la agresión posterior directa e inmediatamente conectada con la discusión inicial, tras acaparar ambos acusados la presencia de numerosas personas, más de 10 que participaron activamente en la agresión, aunque el resto de intervinientes no haya podido ser identificado.

2.4.- Desestimación de los argumentos exculpatorios que esgrimen ambos recurrentes.

Alegan, en esencia, ambos recurrentes, en términos defensivos, que las declaraciones de los testigos de cargo han resultado contradictorias e incurren en discrepancias y falta de claridad. Entendemos que tales contradicciones habrán de ir referidas únicamente en cuanto a la autoría de la agresión, dado que la existencia de la agresión y el resultado de la misma no resulta discutido. Tras el visionado íntegro del acta de juicio, no podemos compartir tal aseveración. Las declaraciones testificales se muestran coincidentes en lo esencial, desde la propia percepción personal de los testigos en el momento de la agresión. Avanzan todas ellas en la misma línea conclusiva y aportan de forma indubitada la identificación de ambos acusados como partícipes en la agresión que sufrió David, precedida por una zancadilla que le hizo caer al suelo, donde fue pateado por numerosas personas, quedando inerte en el suelo, llegando un momento en el que ni siquiera se protegía con las manos, no se movía, y sin embargo seguía recibiendo patadas y golpes en la cabeza.

El reconocimiento por parte de ambos acusados de haber participado en la discusión inicial y la motivación directa e inmediata de la agresión tras la discusión inicial, tras recabar refuerzos dado el amplio número de personas que intervinieron en la agresión, adquiere también una intensa relevancia corroborativa.

El hecho de que el lesionado manifestase en un primer momento a la Guardia Municipal que había sido agredido por unos "moros", carece de significación, en la medida en la que ya reconoció que en la discusión inicial había intervenido el acusado al que le faltaba un diente, como dato especialmente identificativo. Además, es reconocida por ambos acusados su presencia en la discusión inicial y la alusión a la falta del diente es también referida por otros testigos y constatada en el atestado y en el plenario.

En segundo lugar, se afirma por los recurrentes que había visibilidad limitada, existía un cierto grado de embriaguez entre los presentes, se estaban cubriendo sus cabezas porque a su vez estaban siendo agredidos, los agresores vinieron de espaldas, el contacto visual no era claro debido a la muchedumbre, lo que podría cuestionar la identificación de los acusados como autores de la agresión. Sin embargo, no dejan de ser argumentos teóricos que quedan en evidencia ante el relato coincidente y la identificación practicada con todas las garantías que aportan los testigos presenciales. Es cierto que los informes policiales, en función de la calidad de las imágenes grabadas, no han podido determinar la participación de las personas implicadas, aunque sí sitúan a ambos acusados en las proximidades, lo que ellos mismos reconocen.

También pretende la defensa erigir dudas en cuanto a la presencia del testigo Santiago en los hechos, pues su identidad no fue manifestada en un primer momento en el atestado. Al respecto debemos señalar que la presencia en el lugar de los hechos del testigo Santiago figura ya recogida en el atestado en fecha 5 de enero, esto es, 4 días después de la agresión. La explicación que se aporta resulta razonable, dado que en el grupo en el que se encontraba el denunciante había personas de que no pertenecían todos a la misma cuadrilla, por lo que la identificación concreta de Santiago y sus datos de identificación y contacto fueron aportados por uno de los testigos presenciales. No plantea dudas a este tribunal su presencia en el lugar de los hechos, su testimonio es coincidente con el resto de los testigos, y abstracción hecha de su declaración, seguiría subsistiendo intacta la prueba de cargo. Tampoco adquiere relevancia, a nuestro juicio, el número exacto de personas que en ese momento se encontraban con el denunciante, dado que pertenecían a cuadrillas diferentes y no afecta a la valoración de la prueba que ha sido propuesta por las partes y practicada en el plenario.

