Sentencia Penal Audiencia Provincial de Asturias, Sección 8, Rec 151/2011 de 18 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS - SECCIÓN 8ª

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Rollo nº 151/2011

Órgano de procedencia: Juzgado de lo Penal nº 1 de Gijón

Procedimiento de origen: Procedimiento Abreviado nº 102/2011

SENTENCIA Nº ___________ /2011

PRESIDENTE: ILMO. SR. D. BERNARDO DONAPETRY CAMACHO

MAGISTRADOS: ILMA. SRA. Dª. ALICIA MARTÍNEZ SERRANO

ILMO. SR. D. JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ

En Gijón, a dieciocho de julio de dos mil once

VISTA , en grado de apelación, por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias, compuesta por los Magistrados que constan al margen, la causa Procedimiento Abreviado nº 102 de 2011 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Gijón sobre ROBO CON VIOLENCIA, que dio lugar al Rollo de Apelación nº 151 de 2011 de esta Sala, entre partes, como apelante Felipe , representado por la Procuradora Dª. Marta-Paz Martínez Vega, y defendido por la Letrada Dª. María Fidalgo Díaz, y como apelado Lucio , representado por la Procuradora Dª. Victoria Meana de Larroza, y defendido por la Letrada Dª. Albina Flórez Lorenzo, habiendo sido parte apelada elMINISTERIO FISCAL , y PONENTE el ILMO. SR. D. BERNARDO DONAPETRY CAMACHO , y fundados en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 1 de Gijón dictó sentencia en la referida causa en fecha 27 de abril de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Que debo condenar y condeno a Lucio y a Felipe como autores criminalmente responsables de un delito de robo con intimidación, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias en el primero y con la agravante de reincidencia en el segundo, a la pena de tres años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a Lucio ; a la pena de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a Felipe , a que indemnicen conjunta y solidariamente en 9.496 euros a la entidad Caja Rural de Asturias y al pago de las costas por mitad. § Abónese a los condenados el tiempo de privación de libertad por esta causa".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Felipe , dándose traslado a las demás partes personadas, impugnándolo el Ministerio Fiscal, y remitido el asunto a esta Sección Octava, se registró como Rollo de Apelación nº 151 de 2011 , pasando para resolver al Ponente, que expresa el parecer de la Sala.

TERCERO.- Se aceptan los ANTECEDENTES DE HECHO de la sentencia apelada, y con ellos la DECLARACIÓN DE HECHOS PROBADOS.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia impugnada, que se dan aquí por reproducidos.

SEGUNDO.- Procede desestimar el primer motivo del recurso, en el que se pide la nulidad del juicio celebrado por haberse hecho con el acusado ahora apelante mediante videoconferencia, 1/ porque el artículo 229 apartado 3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (introducido por la Ley Orgánica 19/2003) prevé que las declaraciones, interrogatorios y vistas, entre otras actuaciones judiciales, puedan realizarse a través de videoconferencia "asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes y la salvaguarda del derecho de defensa", 2/ porque, para que no cupiera duda en el ámbito penal, el artículo 731 bis de la L.E.Criminal (introducido por la L.O. 8/2006), prevé, dentro de la regulación de la celebración del juicio oral y citando expresamente el precepto anterior, que la comparecencia, entre otros, del imputado pueda acordarse que se realice a través de videoconferencia por razones de utilidad, seguridad o de orden público, 3/ que en el presente caso se acordó que la actuación en el juicio oral con el acusado ahora apelante se hiciera mediante videoconferencia por evidentes motivos tanto de utilidad, como evitar el traslado del mismo desde una prisión de Málaga hasta Asturias, como de seguridad por ser el ahora apelante un sujeto muy peligroso como se desprende del relato de sus andanzas por el mismo a los folios 47 a 49, de sus antecedentes policiales (folios 15, 104 a 126 y 133 a 134), de su hoja -más bien libro- histórico-penal (folios 434 a 447) y de las causas, alguna de ellas ya en Ejecutoria, por las que actualmente está en prisión (folio 712), 4/ porque en el presente caso el ahora apelante pudo ser interrogado por todas las partes, pudo él manifestar cuanto tuvo por conveniente tanto en su declaración como al hacer uso de la última palabra, y pudo su defensa alegar lo que estimó conveniente, y 5/ porque, en contra de lo alegado y como puede comprobarse tanto en el acta del juicio como en su grabación, el acusado no manifestó oposición a su intervención por videoconferencia y su defensa no hizo protesta o reserva alguna al respecto.

