Sentencia Penal Audiencia Provincial de Asturias, Sección 8, Rec 176/2011 de 22 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS - SECCIÓN 8ª

GIJÓN - Avenida de Juan Carlos I, nº 3, 2º planta - C.P. 33271

Tels.: 985 19 72 68/70/71 - Fax: 985197269 - E-mail: audiencia.s8.gijon@justicia.es

Rollo nº 176/2011

Órgano de procedencia: Juzgado de lo Penal nº 2 de Gijón

Procedimiento de origen: Procedimiento Abreviado nº 393/2010

SENTENCIA Nº __________ /2011

PRESIDENTE: ILMO. SR. D. BERNARDO DONAPETRY CAMACHO

MAGISTRADOS: ILMA. SRA. Dª. ALICIA MARTÍNEZ SERRANO

ILMO. SR. D. JOSÉ FRANCISCO PALLICER MERCADAL

En Gijón, a veintidós de septiembre de dos mil once

VISTA , en grado de apelación, por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias, compuesta por los Magistrados arriba indicados, la causa Procedimiento Abreviado nº 393 de 2010 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Gijón sobre DELITO DE ESTAFA, que dio lugar al Rollo de Apelación nº 176 de 2011 de esta Sala, entre partes, como apelante Valentín , representado por el Procurador D. Juan-Ramón Suárez García, y dirigido por el Letrado D. Carlos-Javier Álvarez Gonzalo, siendo parte apelada Abelardo , representado por la Procuradora Dª. Pilar Cancio Sánchez, y dirigido por el Letrado D. José-Miguel Méndez Velasco, siendo asimismo parte apelada el MINISTERIO FISCAL , y PONENTE el ILMO. SR. D. JOSÉ FRANCISCO PALLICER MERCADAL , y fundados en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 2 de Gijón dictó Sentencia en la referida causa en fecha 14 de junio de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Que debo condenar y condeno a don Valentín como autor responsable de un delito continuado de estafa a la pena de dieciocho meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al abono de las costas procesales y a que indemnice a don Domingo en la cantidad de 300 euros y a don Abelardo en la cantidad de trescientos euros".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Valentín , del que se dio traslado a las demás partes procesales, y remitido el asunto a esta Sección Octava, se registró como Rollo de Apelación nº 176 de 2011 , pasando para resolver al PONENTE , que expresa el parecer de la Sala.

TERCERO.- Se aceptan los ANTECEDENTES DE HECHO de la sentencia apelada, y con ellos la DECLARACIÓN DE HECHOS PROBADOS.

Fundamentos

PRIMERO.- Alega el apelante condenado como autor de un delito continuado de estafa, que los hechos deben ser calificados como un ilícito civil o incumplimiento de un contrato de compraventa, pero no de una infracción penal, pues considera dicha parte que no concurrió el elemento del engaño que tipifica dicha figura delictiva.

El Tribunal no puede compartir esta afirmación, pues en primer lugar las manifestaciones del acusado sobre la intención o motivo que presidió su conducta al insertar los anuncios de compraventa publicados no depende de lo que esta persona haya declarado o reconocido en autos, pues dicha declaración poco valor merece ya que, como es sabido, el imputado no está obligado a decir verdad.

En segundo lugar esta intención de engañar se desprende inequívocamente de sus actos y de las conclusiones lógicas que de los mismos se derivan, pues esta persona en ningún momento ha acreditado no ya la propiedad sino ni siquiera la posesión de los objetos que ofrecía en venta.

Sobre el destino del dinero recibido que indicó era para ayudar a un amigo, nada se sabe, ni siquiera el nombre y/o la necesidad de dicho amigo; y por último la evidencia de que nada hiciera para cumplir su obligación o para justificar su incumplimiento, constituyen todos los expuestos indicios evidentes de la intención que presidió su conducta.

Finalmente, contradiciendo al apelante, hay que recordarle que se trata de una persona considerada por la Guardia Civil como un "Estafador Genérico", que publicó los anuncios ofreciendo en cada uno una dirección electrónica distinta, un nombre distinto, objetos diferentes, etc., para evitar que los compradores no pudieran identificar al denunciado y que tanto en su declaración en sede policial como en la prestada a presencia judicial, reconoció los hechos añadiendo que estaba arrepentido y dispuesto a reintegrar las cantidades a las personas que las transfirieron (folio 166).

SEGUNDO.- Finalmente, en cuanto a la alegación de que los hechos serían constitutivos de una falta contra el patrimonio (estafa del art. 623.4 del Código Penal ), no puede prosperar pues supondría la no aplicación de una consolidada jurisprudencia que determina que en los casos de continuidad delictiva como el presente hay que tener en cuenta el valor total de lo estafado para la aplicación de la pena con la consecuencia de transformar así las faltas continuadas en delito, pues el art. 74-2 del Código Penal obliga a imponer la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado ( STS 1640/98 de 23-12 , 1265/97 de 17-4 , y Pleno para unificación de doctrina de fecha 27/3/1998 ).

En cuanto a la pena impuesta, si bien se ha impuesto en su mitad inferior considerando la escasa entidad de los perjuicios sufridos por los perjudicados, procede reducirla a doce meses de prisión, sin que por su parte deba alterarse la responsabilidad civil decretada por ser ajustada a los perjuicios reales sufridos por los perjudicados.

TERCERO.- Conforme a lo previsto en los artículos 123 del Código Penal (a contrario sensu ) y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben declararse de oficio las costas procesales.

VISTOS los artículos 795 y 796 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Fallo

QUE ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de Valentín contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Gijón, en el Procedimiento Abreviado nº 393 de 2010 de que dimana el presente Rollo, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma únicamente en el sentido de imponer a Valentín la pena de DOCE MESES de prisión, permaneciendo inalterables los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada. Se declaran de oficio las costas de ambas instancias.

Devuélvanse los autos a su procedencia con testimonio de la presente, que se notificará con instrucción de lo dispuesto en el artículo 248.4 de la L.O.P.J .

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada por el Ilmo. Magistrado Ponente, en audiencia pública y a mi presencia, de lo que doy fe. En Gijón, a veintidós de septiembre de dos mil once.