Cuestionan las defensas la versión de los testigos presenciales en la medida en que manifiestan que ellos también fueron agredidos cuando en el atestado inicial se menciona como único agredido a David. La falta de mención a otros agredidos en el atestado deriva, de forma razonable, de la falta de interés por parte de éstos en denunciar los golpes leves que habían recibido, pero no afecta a su credibilidad ni a la verosimilitud de la versión de los hechos que aportan de forma esencialmente coincidente. Fueron atacados por un grupo numeroso, por lo que no parece extraño que las personas que en ese momento acompañaban a David resultasen también agredidas por más que no lo manifestasen en el atestado y no quisieran formular denuncia.

Se aducen dudas en cuanto al color de la gorra que al parecer portaba el acusado Clemente. El testigo Serafin manifiesta que era de color roja, y pretende oponer su defensa frente a ello que los fotogramas muestran que era de color negro y blanco. En realidad, tales fotogramas impiden apreciar el color exacto, dado que la cámara de seguridad registró las imágenes en la noche y el resultado es prácticamente un fotograma en blanco y negro, que se observa con claridad no recoge los colores reales, como se puede apreciar en la comparativa de los colores de las zapatillas que portaba Clemente que se incluye en el atestado. En la imagen obtenida del fotograma de las cámaras de seguridad no se aprecia el color rojo, que sí que se aprecia en las grabaciones realizadas en otro momento del día anterior. Por lo tanto, ni siquiera podríamos dar por válido que la gorra que aportase Clemente en el momento de los hechos no contuviese algún color rojo como manifiesta Serafin. Este dato, por sí mismo, no demuestra error en la identificación de Clemente que se produjo en reconocimiento en rueda y se reiteró asimismo en el plenario, con todas las garantías.

El acusado Clemente opone que tras las discusión inicial, en la que reconoce su presencia, se marchó con su pareja Elvira a la terraza de un bar cercano y nada más supo esa noche. Dicha alegación carece de lógica, resulta inconsistente y contraria a la información aportada por los testigos presenciales. En primer lugar, tal coartada no ha quedado acreditada en el plenario y su supuesta pareja, Elvira, de la que ni siquiera ha sabido aportar el apellido, no ha sido propuesta como prueba, por lo que tal alegación no va acompañada de dato probatorio alguno. En segundo lugar, no resulta lógico que habiendo sido el acusado una de las personas con una intervención significada en la discusión inicial, abandone de inmediato el lugar de los hechos, a pesar de que la agresión se produjo de forma inmediata y directa tras recabar refuerzos personales. Y por último, las informaciones de los testigos presenciales le sitúan como una de las personas significadas y de los primeros que acudieron y bajaron la cuesta, participando directamente en la agresión, lo que además resulta consecuente con su intervención en la discusión inicial.

Frente a la fragmentaria y tergiversada crítica de los medios probatorios que se han practicado en el plenario, se impone la visión holística del cuadro probatorio de claro signo incriminatorio, sin cabida a duda razonable o hipótesis alternativa alguna.

2.5.- Se aduce invalidez de la fotografía obtenida del perfil de Instagram del acusado Carmelo.

En primer lugar, debemos aclarar que la exhibición de fotografías es una técnica de investigación policial y por tanto preprocesal, por lo que huelga tacharla de nula porque carece de finalidad probatoria, y su utilidad se reduce a encauzar las pesquisas policiales. La verdadera prueba de identificación la constituye el reconocimiento en rueda, ante la presencia judicial, con asistencia de letrado defensor y documentación de fedatario público, lo que permite dotarle de fuerza acreditativa. Reiterada jurisprudencia concluye que la exhibición de fotografías por parte de funcionarios policiales en el ámbito de la investigación no contamina por sí mismo las posteriores manifestaciones del testigo, tanto en las ruedas de reconocimiento como en las sesiones del juicio oral ( Sentencias de 14 de marzo de 1990; 12 de septiembre de 1991 ; 22 de enero de 1993 ; 19 de febrero y 6 de marzo de 1997 , 11 de noviembre de 1998 y 1286/2002 , de julio).