TERCERO.- Procede desestimar el motivo segundo del recurso, en el que se pide la nulidad del juicio oral por haberse celebrado pese a manifestar este acusado al inicio del mismo su renuncia a la Abogada designada de oficio, a) porque, en contra de lo alegado, el derecho de un acusado a cambiar de Letrado no es ilimitado, siendo jurisprudencia, expresada por ejemplo en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2006 , que "Esta Sala se ha pronunciado reiteradamente sobre la cuestión que ahora, nuevamente, se suscita, declarando que el derecho de defensa, reconocido en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , no es ilimitado, pues está modulado, entre otros supuestos, por la obligación legal del Tribunal a rechazar aquellas solicitudes que entrañen abuso del derecho, fraude de Ley o procesal, según el artículo 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y también la indefensión tiene constitucionalmente un contenido material, no meramente formal ( Sentencias de 21 de febrero de 1995 y 18 de noviembre de 1996 ). § Por otra parte, como expresa la Sentencia de 23 de diciembre de 1996 (RJ 19969783), una interpretación conforme a la Constitución de los referidos preceptos permite acoger dicha causa de suspensión cuando el Tribunal aprecie que, de algún modo, la denegación de la suspensión para cambiar de Letrado pudiera originar indefensión o perjudicar materialmente del derecho de defensa del acusado. Pero para ello, el Tribunal debe contar, al menos, con una mínima base razonable que explique los motivos por los cuales el acusado ha demorado su decisión de cambiar de Letrado hasta el mismo comienzo de las sesiones del Juicio Oral, pudiendo haberlo hecho con anterioridad", Y concluye dicha sentencia del T.S. de 17-10-2006 diciendo que: "Tiempo sobrado desde el citado 2 de julio de 2004 hasta el 3 de mayo de 2005 para que el acusado hubiera interesado la designación de otro letrado de su elección, o de oficio, si el anterior no le merecía la confianza que expresa cuando reclama el mismo día del juicio oral por esta circunstancia que, además, ni justifica ni explica con alguna razón o dato que pudiera dar credibilidad a su alegación. La solicitud es de todo punto extemporánea y efectuada en fraude de Ley y abuso de derecho", b) porque en el presente caso al acusado ahora apelante, cuando fue detenido el 27-10-2010, se le informó por la Guardia Civil de su derecho a designar Abogado y se le advirtió que de no hacerlo se le designaría de oficio (folio 71), y de lo mismo se le informó el 30-10-2010 por el Juzgado de Medio Cudeyo (folio 337), pese a lo cual no nombró a ningún Letrado, por lo que se le designó de oficio a Dª. María Fidalgo Díaz el 10-12-2010 (folios 456 y 459), y tiempo tuvo el ahora apelante hasta la fecha del juicio, 24 de abril de 2011, de nombrar a otro Letrado de su elección o a pedir otro de oficio si la designada no le merecía confianza, pero no lo hizo, por lo que está justificada la no admisión de su renuncia por hacerse con evidente abuso de derecho y en fraude de ley, y c) porque posteriores actuaciones han demostrado que el acusado mintió cuando al explicar su renuncia al inicio del juicio, dijo que su familia había nombrado a otro Abogado, pues ningún Abogado ha presentado escrito aceptando tal supuesta designación, en el escrito formulando recurso de apelación presentado por el propio acusado Felipe el 25-7- 2011 (folios 704 a 708) no se menciona el nombre y apellidos de ese supuesto Abogado, el Letrado que firma el recurso es la misma designada de oficio, y para colmo de contradicciones el acusado Felipe concluye ese escrito pidiendo "Solicito den traspaso a mi Letrada MARÍA HIDALGO" (¿pero no había renunciado a ella?).

CUARTO.- Procede desestimar el motivo tercero del recurso, en el que se pide la nulidad de la sentencia recurrida por no decirse en la misma el recurso que cabe contra ella, dónde debe interponerse y el plazo para ello, pues el artículo 208 apartado 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no dice que la sentencia deba contener tales menciones, sino que " Al notificarse la resolución a las partes se indicará si la misma es firme o si cabe algún recurso contra ella, con expresión, en este último caso, del recurso que proceda, del órgano ante el que debe interponerse y del plazo para recurrir", expresándose en similares términos el apartado 4 del artículo 248 de la L.O.P.J ., por lo que es claro que la advertencia sobre recursos debe hacerse "al notificarse la resolución" y por el funcionario que hace la notificación y no preceptivamente por el Juez o Tribunal en su resolución (aunque puede y suele hacerse), y que esta advertencia del recurso procedente surtió efecto lo demuestra el recurso que resolvemos.