En el presente caso la fotografía fue aportada por el testigo protegido NUM003, quien manifestó en sede policial que una amiga se la hizo llegar tras obtenerla del perfil de Instagram de D. Carmelo, en la que el testigo protegido reconoció sin género de dudas a los dos acusados. Pero no existe atisbo alguno de que se haya obtenido en vulneración de sus derechos fundamentales, pues se trataría de una fotografía publicada en las redes sociales y la defensa no ha solicitado ni en fase instructora ni en el plenario mayor indagación al respecto.

No parece que el tratamiento dado por la Policía a la fotografía suministrada por el Testigo Protegido NUM003 pueda reputarse ilícito ni ajeno a los fines señalados en el art. 1 de la Ley Orgánica 7/2021, de 26 de mayo, de protección de datos personales tratados para fines de prevención, detección, investigación y enjuiciamiento de infracciones penales y de ejecución de sanciones penales. Dentro de tales finalidades, el tratamiento automatizado de los datos obtenidos, con todo y suponer alguna lógica incidencia en los derechos de las personas afectadas (propia imagen, intimidad, protección de datos personales, etc.) tiene perfecta cobertura legal y es proporcional en relación a las funciones de quien obtiene y trata tales datos. Persigue finalidades constitucionales legítimas y dignas de la adecuada protección. Por otro lado, el análisis sobre las "redes abiertas" que utilice el investigado puede hacerse sin necesidad de autorización judicial. Y en cualquier caso, nos encontraríamos, aunque no es el caso, ante un supuesto de vulneración de derecho fundamental cometida por un particular, a la que resultaría de aplicación la llamada "doctrina Falciani" que no conlleva necesariamente la nulidad de la prueba ( STS 116/2017, de 23 de febrero, y la STC 97/2019, de 16 de julio), por lo que debe rechazarse la aducida vulneración de derechos fundamentales de las personas cuya imagen aparece en la fotografía.

En relación con el valor de la aportación de fotografías que circulan y se comparten en las redes sociales, podemos traer a colación dos pronunciamientos de nuestro Tribunal Supremo respecto. La STS nº 631/2019 de 18 de diciembre (Ponente Sr. Del Moral) se refiere a los supuestos, en cierto modo frecuentes, de aportación posterior al proceso de una nueva percepción visual producida en un momento posterior, como puede ser en una grabación o en una fotografía:

"Singularmente presente en los tiempos que corren está, por ejemplo, la indicación de haber reconocido al autor de los hechos entre las múltiples fotografías que circulan y se comparten por las redes sociales, por aplicaciones de teléfonos móviles, etc., indicación que, desde luego, sirve en la práctica judicial como punto de partida de una identificación fiable. No por el hecho de que en estos casos no se haya practicado una diligencia al efecto, o no se haya señalado a una persona entre varias o no se hayan seguido unas pautas o reglas en la identificación, puede prescindirse por irregular de la identificación así obtenida, que es eficaz en el esclarecimiento de la autoría de infracciones tales como robos con intimidación, lesiones o agresiones sexuales, por citar algunas de las más frecuentes".

Igualmente hace mención la STS nº 444/2016, de 25 de mayo (Ponente Sr. Conde Pumpido) que "representa un ejemplo ilustrativo de las variadas posibilidades que existen en cuanto a la obtención y percepción de imágenes de presuntos autores de hechos delictivos. La resolución no contempla, en realidad, un supuesto de diligencia policial de reconocimiento. En el supuesto analizado por el Alto Tribunal, la víctima reconoció a uno de los asaltantes de su vivienda de entre las personas que formaban parte de una fotografía en la que aparecían los asistentes a un bautizo. El reconocimiento fue aceptado como "una prueba indiciaria de especial relevancia". Si bien la inicial identificación fotográfica no fue más que una diligencia de investigación, "con posterioridad se practicaron dos reconocimientos en rueda en la instrucción y una identificación contradictoria en fase de juicio oral, cuya firmeza y credibilidad pudo ser valorada directamente por el propio Tribunal sentenciador, que es lo que puede ser calificado como prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia". Y se añade: "No se vulnera la regla de mostrar una pluralidad de fotografías obrantes genéricamente en los archivos policiales, o al menos de características fisonómicas acordes con la descripción realizada por la víctima, cuando existe un indicio relevante que permite reducir el campo de sospechosos a un colectivo más reducido y se dispone precisamente de una fotografía de los integrantes de dicho grupo que puede ser examinada, sin sugestión alguna, por la propia víctima".

En el presente supuesto, el fotograma fue aportado por el testigo protegido NUM003, no consta que fuese exhibido a otros testigos, pero aunque así hubiera sido no se concluye que pueda contaminar el resultado de la prueba reconocimiento en rueda que se practicó con todas las garantías, arrojando una identificación de ambos acusados, indubidada, de hasta cuatro testigos en el caso del acusado D. Carmelo y de tres testigos en el caso del acusado D. Clemente. Los testigos presenciales han diferenciado la intervención de los acusados en la discusión inicial y asimismo como autores, junto con otras numerosas personas, de la agresión sufrida por el señor David. Por lo que el resultado del proceso de identificación no puede considerarse contaminado, inválido o nulo, sino al contrario, ha sido practicado con todas las garantías, en rueda de reconocimiento y sometido a contradicción en el plenario, cuya firmeza y credibilidad ha sido valorada directamente por el Tribunal sentenciador, con aptitud para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia. Ninguna circunstancia de las que se aducen puede considerarse susceptible de afectar a la consistencia del proceso de identificación.

2.5.- Conclusión: suficiencia y racionalidad de la valoración de la prueba.

En definitiva, en la labor de control de suficiencia y racionalidad de la decisión condenatoria que ahora nos compete, no identificamos que se hayan utilizado criterios de atribución de valor a los datos de prueba que respondan a fórmulas epistémicas absurdas o a un criterio puramente subjetivo desprovisto de explicación alguna. La credibilidad y verosimilitud nuclear del relato acusatorio viene corroborado por múltiples datos objetivos, lo que refuerza el grado de convicción exigible, de forma claramente respetuosa con el estándar constitucional exigible para entender enervada la presunción de inocencia.

TERCERO.- Eximente completa o incompleta de drogodependencia.

3.1.- Planteamiento. En la alegación tercera, sostiene la representación de D. Carmelo la concurrencia de la eximente completa o incompleta de drogodependencia. Considera que la verdadera magnitud de la afectación provocada por el consumo de alcohol y drogas ha sido subestimada, al aplicar una atenuante analógica en lugar de considerar la posibilidad de una eximente completa o incompleta. Expone que los hechos se produjeron la madrugada del 1 de enero, una noche en que tradicionalmente se celebra de forma muy intensa, en la que el consumo de alcohol y drogas suele ser significativo. Carmelo era un consumidor habitual de sustancias desde mucho antes del incidente, por lo que ese consumo prolongado podría tener un efecto acumulativo en su sistema, exacerbando aún más los efectos de las sustancias consumidas durante esa noche específica, dado que los acusados refieren niveles elevados de consumo de sustancias. La afectación a la capacidad volitiva de Carmelo, en este contexto, sostiene el recurrente, podría ser lo suficientemente significativa como para justificar la aplicación de una eximente completa o al menos incompleta en lugar de una mera atenuante analógica.

Por su parte, la representación del acusado D. Clemente expone, sin mayor argumento, que debe considerarse la existencia de una eximente incompleta del artículo 21.2 y 21.7 del Código Penal, que debería conllevar a rebajar la pena en dos grados.

Ambas alegaciones deben ser desestimadas.