QUINTO.- Procede desestimar el motivo cuarto del recurso interpuesto, primero , porque alegar conjuntamente, como se hace en el mismo, error en la apreciación de la prueba e infracción de la presunción de inocencia supone una contradicción, pues la presunción de inocencia queda desvirtuada desde que existe "una mínima" (en el sentido no de "la menor", "la más pequeña", sino de "al menos", de "suficiente") actividad probatoria, de cargo (es decir, incriminatoria, relativa al hecho delictivo y a la culpabilidad o participación culpable en el mismo del acusado) y válida" ( sentencias del Tribunal Constitucional 31/1981 , 174/85 , 126/86 y 48/94 , entre otras, y del Tribunal Supremo de 10-6-83 , 10-11-83 , 20 y 26-9-84 , y muchas más), por lo que si el apelante reconoce que hay una prueba (obviamente válida, porque la nula, conforme al artículo 11 apartado 1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , no surte efecto, es como si no existiese) que valorar o apreciar (y que según el apelante se ha apreciado erróneamente), está implícitamente reconociendo que ha quedado enervada la presunción de inocencia, quedando la valoración de la prueba, que corresponde en exclusiva al órgano juzgador, extramuros de dicha presunción ( sentencias T.C. 21/93 , 102/94 y 120/94 ), segundo , porque en este proceso existen no una, sino varias pruebas válidas y de cargo, a saber las declaraciones de los propios acusados y de dos testigos presenciales, practicadas en el juicio oral y con todas las garantías, además de las imágenes grabadas por la cámara de seguridad de la entidad atracada (CD unido a la cubierta de la causa y folios 3, 4 y 11), del informe pericial sobre huellas dactilares (folios 14 y 24 a 29, ratificado en el juicio oral) y del resto de la documental obrante en autos, y tercero , porque en orden a la valoración de esas pruebas preferimos el criterio imparcial, razonable y razonado del juzgador de instancia al subjetivo y sesgado del apelante, que, sin ningún nuevo apoyo probatorio pretende hacer prevalecer su interesada versión de los hechos, lo que no es de recibo, pues, como dice la sentencia del Tribunal Constitucional 48/94 , "tras haber ponderado el Juzgador de instancia los distintos elementos probatorios obrantes en el caso en uso de una facultad que sólo a él corresponde, no está justificado que en apelación se cuestione tal valoración mediante la simple oposición de la subjetiva del entonces recurrente", salvo, añadimos nosotros, error evidente o conclusión absurda o muy dudosa, lo que no se da en este caso, pues es el colmo que el acusado ahora apelante cuestione su participación en el atraco y su identificación como uno de los atracadores (si llevaba él o no la pistola -que si era él el que la llevaba- es irrelevante, porque los dos acusados actuaron de consuno y a los dos se les acusa y se les condena como coautores del mismo delito) cuando está identificado a) por comparación entre las fotos sacadas de la grabación y su ficha policial (folios 11 y 14), b) por las huellas dactilares encontradas en la puerta de la entidad atracada (folios 14 y 24 a 29), c) por haber sido reconocido mediante fotografía por el testigo Isaac (folios 15 y 17-19, precisando que el reconocido fue el que "le intimidó con un arma"), d) por haber reconocido el otro acusado Lucio que cometió los hechos objeto de acusación en unión del ahora apelante estando "armado Felipe con la pistola indicada" (folios 45 y 345-346) y e) para colmo, por haberlo reconocido el propio acusado ahora apelante en sus declaraciones de los folios 49, 339 y 340.

SEXTO.- Procede desestimar el motivo quinto del recurso, en el que se insiste en postular la estimación de la eximente completa del artículo 20-2 y subsidiariamente la eximente incompleta del artículo 21-2 del Código Penal por la toxicomanía del apelante, por lo ya dicho extensamente en la sentencia apelada al respecto, en resumen por falta de prueba, cabiendo añadir 1/ que poco alterado o perturbado por las drogas debía estar el ahora apelante el día del atraco cuando lo cometió con tanta limpieza y presteza, y cuando en sus declaraciones de los folios 49 y 339-340 lo recordaba todo tan bien y con tanto detalle, 2/ ninguno de los dos testigos presenciales dice que estuviese bebido, drogado o perturbado, 3/ ningún informe, ni uno solo, que acredite que en la época de los hechos el ahora apelante era tan toxicómano como dice, y 4/ sí hay un informe médico, el de asistencia a este acusado (aunque bajo nombre falso, como se aclaró en seguida) al día siguiente a ser detenido en el Hospital Marqués de Valdecilla de Santander (folio 328), en el que se hace constar que el asistido es "ex-politoxicómano", o sea que entonces ya no lo era, y ese dato, recogido en la anamnesis del paciente (lo que esta dice sobre sus antecedentes patológicos), sólo pudo manifestarlo el propio acusado hoy apelante, no haciendo constar el médico que le atendió nada (fetor etílico, síndrome de abstinencia, lágrimas, convulsiones, etc.) sugestivo de drogadicción, embriaguez o de una patología mental.

VISTOS los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,

Fallo

QUE, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Felipe contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de Gijón dictada en su Procedimiento Abreviado nº 102 de 2011, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos a su procedencia con testimonio de la presente, que se notificará con instrucción de lo dispuesto en el artículo 248.4 de la L.O.P.J .

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada por el Ilmo. Magistrado Ponente, en audiencia pública y a mi presencia, de lo que doy fe. En Gijón, a diecinueve de julio de dos mil once.