3.2.- Aplicación de la atenuante analógica de consumo de alcohol y drogas ( art. 21.2 y 21.7 Código Penal ). La sentencia de instancia razona la concurrencia de la atenuante analógica de consumo de alcohol y drogas atendiendo a las referencias que ambos acusados realizan en el acto de juicio en cuanto al consumo de alcohol y drogas en la noche de los hechos, y la Sala de instancia ha estimado razonable deducir que al tratarse de la madrugada de Año Nuevo concurrió, en efecto, tal consumo de alcohol y drogas que afectó al control de la voluntad de los actos, pero que esa afectación no puede pasar de ser considerada muy leve, pues no concurre ningún otro dato que permita otorgarle mayor entidad. También toma en consideración las contradicciones en las que incurren los acusados, pues en el acto de juicio relatan mayor consumo de sustancias en relación con lo que manifestaron en la fase de instrucción.

En cuanto a la documental aportada por la defensa de D. Carmelo, describe que entre octubre de 2021 y julio de 2022 era consumidor, fundamentalmente, de cannabis y ketamina. Subraya la Sala de instancia que no se aporta informe más preciso en cuanto al grado de afectación y se comprueba que tampoco no se ha interesado informe forense.

Concluye la sentencia que más allá de una leve afectación no puede apreciarse una mayor entidad que justifique la apreciación de una circunstancia eximente completa o incompleta, lo que exigiría prueba plena, que no concurre en el presente supuesto.

Al respecto, debemos indicar que la apreciación de tal atenuante analógica viene basada principalmente en la alegación de los acusados de haber consumido alcohol y drogas en la noche concreta, en una zona en la que las cuadrillas se encontraban haciendo el típico "botellón", pero sin mayor acreditación en cuanto al grado de afectación.

Las alegaciones que plantea la representación de D. Carmelo son claramente demostrativas del vacío probatorio en el que se asientan. El propio escrito de recurso se pronuncia en términos hipotéticos, planteando suposiciones o creencias, no soportadas en pruebas irrefutables. Y la representación de D. Clemente simplemente manifiesta que debería apreciarse la existencia incompleta, sin aportar dato fáctico ni argumento alguno.

Con lo que, sobre el estado de intoxicación que ambos pudieran presentar la noche de los hechos, únicamente se cuenta con las referencias de los acusados -que no vienen obligados a decir verdad- que entran además en contradicción con lo declarado por ellos mismos en fase sumarial, lo que justifica la cautela a la hora de apreciar incluso la atenuante analógica por parte del tribunal de instancia.

Debemos concluir, por tanto, que no existe atisbo alguno de que la conciencia y voluntad de ambos o de alguno de los acusados estuviesen seriamente comprometidas. Conocían con claridad lo que estaban haciendo y decidieron llevarlo a cabo con actos personales, voluntarios, controlados, directamente dirigidos a ese fin, como colofón de la discusión inicial en la que no se reveló tampoco una intensa afectación de las bases de imputabilidad, demostrando en ese momento posibilidad de control y contención de sus actos hasta recabar refuerzos personales y atacar en clara superioridad numérica.

En suma, procede desestimar ambas alegaciones por falta clara de fundamento fáctico.

CUARTO.- Circunstancia agravante de alevosía ( art. 22.1 Código Penal ).

3.1.- Planteamiento. La representación de D. Clemente denuncia indebida aplicación de la circunstancia agravante de alevosía, razonando escuetamente que se produjo una discusión tumultuaria, no se buscó asegurar el resultado lesivo sin riesgo para sus autores, tampoco se pensó o imaginó el resultado lesivo que pudieran ocasionar.

El motivo debe ser desestimado.

3.2.- Valoración de la sentencia de instancia. La sentencia de instancia razona que ambos acusados llevaron a cabo la agresión de un modo que tendió directamente a asegurar el resultado lesivo, sin riesgo para ellos como agresores, pues se dirigieron por detrás a la víctima y sus amigos, de forma sorpresiva, cuando éstos se marchaban del lugar después de la primera discusión, en la que no consta se llegara hacer uso de fuerza por ninguno de los intervinientes. Tras esta discusión inicial y cuando el grupo en el que se encontraba el denunciante se encontraba abandonando el lugar, los agresores se dirigieron hacia ellos por detrás, con lanzamiento de botellas, y después de zancadillear y tirar al suelo a D. David, éste quedó en el suelo sin poder moverse ni defenderse, donde numerosas personas de común designio le rodearon y propinaron múltiples patadas en la cabeza, con pleno conocimiento y asunción de esta acción conjunta.

3.3.- Doctrina jurisprudencial. Dispone el artículo 22.1ª del Código Penal que es circunstancia agravante "ejecutar el hecho con alevosía" y que hay alevosía "cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido".

La esencia de la circunstancia agravante de alevosía, en cuanto aplicable a los delitos contra las personas, se encuentra en el desarrollo de una conducta agresora que, objetivamente, puede ser valorada como orientada al aseguramiento de la ejecución en cuanto tiende a la eliminación de la defensa y correlativamente a la supresión de eventuales riesgos para el actor procedentes del agredido, lo que debe ser apreciado en los medios, modos o formas empleados; y que, subjetivamente, venga caracterizada por el conocimiento por parte del autor del significado de los medios, modos o formas empleados en la ejecución, en cuanto tendentes a asegurar el resultado, impidiendo la defensa del atacado y suprimiendo los riesgos que de ella pudieran derivarse para el agresor.

Aunque la forma más tradicional del ataque alevoso viene constituida por la agresión a traición, por sorpresa, de modo súbito e inopinado, imprevisto, fulgurante y repentino ( STS nº 382/2001, de 13 de marzo y las que se citan en ella), también se aprecian otras modalidades. En concreto, en los casos de emboscada, trampa o cuando el ataque se prepara de forma que se asegure contra cualquier posible defensa del agredido. Y, finalmente, también es constante la Jurisprudencia que entiende que concurre alevosía cuando se trata de personas indefensas o en nítida situación de inferioridad y ésta es aprovechada por el autor al ejecutar su acción. Situaciones estas que, aunque en su formulación teórica se presenten de forma independiente, en la realidad pueden y suelen aparecer en forma parcialmente conjunta, aunando elementos de unas y otras.

La alevosía resulta también apreciable inclusive cuando, aun habiendo mediado un enfrentamiento, se produce, imprevisiblemente, un cambio cualitativo en la situación ( STS nº 178/2001, de 13 de febrero). En estos casos la alevosía se tilda de sobrevenida por aparecer en una segunda fase de la ejecución del hecho delictivo, aun habiendo mediado un enfrentamiento previo sin circunstancias iniciales alevosas, se produce un cambio cualitativo en la situación, en la potencia agresiva respecto al instrumento utilizado, el lugar anatómico de la agresión y la fuerza empleada ( SSTS 178/2001, 13 de febrero; 1214/2003, 24 de septiembre; 147/2007 de 19 de febrero; 949/2008, 27 de noviembre; 640/2008 de 8 de octubre; 965/2008, 26 de diciembre; 25/2009 de 22 de enero; 93/2009 de 29 de enero; 282/2009 de 10 de febrero; 527/2012 de 20 de junio; 838/2014 de 12 de diciembre; 90/2015 de 12 de febrero y 110/2015 de 14 de abril, entre otras varias). Es decir, según la jurisprudencia, la alevosía sobrevenida surge cuando en un momento posterior de la actuación agresiva, se aprovecha por el sujeto activo la situación de absoluta indefensión en que se encuentra la víctima para ejecutar una nueva y diferente agresión distinta de la anteriormente realizada ( STS nº 429/2019, de 24 de setiembre).

En el presente caso, no cabe duda de que el lesionado no tuvo oportunidad alguna de defenderse, y aunque la agresión se avecinaba observando el lesionado y las personas que le acompañaban el lanzamiento de botellas y que se acercaba un grupo numeroso, entre 10 o 20 personas, con intenciones evidentemente agresivas, el lesionado sufrió una zancadilla que le hizo que caer al suelo, momento en el que numerosas personas le rodearon y golpearon con patadas directamente dirigidas a la cabeza, sin que el señor David pudiera hacer nada por evitar la agresión salvo taparse inicialmente la cabeza, llegando a quedar inerte en el suelo, sin protegerse, pese a lo cual siguieron los acusados golpeándole en la cabeza, provocándole las graves lesiones consistentes en estallido ocular del ojo derecho, con fractura de techo pared medial y suelo de órbita derecha además de daños en pieza dental 1.1.

La actuación sorpresiva y conjunta de varias personas, zancadilleándole uno de ellos para que cayese al suelo y una vez en el suelo, ausente de cualquier tipo de protección, ser objeto del ataque con patadas por todos los que le rodeaban, sin poder moverse, salvo cubrirse inicialmente, permite apreciar los ineludibles de requisitos de aplicación debido al aseguramiento del resultado lesivo, sin riesgo alguno proveniente de la posible defensa que pudiese oponer el lesionado, que se encontraba caído en el suelo y golpeado por un grupo numeroso de personas que lo rodeaban.

Debemos aclarar incluso que la agravación no necesita como presupuesto aplicativo la absoluta inmovilización de la víctima, la ausencia de toda capacidad de movimiento físico por parte de quien, en ese momento y en una situación de notoria desigualdad, está siendo objeto de un ataque directamente encaminado a privarle de la vida (cfr. STS 363/2016, 27 de abril), siendo compatible con intentos defensivos nacidos del propio instinto de conservación pero sin capacidad verdadera de surtir efecto contra el agresor y la acción homicida (en este sentido STS 51/2016 de 3 de febrero; 626/2015 de 18 de octubre y las que ella cita). Mutatis mutandi en nuestro caso, en el que la intención al parecer era meramente lesiva para la integridad corporal del lesionado.

Por último, también debemos indicar que, aunque hipotéticamente no resultase de aplicación la circunstancia agravante de alevosía, del tenor literal de los hechos probados resultaría en cualquier caso la aplicación de la agravante de abuso de superioridad, planteada de forma subsidiaria por la acusación, que determinaría idéntica entidad agravatoria de los hechos y sin influencia alguna en cuanto a la pena concreta a imponer.

QUINTO.- Motivación de la pena.

La sentencia de instancia, dentro de los parámetros penológicos señalados en el artículo 149 del Código Penal, fija la pena a imponer en ocho años y seis meses de prisión, junto con accesorias legales y prohibición de acercamiento y comunicación por tiempo de 15 años de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 del Código Penal.

En la fijación de la pena razona la sentencia de instancia que a la vista de la concurrencia de la circunstancia agravante de alevosía y la atenuante analógica de consumo de sustancias, resulta de aplicación la regla prevista en el artículo 66.1 séptima del Código Penal que impone la valoración y compensación racional para la individualización de la pena, argumentando que en el presente caso debe imponerse la pena dentro de la mitad inferior, si bien cercano a su máximo dada la gravedad de la conducta alevosa llevada a cabo por los acusados, con uso de una violencia extrema, si bien sin llegar a alcanzar la consideración de fundamento cualificado de agravación a que se refiere el indicado precepto, confrontándola, por otro lado, con la levedad de la atenuante por analogía apreciada.

Frente a dicha motivación, que se ajusta a los preceptos legales, el recurrente nada esgrime en concreto, y aunque en el encabezamiento del motivo segundo alega incorrecta imposición de las penas, en realidad no desarrolla su queja que tampoco puede ser reconstruida de oficio por este tribunal.

La pena concreta asignada a los graves hechos cometidos se ajusta a los parámetros legales y a los criterios de imposición, sin desajuste ni falta de proporcionalidad alguna, que el recurrente tampoco expone.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación de los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de ambos acusados y la confirmación de la sentencia recurrida en su integridad.

SEXTO.- Costas procesales.

Se declaran de oficio las costas causadas en la sustanciación de la presente apelación al no apreciar motivos que justifiquen su imposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, actuando como Sala de lo Penal, con la composición que se expresa al margen del encabezamiento, ha adoptado el siguiente: