Sentencia Penal 206/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 235/2019 de 23 de febrero del 2023

PRIMERO.- Se alega en primer lugar, y debe ser aborado inicialmente por razones sistemáticas,infracción del principio acusatorio pues nadie ha pedido condena por el delito imprudente, el fiscal pidió condena por el delito doloso en vuanto al delit contra los derechos de los trabajadores y no se solicitó ocndena por el impriudente de lesiones pro el que finalmente se les ha condeando .

La cuestión de si se infringe el principio acusatorio por heterogeneidad del fallo en relación con la acusación formulada cuando habiéndose pedido condena por el art. 316 del código penal se condena por el articulo 317 CP como ha sido este el caso es discutida y discutible, ello inicial vientos contradictorios en la jurisprudencia menor entre sentencias de distintes audiencias.

Partamos de recordar que dicen los preceptos:

Artículo 316.

Los que con infracción de las normas de prevención de riesgos laborales y estando legalmente obligados, no faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, de forma que pongan así en peligro grave su vida, salud o integridad física, serán castigados con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses.

Artículo 317.

Cuando el delito a que se refiere el artículo anterior se cometa por imprudencia grave, será castigado con la pena inferior en grado.

Recordemos que el principio acusatorio, aunque no expresamente formulado en nuestro texto constitucional, entronca de forma abierta con el derecho de defensa, con el derecho a un juez imparcial y, por extensión, con el derecho a un proceso con todas las garantías.

El sistema acusatorio que informa el proceso penal español exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia, de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y participar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de que se le acusa, de ahí que la acusación haya de ser además precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula.

Debemos destacar que, por tanto, lo que exige el principio acusatorio es que el Tribunal no podrá excederse de los términos del debate tal como han quedado definitivamente fijados por la acusación y la defensa, de modo que la pretensión acusatoria efectuada por la acusación en el momento de fijar sus conclusiones como definitivas vincula al Juzgador, tanto en su condicionamiento fáctico como jurídico.

Estrictamente interpretado, se traduce en la imposibilidad del tribunal de introducir hechos no recogidos por las partes acusadoras y cuya consecuencia sea una agravación de la responsabilidad penal.

Nuestro Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el principio acusatorio y así en Sentencia de fecha 22 de mayo de 2014 expresamente se señala:...

"Y en este extremo es necesario insistir en que los términos jurídicos pueden ser modificados sin que con ello se vulnere el principio acusatorio, si lo que se realiza es una subsunción técnicamente más correcta o acorde con lo que el tribunal estime realmente acreditado, siempre que se trate de una infracción de igual o menor entidad y sea homogénea, a la que ha sido objeto de acusación, ya que el principio acusatorio no veda la subsunción del hecho en la calificación jurídica más correcta, siempre que se respeten los límites a los que acabamos de referirnos y no se introduzca un elemento o dato nuevo al que las partes por su desconocimiento no hubieran podido referirse para, en su caso, contradecirlo".

Se venía sosteniendo que que no existe homogeneidad delictiva entre un delito doloso y otro culposo y, por tanto, de condenarse por uno de ellos, en este caso por el imprudente, sin mediar acusación expresa sobre ello se infringe el principio acusatorio. Esta es la posición de la jurisprudencia mayoritaria de la Sala 2ª ª TS (SS. 114/97, de 29 de enero; de 20 de mayo de 1996, núm. 274/1996, rec. 1728/1994, fundamento 19º; 9 de febrero de 1996; 23 de octubre de 1995; 20 de septiembre de 1994; 16 de febrero de 1994; 3 de noviembre de 1994; 1608/94, de 20-4; 1 de julio de 1993; 22 de marzo de 1991). O como decía la STS. de 12 de abril de 1999, núm. 528/1999, rec. 1207/1998: Sin embargo, el criterio ampliamente mayoritario de esta Sala que rechaza la homogeneidad en estos casos, se fundamenta no en las características dogmáticas de los delitos, sino en el derecho de defensa del acusado como garantía constitucional, lo que exige necesariamente "... que el acusado y su Defensa hayan podido conocer todos los elementos del delito en los que se apoya la pretensión de la acusación con suficiente base como para poder preparar la prueba y la defensa jurídica contra la pretensión ejercida por la acusación. De ello se deduce que la Defensa no tiene el deber procesal de suponer todas las calificaciones alternativas posibles a la expresada por la acusación. Como se dijo en la STS 1608/94, de 20 de septiembre , la Defensa se vería, de otra forma, no sólo obligada a responder frente a la acusación conocida, sino también frente a la desconocida, dado que debería suponer todas las acusaciones alternativas posibles. Una obligación procesal de esta magnitud implicaría una ventaja injustificada para la Acusación, pues obligaría a la Defensa a cubrir bajo su propia responsabilidad las omisiones del acusador" ( STS de 29 de enero de 1.997

En esa línea por ejemplo y en relación a los delitos que nos ocupan SAP Asturias, a 09 de febrero de 2017 - ROJ: SAP O 312/2017 ECLI:ES:APO:2017:312 Nº de Resolución: 39/2017 Nº Recurso: 976/2016 Sección: 2 : SAP O 1853/2019 - ECLI:ES:APO:2019:1853 ) Sentencia: 164/2019 Recurso: 87/2019Ponente: JUAN FRANCISCO LABORDA COBO

Ahora bien, como señala por ejemplo STS, Penal sección 1 del 10 de junio de 2015 ( ROJ: STS 2764/2015 - ECLI:ES:TS:2015:2764 ) Sentencia: 377/2015 Recurso: 2239/2014 Ponente: ANDRES PALOMO DEL ARCO :

" Esta Sala en su momento entendió que aun existiendo una diferente configuración típica entre el delito doloso y culposo referidos a la misma infracción punitiva, es indudable que entre ellos siempre se produce una homogeneidad básica (imputación dolosa e imputación culposa) en donde la primera encierra indirectamente a la segunda en una especie de homogeneidad por consunción. Este principio se ha aplicado en aquellas ocasiones en que acusándose por un delito más grave y complejo encierra en su ámbito típico a otro más simple y menos grave.

Resulta de especial interés a la hora de discernir la homogeneidad o heterogeneidad entre dos delitos, el análisis del bien jurídico protegido y es obvio que en el delito doloso y culposo de falsedad se protege idéntico interés jurídico.

Así pues, esta Sala de casación consideró sustancial en orden a la existencia o no de una infracción al principio acusatorio, comprobar si realmente se había producido una vulneración material del derecho de defensa, garantizado en el art. 24.2 C.E ., ya que no es tanto la homogeneidad de los delitos la que lesiona el derecho fundamental sino si el cambio de calificación se ha traducido en una limitación de las posibilidades de defensa del acusado a lo largo del proceso penal. Por ello es preciso examinar en cada caso concreto si ha habido o no una limitación efectiva de los medios de defensa y contradicción ( STS 706/2012 de 24 de septiembre ).

Esta Sala casacional, a la hora de analizar si la variación del "titulus condemnationis" implicó indefensión, concluyó que el acusado fue sometido a un amplio interrogatorio sobre el documento en cuestión y sobre el conocimiento de la discordancia con la realidad. De ahí que la condena a título de culpa, no haya ocasionado ningún tipo de indefensión.

Efectivamente, la jurisprudencia trocó con la llegada del Código Penal de 1995: "... la jurisprudencia de esta Sala que estimaba heterogéneos los delitos dolosos y los culposos, se basaba en la normativa del CP de 1973, en que los tipos de imprudencia se hallaban regulados de forma genérica, en los arts. 565, 586 bis y 600 del citado Cuerpo Legal, mientras que en el nuevo Código de 1995, existe una tipificación de la imprudencia ajustada a cada especie delictiva, en los supuestos penales en que se admite la forma culposa, por lo que existe una mayor proximidad entre los tipos dolosos y los culposos, que permite apreciar con mayor amplitud la homogeneidad entre ellos" ( STS nº 1035/1999 )."

Así, la misma sentencia expone un supuesto del que extraer una regla referida al cambio de la actividad típica, del verbo nuclear de la acción :. Si el verbo empelado en el delito doloso ( por ejemplo simular) no resulta posible cometerlo de manera imprudente cabe hablar de heterogeneidad.

Por contra si el verbo empelado en el delito doloso permite expresar la acción cabe en forma imprudente estaremos a igual bien jurídico protegido y en ausencia de elementos discordantes en un ámbito de homogeneidad.

Es lo que sucede en este caso en el que el verbo empleado en el art 316 CP "no faciliten los medios necesarios" cabe cometerlo por imprudencia,puede acaecer también por falta de diligencia.

Además el hecho que configura los tipos correspondientes sea sustancialmente el mismo o, en palabras de la STC 134/1986, de 29-10, porque exista "identidad del bien o interés protegido en cuanto hay una porción del acaecer concreto o histórico común en la calificación de la acusación y en la de la sentencia

Así de conformidad con la doctrina constitucional en la materia, por todas, la STC de 23 de abril de 2003, no puede concluirse la heterogeneidad entre los tipos previstos en los artículos 316 y 317 del Código penal.

Dicha sentencia señala que el Juez puede condenar por un delito distinto que el sostenido por las acusaciones siempre y cuando se trate de un delito homogéneo con el que fue objeto de acusación y siempre y cuando no implique una pena de superior gravedad.

Por lo tanto, la condena por delito distinto de aquel o aquellos que se formularon en la pretensión acusatoria solo es constitucionalmente posible si se dan dos circunstancias: una es la identidad del hecho punible, de forma que el mismo hecho señalado por la acusación, que se debatió en el juicio contradictorio y que se declaró probado en la Sentencia de instancia, constituya el supuesto fáctico de la nueva calificación declarada en la sentencia condenatoria.

La segunda condición es que ambos delitos, el que sustentó la acusación y el considerado como más correcto por el Tribunal sentenciador en la Sentencia sean homogéneos, es decir tengan la misma naturaleza, porque el hecho que configura los tipos correspondientes sea sustancialmente el mismo o, en palabras de la STC 134/1986, de 29-10, porque exista "identidad del bien o interés protegido en cuanto hay una porción del acaecer concreto o histórico común en la calificación de la acusación y en la de la sentencia".

En todo caso, como límite infranqueable en el momento de dictar Sentencia, al Juez le está vedado calificar los hechos de manera que integren un delito penado más gravemente si este agravamiento no fue sostenido en juicio por la acusación, ni imponer una pena mayor que la que corresponda a la pretensión acusatoria fijada en las conclusiones definitivas, dado que se trata de una pretensión de la que no pudo defenderse el acusado ( SAP Barcelona, Secc.9ª, nº 644/2005, de 10- 10).

A la vista de todo lo expuesto, partiendo de la homogeneidad entre los tipos previstos en los arts. 316 y 317 del Código Penal , en el presente caso, no se ha vulnerado el principio acusatorio invocado pues el acusado ha tenido la oportunidad de defenderse de todos elementos fácticos y normativos que integran el tipo delictivo objeto de condena y además se ha efectuado condena por delio que tiene señalada pena menor que aquel por el que se formuló acusación.

El mismo argumento se proyecta sobre el delito leve de lesiones

El alegato de la apelación por tanto se desestima

SEGUNDO.- Dicho ello ,la Sala en base a los antecedentes que preceden podemos iniciar el análisis del recurso consignando primer lugar algunas observaciones derivades de la lectura de los hechos probados de la sentencia apelada

La sala pone de manifiesto que

a) se señala en el hecho probado cuarto que:

" Tales medidas de seguridad eran insuficientes para prevenir adecuadamente un posible resultado lesivo. No se tenía en cuenta la eventualidad de que algún scanner (denominado rotoscan) pudiera fallar y que las células funcionaban solo mientras era interrumpido el haz de luz que éstas despiden, de forma que los operarios podían quedar así expuestos al riesgo de ser arrollados por los equipos transfer que de manera automática, de acuerdo con el programa informático de gestión logística mencionado, se desplazaban a lo largo de sus vías.

La adopción de medidas adicionales de seguridad era posible y previsible en cuanto a su implementación. "

Sin embargo no se explicitan cuáles son las medidas adicionales de seguridad que debieran haberse adoptado en concreto y por parte exáctamente de quien. Medidas que deben ser perfectamente identificadas en el reproche penal basado en hecho probado que refiera las medidas , que por ser- lo veremos mas adelante cuando expongamos la dcotirna sobre los tipos aplicados- exigibles e idóneas en relación a la actividad de que se trate y al riesgo que esa actividad comporte, necesariamewnte deben estar concretades e identificades, singularizadas para poder poryectar ese juicio y esa exigència sobre ellas.

La sola mención a los defectos no superan una correcta integración de los hechos probados de una condena como la presente que, a criterio de la sala ,debiera expresar por exigències dogmáticas , con claridad y concisión cuales son las medidas omitidas de entre todas las posibles o imaginables.

Este sería un elemento clave de cargo en el relato de hechos probados de manera que aunque se hiciera clara y prístina mención en la fundamentación jurídica- que tampoco es el caso como veremos- estima la sala que opera la prohibición de integrar los hechos probados con menciones externas a los mismos que se puedan contener en los fundamentos jurídicos cuando se trata de elementos esenciales.

A criterio la sala, como decimos, resulta esencial que se hubiere determinado que concretes medidas son aquellas cuya omisión genera el reproche penal a los acusados y ello debiera constituir mención expresa en los hechos probados no bastando a tal efecto" una mención a la adopción de medidas adicionales posible y previsible" que no suple este dèficit

b) sucede lo mismo cuando en el hecho décimo se da por probado que

" - El acusado Cosme era el director de planta de producción de SAICAPACK, S.L. Como máximo responsable del referido ámbito de organización estaba obligado a desplegar la actividad precisa para que en la planta industrial no se generasen riesgos relevantes para la integridad corporal de los trabajadores insertos en tal círculo organizativo, como el accidentado, y los dos compañeros a los que este auxiliaba.

A pesar de ello, siendo consciente de las características del transfer 100 y de que la colocación de las pilas de cajas de cartón incorrectamente conformadas implicaba desplazamientos de los trabajadores por el vial que en modo automático este recorría, no implementó la totalidad de las medidas de seguridad previsibles.

De nuevo el hecho probado reprocha a uno de los condenados no implementar la totalidad de las medidas de seguridad previsibles, sin que sepamos con la exactitud y concreción totalmente exigibles a un relato de hechos probados que sustenta una condena por delitos imprudentes de la naturaleza de aquellos por los que se viene condenando, que se concrete y sepamos a partir del relato de hechos qué concretes medidas de Seguridad previsibles son aquellas que se reprocha no haber instaurado, pues en otro caso ello no permite una individualización suficiente de la conducta ,que debe estar descrita en términos ciertamente precisos y poara cada uno de los acusados condeanos , para después poder cotejar contra esa conducta el juicio de imprudència que subyace a los delitos objeto de condena.

Acaso la precisión aquí es de mayor entidad porque no solo se hace referencia a que no se han implementado medidas de Seguridad previsibles , sino que se reprocha que no ha incrementado la totalidad de las medidas de seguridad previsibles sin que el hecho probado aporte más datos sobre todas dado que se imputa no haberlas adoptado en su totalidad.

Ello hace que el apartado siguiente el hecho probado , cuando señala que implicó la omisión por su parte de los deberes de cuidado , resulte comprometido valorar la correcta tipificación de la conducta porque sin saber qué medidas de seguridad son aquellas que concretamente se le imputa haber omitido , resulta complejo cuando no imposible , calificar la omisión por su parte de los deberes de cuidado que la normativa en materia de prevención de riesgos laborales le imponía como máximo responsable de la actividad .

c) algo parecido sucede respecto al hecho probado referido al acusado Emiliano, del que se dice que y se declara probado

" técnico de prevención, se le habían asignado competencias ejecutivas en la ejecución y vigilancia de las medidas de seguridad encaminadas a neutralizar los riesgos detectados en la evaluación elaborada por parte de la empresa a la que se había encomendado el servicio de prevención. A pesar de ello, y siendo su interlocutor por parte de SAICAPACK, S.L., no advirtió a quien por cuenta del servicio de prevención intervenía obre las características del transfer 100, que hacían de la acción de atravesar el mismo en funcionamiento una operación peligrosa intolerable."

De nuevo no se explicitan cuáles son las características del transfer 100 que conforme a lo probado, el acusado ahora apelante tuvo que advertir al Servicio de prevención, pues no refierfe el relato de hechos probados cuáles son las concretes características del transfer 100 que imputa al acusado haber omitido dar a conocer al Servicio de prevención , cuando , a pesar de no describirlas o no señalar cuáles son las que el juzgador considera que debieran haberse puesto de manifiesto, sin embargo se concluye como hecho probado que

" Esto implicó la omisión por su parte de los deberes de cuidado que la normativa en materia de prevención de riesgos laborales le imponía como responsable de seguridad del conjunto de actividades de la empresa, y por tanto de la actividad en la que el Sr. Fermín diariamente se implicaba y contribuyó de manera directa al accidente que sufrió el trabajador."

Los elementos omitidos ,o no suficientemente precisados, del relato fáctico son nucleares si se imputa una imprudència grave es preciso poder precisar con todo detalle -cuando como en este caso aparece como omisiva - no solo que se haya producido una tal omisión sido sobre qué concretamente ha versado esta omisión.

Las referencias meramente abstractas no entendemos que cumplan los requisitos exigibles a un relato de hechos que sustente una imputación y condena como la producida, de manera que es exigible casi podríamos decir que singularmente en este tipo de delitos , que se concrete con exactitud en el hecho probado y se describa el contenido concreto y factual de las omisiones -en este caso medidas de Seguridad- que no se habrían adoptado y que se imputan , porque solo ese detalle permitirá después establecer un análisis adecuado sobre a quién correspondía y si correspondía a los condenados y en qué medida y con qué alcance o trascendencia el control sobre cada una de las concretas medidas que solo genéricamente y de forma abtracta, aparecen mencionades como exigibles pero que no se detallan y concretan en el relato de hechos probados que atiene a la conducta personal y directa de los penados en la isntancia..

Exigencia de determinación, concreción, intensa actividad de los hechos históricos acaecidos y reprochados que ,además ,tratándose de dos acusados con funciones cargos y responsabilidades diferentes, debiera ser claramente precisada respecto de cada uno de ellos coincidan o no .

Es obvio que la determinación de las medidas omitidas de entre las muchas posibles imaginables que pudieran describirse es un elemento esencial de estos delitos por los que se viene condenado en la instancia.

Y como tal elemento esencial,insistimos de nuevo , no podemos por la trascendencia y lo nuclear de estas menciones acudir, para integrar este relato a la fundamentación jurídica y menos en perjuicio del reo.

Así lo indica como prohibido la jurisprudencia más reciente del tribunal supremo STS, a 10 de junio de 2020 - ROJ: STS 1593/2020 ECLI:ES:TS:2020:1593 Nº de Resolución: 292/2020 Nº Recurso: 3253/2018 Sección: 1 Ponente: MANUEL MARCHENA GOMEZ

" Se ha admitido la posibilidad de que los hechos probados sean complementados por constataciones de hecho formuladas de forma terminante en la fundamentación jurídica, pero se ha negado que el relato fáctico, en los elementos esenciales del delito que motiva la condena, pueda configurarse mediante afirmaciones fácticas surgidas de procesos argumentativos contenidos en la fundamentación jurídica."

Nada en esencia distinto de lo que ya se venía afirmando por ejemplo en STS, a 18 de julio de 2018 - ROJ: STS 2956/2018 ECLI:ES:TS:2018:2956 Nº de Resolución: 366/2018 Nº Recurso: 1325/2017 Sección: 1 Ponente: ANA MARIA FERRER GARCIA

"Respecto a la posibilidad de integrar los déficits del factum con datos incorporados en la fundamentación jurídica de la sentencia, dijimos en la STS 495/2015 de 29 de junio y las que ella cita, que en el relato de hechos probados de la sentencia penal deben constar todos los elementos de la conducta que son relevantes para la subsunción en un determinado tipo penal, incluidos los de carácter subjetivo. Aunque siempre de modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado, hemos admitido que los fundamentos jurídicos puedan contener afirmaciones fácticas que complementen el hecho probado, pero también se ha puesto de relieve que se trata de una posibilidad que encierra cierto peligro para las garantías del acusado, que tiene derecho a conocer con claridad aquello por lo que se le condena, de manera que a través de este mecanismo sólo será posible completar lo que ya consta debidamente expuesto en el relato fáctico en sus aspectos esenciales. Si la sentencia es o pretende ser un cuerpo sistemático y armónico, su redacción deberá respetar estos presupuestos y distinguir perfectamente los diferentes planos -fáctico y jurídico- que intervienen en su composición. Los fundamentos de derecho no son el lugar adecuado para completar o integrar el hecho probado y mucho menos para ampliarlo en perjuicio del acusado."

Además otra forma de proceder tiene sus defectos e inconvenientes. De un lado porque no es la forma correcta de redactar las sentencias.

De otro, porque introduce complicaciones innecesarias para la impugnación al obligar al recurrente a buscar en todo el texto de la sentencia aquello que podría ser considerado como un hecho probado. Y por ultimo, porque asimismo implica una cierta dosis de inseguridad, pues tampoco es del todo claro el criterio que después, ya en la resolución del recurso, va a ser utilizado para distinguir lo que es un hecho de lo que constituya en realidad una mera argumentación STS, Penal sección 1 del 10 de julio de 2015 ( ROJ: STS 3377/2015 - ECLI:ES:TS:2015:3377) Sentencia: 454/2015 | Recurso: 10746/2014 | Ponente: JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE., la técnica de complementación del hecho, no sólo produce indefensión, sino que es contraria a la legalidad al contradecir en sus propios términos el tenor literal y estricto del relato fáctico en el que, por exigencias de sistemática y de tutela judicial efectiva se tienen que concentrar todo el bagaje y sustento fáctico de la calificación jurídica.

No entendemos que ese sustento fáctico exigible en una condena de este tipo se encuentre en el relato de hechos que no permite saber por qué no se describen con exactitud y concisión para cada uno de los acusados sino con fórmules genéricas y abstractes , tras la lectura de los hechos y probados, si aquellas medidas a las que se refiere , aquellas omisiones son las vinculadas, por ser o poder ser todos o alguno de estos elementos causantes del accidente, o bien medidas relatives al fallo del Rotoscan, o alternativamente o cumulativamente, a su deficiente programación, o en la misma forma al no seguimiento de las pautas o instruccions del fabricante a la hora del calibrado, o la no existencia periòdica y regualr de calibrados, o a la exigència que si hubiere puesto de manifiesto por los Servicios de prevención anterior a los hechos de un riesgo derivado de cruzar el camino del transfer que debiera haberse neutralizado ya al momento de los hechos y así lo hubieran indicado los Servicios de prevención mediante la instalación de vallas puertas de apertura obstáculos al cruce prohibición del cruce ,o si se referia a la velocidad programada del transfer , inferior ,igual o superior a la debida para permitir una parada en un arrastre, o referidas a la necesidad de que el transfer contar además mecanismos distintos al Rotoscan instalado uo a a otros aspectos ue el relato de hechos no se concreta y los creemos en un supuesto así esenciales y nucleares para definir y conducta se reprocha ese pena en concreto.

Pero es que además de acudimos a la fundamentación refiere en cuanto a esta mayor diligencia posible, es decir una cierta previsibilidad sobre la producción del resultado, que contamos con las distintas pruebas periciales y las distintas diligencias de comprobación que fueron llevadas a término por la policía delante de personas responsables de la empresa.

Pues bien

a) observamos que por un lado refiere la pericial que ratificado el informe que obra a los folios 346 a 366. Según su parecer la empresa debía ser sancionada. La causa del accidente no fue el mal funcionamiento del rotoscan, algo que fue así, sino la falta de medidas de seguridad adicionales. Se podía cruzar por las vías para cuestiones domésticas y para recolocar las pilas de cartón,

b) por otro lado y la propia fundamentación encontramos que recoge la pericial de la que se concluye que la causa del accidente fue por un lado el mal funcionamiento del rotoscan y por otro un deficiente sistema de Seguridad, es decir elementos antagónicos

c) en otro apartado de la fundamentación se refiere que a partir de pericial que las células laterales no son un sistema suficiente de protección, al igual que ocurre con el láser, junto con los escasos márgenes laterales de funcionamiento del transfe

d) sin resolver las contradicciones se afirma en un momento de la fundamentación que sí que existían medidas de seguridad pero no se fue del todo diligente en orden a la previsión de la concreción de riesgos como el que finalmente ocurrió, sin que tampoco se solicite cuales el núcleo de esta omisión de diligencia.

e) sobre estas bases inestables en la fundamentación se afirma en un momento determinado que Sin embargo.

" cuatro son las cuestiones que nos llevan a entender que no se fue del todo diligente a la hora de detectar los riesgos posibles. La primera tiene que ver con lo que hemos dicho en el párrafo anterior. En cuanto al funcionamiento del rotoscan las verificaciones se dirigían a una limpieza del visor, la comprobación del anclaje y a una prueba de detección de obstáculos frontal, pero no se hacía una prueba de detección lateral y tampoco se comprobaba el calibrado del radio de acción."

Es decir no se trata de un mal funcionamiento de Rotoscan lo que se imputa sino que parece que se apunta a que no se hacía una prueba de detección lateral y tampoco se comprobaba el calibrado del radio de acción.

Efectivamente de la lectura del hecho probado resulta que menciona que .

El día 22/4/2016 el frontal del transfer 100, número de serie 09380576, no percibía los elementos situados en sus laterales -espacio entre la plataforma móvil del transfer y la fija de la zona de rodillos del almacén intermedio- y por ello no provocaba la detención de la plataforma antes de colisionar contra los objetos que por hallarse en el centro de la plataforma sí que eran detectados, arrastrando los mismos más de 2 m.

Pero no da pro probada lña causac de un tal erróeno funcionamiento, algo fundamental a criterio de la sala. No señala la causa de que no apercibiera l presencia del trabajador. Y por tantrpo no podemosi ndenticar qué proivcoó esa causa, o quien fue el responsable de la misma y consecuentemente qué medidas eventualmente y con caràcter hipotético hubieran neutralizado el riesgo de aparición de esa causa.

Recordemos que

a) observamos que por un lado refiere la pericial que ratificado el informe que obra a los folios 346 a 366. Según su parecer la empresa debía ser sancionada. La causa del accidente no fue el mal funcionamiento del rotoscan, algo que fue así, sino la falta de medidas de seguridad adicionales. Se podía cruzar por las vías para cuestiones domésticas y para recolocar las pilas de cartón,

b) por otro lado y la propia fundamentación encontramos que recoge la pericial de la que se concluye que la causa del accidente fue por un lado el mal funcionamiento del rotoscan y por otro un deficiente sistema de Seguridad, es decir elementos antagónicos

c) la pericial de del folio 548 Informe técnico dfe SICK perito Carlos Alberto señala que la integración del equipo en el sistem de mando que la integración del relé con la señal generada por el autómata de control PLC no es conforme a la norma.

Tambien señala que no ha podido examinar el conector donde se almacena la configuración folio 552 del rotoscan cargada en la fecha del siniestro, pues el equipo se precintó y guardó sin el mismo y el juzgado no le ha facilitado ( entedemos que el juzgado instructor que encargó la pericial es quien debiera haberlo hecho pues tenia preciotado el equipo a su dispoción, tampoco ocnsta se le solicitara expresamente o por las acusaciones o defensas) )

En la Sentencia se da pro probado lo ya indicado pero no se expresa de una manera taxativa cómo resolver en términos de valoración esos elementos discondantes en la prueba practicada respecto del orígen o circunstancias del fallo del rotoscan de manera que dificilmente puede decirse que se haya concretado qué falló realmente (¿fue un problema de calibración, o fue un problema de programación del rotoscan, o fue un problema de mantenimiento o fue un problema de integración del equipo en el sistema de mando? Según fuere uno u otro la responsbilidad dle mismo podría variar entre fabricantediseñador,instal¡lador mantenimiento,etc, y las medidas que pudieran haberse adoptado como medidas de Seguridad para neutralitzar ese fallo o la probabilidad del mismo varían. La indefinición sobre estos aspectos no es irrelevante

Pero justamente lo que estamos y exponiendo revela con mayor intensidad que es esencial en la descripción de la conducta que se castiga haber definido el hecho probado con exactitud y a partir del mismo la titularidad las acciones omitidas o las características omitidas al Servicio de prevención para derivar de elo las correlatives medidas omitidas oc aracteristicas no comunicades y ello se prueba por este maremàgnum de elementos causas motivación es que se entremezclan en la fundamentación y que no permite por lo ya expuesto acudir a la misma para extrae de que ya elementos esenciales de la construcción fàctica de cargo en el hecho probado

La segunda de las cuestiones tiene que ver con la forma de actuar cuando el rotoscan podía estropearse. Ha quedado claro que en esos momentos se optaba por seguir usando el transfer, eso sí advirtiendo a los trabajadores con un cartel de que no detectaba, algo que ocurría de forma excepcional y temporal, lo necesario para cambiar la pieza en mal estado

De nuevo parece que la conducta reprochada es cómo se actuaba cuando el Rotoscan se ha estropeado, pero se trata de un supuesto que no aconteció en el hecho probado no había ningún cartel que indicarà nada ni consta que se produjera esa conducta excepcional y temporal por lo que ni siquiera el supuesto declarado probado se corresponde con el mun que señala la fundamentación que nos sobró que seguir usando el transfer a sabiendas de que estaba averiado poniendo un cartel advirtiendo de que no detectaba . No es el caso

La tercera por la forma de uso de las instalaciones y la necesidad de que para ciertas operaciones habituales desarrolladas en el ejercicio de las funciones de los operarios, la retirada y recolocación de pilas de cartón de los rodillos había que invadir necesariamente el carril del transfer, algo que ocurría también para poder ir a uno de los lavabos y al comedor. Pero para a continuación decir que la invasión del carril, ciertamente quedaban muy mitigadas desde el punto de vista del riesgo cuando el rotoscan funcionaba correctamente, y esto es algo que puede afirmarse tras las distintas pruebas operadas sobre el afectado y los restantes existentes en le planta.

Y la última y a nuestro juicio la decisiva la falta de previsión del supuesto de error en el funcionamiento del rotoscan.

Se añade que la previsión de riesgos se basaba en realidad en el funcionamiento correcto de las medidas de seguridad que existían, y en especial del rotoscan, pero fallaban para el caso de que esto no fuera así. Podemos decir que se confiaba en la experiencia de los años en los que no había ocurrido nada semejante y en el normal funcionamiento habitual de los distintos elementos.Sin embargo se pudo y se debió haber previsto esta contingencia, y es justo lo que ahora ha ocurrido

Si con ello se quiere decir y además se dice en singular "esta contingencia" que estas la conducta nuclear omitida es decir no hber formulado una previsión para el caso de que el fallo de rotoscanque entonces si ellos nuclear,de nuevo insistimos si estas la decisiva debiera haber formado parte del relato de hechos probados y no siendo así procede aplicar la doctrina antes expuesta.

Se señala en el hecho probado q1ue " Tales medidas de seguridad eran insuficientes para prevenir adecuadamente un posible resultado lesivo. No se tenía en cuenta la eventualidad de que algún scanner (denominado rotoscan) pudiera fallar y que las células funcionaban solo mientras era interrumpido el haz de luz que éstas despiden, de forma que los operarios podían quedar así expuestos al riesgo de ser arrollados por los equipos transfer que de manera automática, de acuerdo con el programa informático de gestión logística mencionado, se desplazaban a lo largo de sus vías. La adopción de medidas adicionales de seguridad era posible y previsible en cuanto a su implementación."

Se describe un hecho, que las medidas de Seguridad existentes eran insuficientes por no tneer en cuenta la eventualidad de fallo del rotoscan . Pero no se indica que tal eventualidad tuviera que haber sido prevista por los condenados ,no se les atribuye en el relato fáctico ello , ni que tal omisión fuera de ellos.

Ni se describe debidamente y de forma detallada la conducta que resultaba debida a los acusados, expresando las medidas que el primero debía haber adoptado o las característicias del transfer que el segundo debía haber trasladado a los servicicos de prevencióln. . Se hacen consideraciones que se solapan con la obligación de facilitar medios de seguridad a los trabajadores pero no se conecta causal y jurídicamente las referidas infracciones con el resultado lesivo producido y con la coducta personal de los acusados

Nuevamente el sustrato fáctico de la sentencia resulta insuficiente para sustentar la condena máxime si se tiene en cuenta que ocnfiorme a la dogmática del tipo, la acción u omisión ha de vincuularse -en expresa remisión a la normativa laboral- de normas de prevención de riesgos laborales.

También ha procurado la doctrina legal establecer claramente que no cabe integrar en el tipo penal cualquier infracción de normas de seguridad, lo que supone, en suma, que solamente se podrá poner en conexión la norma con la infracción de los más graves preceptos de seguridad cuya desatención (omisión) es susceptible de generar un peligro grave.

El tipo tiene un elemento normativo -"infracción de las normas de prevención de riesgos laborales" que permite calificar el delito como tipo penal en blanco ( STS n° 1360/98 de 12 de Noviembre) de suerte que es la infracción de la normativa laboral la que completa el tipo requiere el incumplimiento de las normas reguladoras de los riegos laborales por remisión expresa a la Ley 31/95, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, de la normativa extra-penal y dentro de aquélla de las normas con rango de ley y de las carácter reglamentario laboral, Por ello, la integración del tipo penal con la normativa de la prevención de riesgos laborales, sólo debe ser en relación con la infracción de los más graves preceptos cuya omisión es capaz de generar aquel grave peligroque necesariamente tiene que poner en peligro grave la vida, salud o integridad física del trabajador y estas no vienen mencionadas con el suficiente detalle identificador en la sentencia ,así en el proceso de calificación de la conducta. e ha de tratar de una infracción muy grave de las normas de seguridad infringidas

Partiendo nuevamente de la imposibilidad de este Tribunal de integrar o completar los hechos probados en perjuicio del reo, y partiendo de su literalidad , procediria ya solo por ello uy por lo expuesto revocar la sentencia recurrida y dejar sin efecto la condena

En términos similares por ejemplo SAP, Penal sección 1 del 29 de marzo de 2022 ( ROJ: SAP CU 125/2022 - ECLI:ES:APCU:2022:125 )

TERCERO.- El segundo bloque de argumentos se refiere a no haber declarado probado ciertos elementos clave desde la óptica de la tesis de descargo que a juicio de la defensa quedan claramnete probados.

Debemos previo a resolver sobre este alegato,y en este sentido,recordar las sentencias del Tribunal Supremo núms. 162/2019, de 26 de marzo, y 216/2019, de 24 de abril, que delimitan el ámbito de las facultades revisoras que ostenta el órgano de apelación.

Extraemos algunos párrafos relevantes del fundamento jurídico 6º de la segunda de ellas (la negrita es nuestra):

"El artículo 790.2 de la ley procesal arbitra como motivos de apelación el quebrantamiento de las normas y garantías procesales, el error en la apreciación de las pruebas y la infracción de normas del ordenamiento jurídico, entre las que se encuentran las normas constitucionales y, singularmente, el derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24 de la Constitución .

Por lo tanto, el recurso de apelación regulado en el artículo 790 y siguientes de la LECrim permite una revisión del juicio fáctico que no se limita a la comprobación de la vulneración de la presunción de inocencia.

La revisión es más amplia, ya que posibilita un análisis completo de la valoración probatoria para determinar si ha habido error . (...).

El recurso de apelación regulado en los artículos 790 a 792 de la LECrim se configura como una verdadera segunda instancia, de modo que el Tribunal superior puede controlar de forma efectiva '[...] la corrección del juicio realizado en primera instancia , revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto [...]' ( STC Pleno 184/2013 de 4 nov . FJ7, con cita de otras SSTC).

En principio y con las limitaciones que luego describiremos, el Tribunal de apelación está en la misma posición que el juez a quo para la determinación de los hechos a través de la valoración de la prueba, para examinar y corregir la valoración probatoria realizada por el juez de primera instancia y para subsumir los hechos en la norma ( STC Pleno 167/2002, de 18 de septiembre y STC Pleno 184/2013, de 4 de noviembre FJ 6º).

Así lo ha proclamado el Tribunal Constitucional en muchas sentencias de la que destacamos por su claridad la STC 157/1995, de 6 de noviembre, afirmando sobre el recurso de apelación que 'existen varias modalidades para los recursos y entre ellas la más común es la apelación, cuya naturaleza de medio ordinario de impugnación está reconocida por todos y conlleva, con el llamado efecto devolutivo que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba. En tal sentido hemos explicado muchas veces que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium ' ( SSTC 124/83, 54/85, 145/87, 194/90 y 21/93).

Esa facultad deriva del derecho de toda persona declarada culpable de un delito a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior, que controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 7; 105/2003, de 2 de junio, FJ 2; y 136/2006, de 8 de mayo, FJ 3).

Ese derecho está consagrado en el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el art. 2 del Protocolo 7 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (ratificado por España el 28 de agosto de 2009) y que forma parte de las garantías del proceso justo consagradas en el art. 24.2 CE (por todas, SSTC 42/1982, de 5 de julio, FJ 3; 76/1982, de 14 de diciembre, FJ 5; 70/2002, de 3 de abril, FJ 7; y 116/2006, de 24 de abril, FJ 5).

En el recurso de apelación, por tanto, las posibilidades de revisión crítica de la valoración probatoria de una sentencia condenatoria son más amplias, aun reconociendo que no es fácil precisar ese mayor ámbito de decisión frente al cauce de la presunción de inocencia.

Dejando al margen las sentencias absolutorias y las condenatorias en que se pretenda un agravamiento de condena, que (...) tienen un régimen singular de impugnación, en caso de sentencias condenatorias el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador o omisión que haga necesaria su modificación . '[...]

El único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos [...]' ( STS 107/2005, de 9 de diciembre).

En efecto, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim, y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación.

Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación.

Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en reevaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación.

El Tribunal Constitucional se expresa así en su STC 55/2015, de 16 marzo, al indicar que la segunda instancia penal confiere 'plenas facultades o plena jurisdicción al tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen... no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo ' .

La mutación del factum permitida en el recurso de apelación puede derivar de la censura por arbitrariedad o irracionalidad con la que se ha valorado esa prueba en la primera instancia . En este sentido, la STS 652/2014, de 10 octubre, declara que '(...) el tribunal de apelación no puede sustituir una valoración probatoria o una decisión acerca de la credibilidad de los testigos que no sea totalmente absurda, por la propia, basándose en que esta última es más racional o más completa o acertada que la primera' . Pero puede hacerlo si considera tal valoración como extravagante , presenciando pruebas directamente, cuando la variación es contra reo , y sin audiencia, si lo es a favor de reo".(Ej SAP, Penal sección 2 del 11 de marzo de 2021 ( ROJ: SAP VI 302/2021 - ECLI:ES:APVI:2021:302 )

Sobre esta cuestión traeremos también a colación la STS nº 140/2018, de 22 de marzo, que establece lo siguiente:

"A este respecto no resulta ocioso reiterar los criterios contenidos en la STS. 3.5.2006 , según la cual la sentencia debe expresar un estudio lo suficientemente preciso del catálogo probatorio, de su valoración respectiva y de su decisión, de suerte que una sentencia cuya decisión sólo esté fundada en el análisis parcial de sólo la prueba de cargo, o sólo la prueba de descargo, no daría satisfacción a las exigencias constitucionales del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 de la C.E . La parte concernida que viese silenciada, y por tanto no valorada el cuadro probatorio por él propuesto no habría obtenido una respuesta desde las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva, la resolución judicial no respondería al estándar exigible de motivación, y en definitiva un tipo de motivación no sería el presupuesto de la previa valoración y ponderación crítica de toda la actividad probatoria, sino por el contrario, estaría más próximo a esa inversión argumentativa que convirtiendo en presupuesto lo que sólo debería ser el resultado del proceso crítico valorativo, partiría de la voluntad del órgano judicial de resolver el caso de una determinada manera, para luego 'fundamentarlo' con un aporte probatorio sesgado en cuanto que sólo utilizarían aquellos elementos favorables a la decisión previamente escogida, silenciando los adversos" .

Todo ello tenien do presnete la documental seañalada en la Sentencia y en el recurso y así por ejemplo lso oflios 107 y ss sobre

TERCERO.- Puen bien se alega luego que en el relato de hechos probados se han omitido hechos que considera probados que son relevantes para el enjuiciamiento pues ocnsidera que ha quedado probado , pero omitido en la Sentencia y debieran haberse incorporado a los hechos de la sentencia

Estimamos que la sentencia de instancia incurre en omisiones de valoración, con influencia directa en el sentido del fallo, que pueden y deben ser rectificados en esta segunda instancia, pues para su apreciación no es necesario recurrir a la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, comprometiendo el principio de inmediación, todo ello ocnforme a la doctrina expuesta.

Señala el apelante que ha quedado probado , pero omitido en la Sentencia y debieran haberse incorporado a los hechos de la sentencia

A) que el transfer 100 en adelante "transfer "que produjo el accidente estaba dotado de un marca CE del fabricante , adicionalmente de un certificado de conformidad al Real decreto 1215/1997 expedido por SAIKA PACK y emitido por una OCA (TÜV international) en julio de 2017 folio 144 de la causa siendo el fabricante la empresa MOVITEC y la responsable de la instalación y puesta en funcionamiento en la planta de SAICA PACK la empresa alemana MINDA INDUSTRIENLAGEN diecinueve años antes del accidente siendo que el sistema de " almacén intermedio" de esta empresa MINDA INDUSTRIENLAGEN cuenta con un marcado CE que se extiende al propio carro Transfer c-100

según es de ver a los folios 145 y 146 y el certificado obra al folio 144 de la causa. Ciertamente es así y una tal documental , de objetivo contenido, no discutida ni impugnada, permite dar por acreditado que este hecho probado que la sala incorpora ,pues tiene la capacidad para hacerlo al valorar la prueba documental al relato de hechos

B) que ha quedado probado , pero omitido en la Sentencia y debieran haberse incorporado a los hechos de la sentencia que los servicios de prevención ajenos que realizaron la evaluación de los riesgos en los años 2005 y 2007 sí analizaron los riesgos derivados del movimiento de los carros transfer para los trabajadores que tuvieran que cruzar las vías de circulación de estos

Hace constar la sentencia que SAICA PACK SL había llevado a cabo dos devaluaciones de riesgos en el centro de trabajo, una en 2005 y otra en 2007.

En ambos casos los riesgos serían evaluado por un servicio de prevención ajeno.

La primera evaluación la llevó a cabo por ÍCESE PREVENCIÓN EN 2005 y la segunda por MC-CYCLOPS en 2007. Existen copias de dichas evaluaciones en los folios 298 y 299 vuelto

En ambos casos se registra la existencia de un riesgo por choques con golpes contra objetos móviles refiriéndose expresamente a los transfer ,riesgos que son graduados como leve en la evaluación realizada por ÍCESE PREVENCIÓN y como tolerable en la realizada por MC-CYCLOPS

No es por tanto correcta la afirmación como hecho probado que la sentencia realizada en el hecho 11º cuando realiza la siguiente imputación al Sr. Emiliano:

" a pesar de ello y siendo su interlocutor por parte de SAIKA para no advirtió aquí por cuenta del servicio de prevención intervenía sobre las características del tras ser fiel que hacían de la acción de atravesar el mismo en funcionamiento uno operación peligrosa intolerable"

Centrándose en sí se debe incorporar al hecho probado un relato significativo derivado de la prueba practicada ayer atención a la señalada efectivamente cabe incorporar al delito al hecho probado como resultado de la prueba practicada lo siguiente, derivado de la valoración de la documental no impugnada y de contenido objetivo señalada en los folios citados:

" los servicios de prevención ajenos que realizaron la evaluación de los riesgos en los años 2005 y 2007 sí analizaron los riesgos derivados del movimiento de los carros transfer para los trabajadores que tuvieran que cruzar las vías de circulación de estosLa primera evaluación la llevó a cabo por ÍCESE PREVENCIÓN EN 2005 y la segunda por MC-CYCLOPS en 2007.En ambos casos se registra la existencia de un riesgo por choques con golpes contra objetos móviles refiriéndose expresamente a los transfer ,riesgos que son graduados como leve en la evaluación realizada por ÍCESE PREVENCIÓN y como tolerable en la realizada por MC-CYCLOPS"

C).- las evaluaciones de riesgos de esos dos años 2005 y 2007 no impusieron a la empresa SAIKA PACK prohibición expresa de que los trabajadores atravesarán los viales

El servicio de prevenció y consideró que con las medidas de seguridad existentes principalmente eran Rotoscan la señal luminosa la sirena acústica y las fotos células . La seguridad y la suficiente

Así al folio 300 de la causa se dice "

.choque contra objetos móviles debido a posibles golpes con transfers móviles

. Señalizar la zona de paso de los transfer móvil estar evitar posibles golpes

. Asegurarse el correcto funcionamiento de la señal acústica de presencia de los transfers en caso de avería visera mantenimiento para que lo reparen de inmediato

El servicio de prevención ajeno

no incluyó en el plan de prevención de riesgos del centro de trabajo ninguna medida preventiva adicional para la gestión de un riesgo que estaba perfectamente identificado en la valoración de riesgos

en ningún caso determinó la prohibición de que los trabajadores atravesarán los viales de los tranfer

tasmpoco previó actuaciones a adoptar ante posibles problemas de detección del dispositivo rotoscan

El examen de las evaluaciones de riesgos documentades pone de manifiesto que ciertamente acreditan esos documetos con suficiEncia que efectivamente cabe incorporar al delito al hecho probado como resultado de la prueba practicada lo siguiente, derivado de la valoración de la documental no impugnada de contenido objetivo al respecto señalada en los folios citados:

"las evaluaciones de riesgos de esos dos años 2005 y 2007 no impusieron a la empresa SAIKA PACK prohibición expresa de que los trabajadores atravesarán los viales."

El resto de los argfumentos de la defensa los valoraremos en un apartado posterior, pues bàsicamente afectan a la vaoración del correcta o incorrecta subsunción de los hechos y de ellos no deriva una omisión palpable de valoración de fuentes de prueba a los efectos de fijar hechos.

CUARTO.Para ello se hace necesrio previamente referimos la doctrina aplicable a dicha calificación de la Sentencia y para ello haremos referencia al 316,317 y 152.1.2º CP empezando por los primeros.

Como señala la doctrina jurisprudencial, tanto el artículo 316 del CP y su versión imprudente regulada en artículo 317, responden desde el ámbito penal a la exigencia del artículo 40.2 de la Constitución Española, que obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo ( sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 29 de julio de 2002), y con ambos preceptos el legislador penal pretende coadyuvar a disminuir el drama de la siniestralidad laboral y para ello adelanta las barreras de punición a supuestos en los que la ausencia de las condiciones preceptivas de seguridad en el trabajo no ha generado un resultado de muerte o lesión, pero sí un grave peligro para la vida, integridad física o salud de los trabajadores. Lo que se protege de forma inmediata, es la seguridad e higiene en el trabajo vinculados a su vida y salud, y se castiga el poner en peligro la vida o salud, de los trabajadores al no facilitar los medios para que ese colectivo desempeñe su actividad en condiciones adecuadas; en definitiva, se protege la propia seguridad de la vida, integridad o salud de los trabajadores, interés de carácter colectivo o supraindividual, que resulta ser distinto a la concreta integridad física o vida del trabajador, y la seguridad en el trabajo en el marco condicionante de la eficacia en la protección de la vida o salud.

Los artículos 316 y 317 del CP contienen varios elementos normativos, definidos ya en las sentencias de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 26 de julio 2000 y 12 de noviembre de 1998, y se configuran como leyes penales en blanco ( sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 26 de julio de 2000, sentencia de la Audiencia Provincial de Almería de 2 de octubre de 2002 y Barcelona de 18 de junio de 2002) a completar con las normas de prevención de riesgos laborales, entre las que deben mencionarse la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, complementada a su vez por otras disposiciones como el RD 39/1997, de 17 de enero, aprobando el Reglamento de Servicios de Prevención de Riesgos Laborales.

Recordamos así que el CP de 1995 ha mantenido, en lo esencial, la regulación del art. 348 bis a) del CP de 1973 , procedente de la reforma de 1983. Responde a la idea de adelantar la línea de intervención punitiva y tiene la estructura característica de un delito de omisión y de peligro concreto grave, que lo configura autónomamente de los delitos de resultado

Sobre dichos particulares, según lo recogido en las SSTS 247/2017 de 5 de abril ( ROJ 1303/2017) y 1233/2002 de 29 de julio ( ROJ 5761/2002), en el Título XV¿ arts. 311 a 318 CP- se aglutinan bajo la denominación "De los delitos contra el derecho de los trabajadores" ilícitos penales que integran lo que recibe el nombre de Derecho Penal del Trabajo, que resultan necesario deslindar de las infracciones administrativas acudiendo a criterios de fragmentariedad y mínima intervención de la respuesta penal, lo que conduce a una interpretación restrictiva que se refleja en la ausencia de su previsión culposa salvo el supuesto previsto en el art. 317CP en el que se admite la comisión imprudente de un delito de peligro.

Haremos deberá mencionar tipo doloso del articulo 316 y luego al tipo imprudente del articulo 317 del código penal pues comparten elementos estructurales.

El artículo 316 del vigente Código Penal presenta algunas diferencias de redacción con la que tenía en el Código precedente ( artículo 348 bis, a) en el que, junto al verbo facilitar se incluía la omisión de "exigir" las condiciones de seguridad.

El tipo penal que incorpora el actual artículo 316 del Código Penal es un delito de omisión -de las medidas de seguridad e higiene adecuadas-, pero al que se añade la exigencia de que, en conexión causal, se produzca un peligro grave para la vida, la salud o la integridad física de los trabajadores.

Esa omisión debe ser -en expresa remisión a la normativa laboral- de normas de prevención de riesgos laborales y solo afecta a los legalmente obligados a facilitarlas.

Así, el delito previsto en el art. 316 CP en cuanto al bien jurídico protegido, está constituido por la seguridad en el trabajo vinculada a la vida, la salud y la integridad física de los trabajadores.La seguridad en el trabajo se constituye en un bien jurídico autónomo relacionado con el deber empresarial de velar por esa seguridad, lo que comporta que al no ser disponible el correlativo derecho de los trabajadores a unas condiciones de trabajo seguras, resulte irrelevante el consentimiento del trabajador o la aceptación tácita o explícita del riesgo.

Pueden ser autores los empresarios conforme a los artículos 1.2 y 19 del Estatuto de los Trabajadores, aunque conforme al artículo 10 de la Ordenanza de Seguridad e Higiene en el Trabajo, pueden ser autores todos aquellos que estén legalmente obligados a la observancia de las normas de prevención de riesgos laborales y las conculcan, observando la conducta descrita y poniendo en peligro la vida, salud e integridad física de los trabajadores, debiendo recordar al efecto que el Real Decreto 1627/1997, en sus artículos 9 y 14, contempla las facultades del coordinador, y también le faculta, como se ha dicho, para paralizar los trabajos, cuando aprecie la existencia de un riesgo grave o inminente, de manera que no se contempla la función del coordinador como meramente teórica, limitada a la aprobación de un plan de seguridad y salud, sino dinámica y supervisora para implementar en la obra los mecanismos de seguridad adecuados para el control de los riesgos identificados previamente en el plan o posteriormente con ocasión de la marcha de la obra. Además, sujeto pasivo del delito lo es el trabajador, o más concretamente, el conjunto de los trabajadores como sujeto colectivo. Incluso, puede hablarse como sujeto pasivo respecto de aquellos trabajadores unidos por subcontratos o contratos de puesta a disposición de otras empresas por las oficinas de trabajo temporal. En cuanto al elemento subjetivo del delito el dolo consiste en la infracción de la norma en la seguridad y de la situación de peligro que de aquella se deriva y en la decisión del responsable de no evitar ese peligro, al no observar las medidas de seguridad exigidas. Resulta suficiente la imputación a título de dolo eventual que se da cuando el acusado se representa como probable la presencia de una situación de peligro y la existencia de una norma de seguridad y, a pesar de dicha representación, se mantiene la decisión de no adoptar la medida de seguridad aceptando la aparición o incremento de riesgo efectivo.

El delito previsto en el art. 316 CP ( SSTS 1233/2002 de 29 de julio ( ROJ 5761/2002) y 1654/2001 de 26 de septiembre de 2001 (ROJ: STS 7208/2001)), se configura mediante los siguientes requisitos:

1) Un elemento normativo -"infracción de las normas de prevención de riesgos laborales" que permite calificar el delito como tipo penal en blanco ( STS n° 1360/98 de 12 de Noviembre) de suerte que es la infracción de la normativa laboral la que completa el tipo.

2) Conducta omisiva por el sujeto activo pese a estar "estar legalmente obligado a facilitar medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad en condiciones de seguridad e higiene adecuadas". Conducta que supone, en sí misma, el incumplimiento de las normas de cuidado expresamente establecidas en la legislación laboral.

3) infracción de las normas de cuidado con omisión de la normativa laboral, materializada en el incumplimiento del deber de facilitar los medios necesarios para el desempeño del trabajo en las debidas condiciones de seguridad e higiene, que conlleva un peligro grave para la vida, la salud o la integridad física de los trabajadores, sin que sea necesario que el peligro se concrete en una lesión efectiva, al tratarse de un delito de riesgo concreto, no de resultado.

El delito tipificado en el artículo 316 del Código Penal es un delito de omisión y de peligro que no exige para su consumación la producción de resultado lesivo concreto para la vida, salud o integridad de las personas.

El peligro debe ser grave y debe derivarse de la omisión típica consistente en no facilitar los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, pudiendo verificarse la conducta tanto en forma activa como omisiva, si bien esta última es la modalidad comisiva por excelencia.

La conducta típica requiere el incumplimiento de las normas reguladoras de los riegos laborales por remisión expresa a la Ley 31/95, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, de la normativa extra-penal y dentro de aquélla de las normas con rango de ley y de las carácter reglamentario laboral, que necesariamente tiene que poner en peligro grave la vida, salud o integridad física del trabajador.

.Se considera que nos encontramos ante su supuesto de comisión por omisión, similar a los casos genéricamente recogidos en el artículo 11 del Código Penal, con la particularidad de que en este caso se seleccionan en concreto algunos elementos de los típicos de la comisión por omisión, algunos de ellos recogidos expresamente en el artículo 316 y otros de ellos que, dado el contexto y la normativa extrapenal, deben presuponerse. En definitiva, y en tanto que comisión por omisión, se está castigando la producción de un resultado penalmente típico que no fue evitado por quien o quienes tenían la capacidad y el deber jurídico de actuar en la evitación del resultado típico.

La conducta de "no facilitación" se interpreta como no proporcionar los medios necesarios, una omisión impropia ( sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2002, 26 de septiembre de 2001, de 26 de julio de 2000, 12 de noviembre de 1998, Audiencia Provincial de Cuenca de 6 de febrero 2003 y de 21 de febrero de 2001, Alicante de 20 de abril de 2002, de Málaga de 27 de septiembre de 2000, de Cádiz de 30 de mayo de 2000, de Alicante de 12 de abril de 2000), bien sea por no facilitación en absoluto o por facilitación incompleta de aquellos medios necesarios para que los trabajadores desempeñan su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, lo cual implica en sí mismo el incumplimiento de las normas de prevención de riesgos laborales puesto que éstas establecen tal obligación, habiéndose considerado que tales medidas adecuadas van referidas a las medidas exigibles e idóneas en relación a la actividad de que se trate y al riesgo que esa actividad comporte (pues si la norma penal debe cumplir ante todo una función de motivación, de conformar el actuar de los individuos a lo adecuado para la salvaguardia de los bienes jurídicos, es claro que debe dirigirse fundamentalmente a prohibir el actuar arriesgado y a sancionar la violación de dicha prohibición), habiendo incluso indicado el Tribunal Supremo en sentencias de 12 de mayo de 1981, 15 de julio de 1992, 10 de mayo de 1994, que el " trabajador debe ser protegido hasta de su propia imprudencia profesional"; las medidas adecuadas serían las medidas esenciales, las más estrictamente vinculadas al trabajador y cuya ausencia implica ya un riesgo grave en la simple realización de la actividad. La omisión, la no facilitación, no comparte necesariamente un contexto temporal con la traducción del riesgo genérico de la actividad en un riesgo grave o incluso en una lesión

Determinándose la gravedad del peligro en función del pronóstico de probabilidad de la lesión sin que quepa confiar en la no producción de un resultado de pérdida de la vida o menoscabo relevante de la salud o integridad física de los trabajadores. Para calificar, pues, un riesgo desde el punto de vista de su gravedad, debe valorarse conjuntamente la probabilidad de que se produzca el daño y la severidad del mismo.

La jurisprudencia suele hacer una interpretación amplia de lo que por "medios no facilitados" debe entenderse al comprenderse, entre la no adopción por el empresario de las medidas tales como la debida instrucción de los trabajadores y la no adopción de las medidas adecuadas para que los trabajadores reciban las informaciones necesarias en relación con los riesgos para la seguridad y la salud que existan tanto en la empresa en su conjunto como en cada puesto de trabajo o función en concreto. En este sentido, el artículo 14.1 de la citada Ley 31/95, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales ya indicaba que el derecho de información y consulta,..., formación en materia preventiva, paralización de la actividad en caso de riesgo grave e inminente -al que se refiere el art. 21- forman parte del derecho de los trabajadores a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo, y el artículo 15.1, al señalar los principios generales que deben inspirar la actuación preventiva del empresario, menciona el de evitar los riesgos (letra a), combatir los riesgos en su origen (letra c); dar las debidas instrucciones a los trabajadores (letra i), o planificar la prevención buscando un conjunto coherente que integre en ella la técnica, la organización del trabajo, las condiciones de trabajo... y la influencia de los factores ambientales en el trabajo (letra g), y el artículo 18.1 a) señala que el empresario adoptará las medidas necesarias a fin de que los trabajadores reciban todas las informaciones necesarias en relación con los riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo, tanto aquellos que afecten a la empresa en su conjunto como a cada tipo de puesto de trabajo o función. Además, debe producirse una infracción de las normas de prevención de riesgos laborales, elemento normativo referido a las normas así calificadas en el artículo 1 de LPRL, tratándose de un delito especial ( sentencia del Tribunal Supremo de 12-11-1998 o de la Audiencia Provincial de Cuenca de 21-2-2001 o de Barcelona de 22-3-2000).

Se exige además que se ponga en grave, en intenso peligro, la vida, la salud o la integridad del trabajador, considerándose de peligro concreto ( sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2002, de 26 de julio de 2000; Audiencia Provincial de Cuenca de 6 de febrero de 2003 y de 21 de febrero de 2001, Málaga de 27 de septiembre de 2000, Cádiz de 30 de mayo de 2000) pues lo que se sanciona penalmente no es la desobediencia a las normas de seguridad sino la puesta en peligro de los trabajadores por infracción de dichas normas, considerándose en relación a esta puesta en peligro, que el tipo exige "ad casum", que desde una perspectiva "ex ante", una persona inteligente colocada en la posición del autor en el momento de comenzar la acción y teniendo en cuenta las circunstancias cognoscibles por una persona inteligente, las circunstancias conocidas por el autor y la experiencia de la época sobre cursos causales, aprecie que la producción del resultado aparece como no absolutamente improbable, lo cual es más que previsible pero menos que probable, y dicho peligro ha de estar causalmente relacionado con la conducta omisiva del sujeto activo.

Además, este artículo 316 regula el delito doloso de peligro, incluyendo también el dolo eventual. El dolo del autor debe abarcar, según la doctrina mayoritaria, tanto la conciencia de la infracción de las normas de prevención de riesgos laborales -lo que requiere un previo conocimiento o deber de conocerlas-, como la creación de un grave peligro que de aquélla se deriva para la vida, salud o integridad de los trabajadores, y por último, la decisión del sujeto de no evitar ese peligro grave, manifestado, a su vez, en la no aplicación de la medida necesaria para la protección de la seguridad y salud del trabajador que exigida por la norma, neutralizaría el mismo.

Por otra parte, el derecho de los trabajadores a unas condiciones de trabajo seguras no es disponible, de ahí que resulte irrelevante el consentimiento del trabajador o la aceptación fáctica o explícita del riesgo.

También ha procurado la doctrina legal establecer claramente que no cabe integrar en el tipo penal cualquier infracción de normas de seguridad, lo que supone, en suma, que solamente se podrá poner en conexión la norma con la infracción de los más graves preceptos de seguridad cuya desatención (omisión) es susceptible de generar un peligro grave.

Se ha de tratar de una infracción muy grave de las normas de seguridad infringidas que ha de poner en peligro grave la vida o la integridad física del trabajador y se exige no solo que el acusado sea consciente de que la esta infringiendo sino también que con su infracción pone en peligro la vida e integridad de sus trabajadores.

Ante infracciones del deber objetivo de cuidado por ausencia de las previsiones exigibles en situaciones en las que el menor grado de previsibilidad del accidente producido, y consiguiente resultado lesivo derivado de ello, desplaza el necesario reproche penal de la conducta del tipo doloso del art. 316 CP al del art. 317 CP por imprudencia, que pasamos a analizar

QUINTO .- Señala al respecto la sentencia de la Sala Segunda -STS 1.233/2002, de 29 de julio (RJ 2002, 8826) y en referencia al tipo penal del art. 316, indica que se trata de un tipo penal de estructura omisiva o más propiamente de infracción de un deber que protege la seguridad en el trabajo entendido como la ausencia de riesgos para la vida y la salud del trabajador dimanante de las condiciones materiales de la prestación del trabajo, bien jurídico autónomo y por tanto independiente de la efectiva lesión que en todo caso merecería calificación independiente, así pues si además del incumplimiento de la normativa sobre seguridad e higiene en el trabajo, se produje un resultado lesivo, como sucede en el caso analizado, es posible la sanción de ambas conductas.

Destacar por último que el art 317 CP, mencionado por el recurrente, no sanciona los resultados lesivos, sino las conductas negligentes en relación a la infracción de las normas de prevención de riesgos laborales

Por hallarse expresamente tipificado es también es posible la imputación a título de imprudencia grave, expresamente tipificada en el artículo 317 del Código Penal, a apreciar cuando se da una omisión imprudente sobre normas de seguridad en el trabajo

Es verdad que los hechos objeto de la presente causa se han producido en el ámbito laboral, parcela de la actividad humana que, por su propia naturaleza y por la experiencia de multitud de accidentes por parte de las personas que en el mismo intervienen, ofrece un riesgo permanente que obliga, tanto como normal social y profesional a acentuar, aún más si cabe, la precaución, la diligencia y el cumplimiento de cuantas exigencias ayuden a la mayor seguridad en el trabajo.

La sentencia de 18- I-1995 apunta que: "Hay un principio fundamental en relación con la seguridad en el trabajo, plenamente arraigado ahora en la conciencia de nuestra sociedad, cada vez más firme en los países civilizados, e inspirador de la legislación vigente en esta materia, en virtud del cual toda persona que ejerce un mando de cualquier clase en la organización de las tareas de unos trabajadores tiene como misión primordial el velar por el cumplimiento de las normas de seguridad anteponiéndolas a cualquier otra consideración. Una elemental escala de valores nos dice que la vida e integridad física de las personas se encuentra por encima de cualesquiera otros, singularmente por encima de los de contenido económico." La de 3-II-1992 también señalaba "Quiere ello decir que, el riesgo que esa ocupación comporta y la máxima capacidad profesional y personal de cuantos dirigen y estructuran la misma llevan a una peculiar consideración de las infracciones culposas consumadas no porque impliquen un mayor plus de culpabilidad, sino porque los límites entre la prudencia y la imprudencia se distinguen con mayor y clarificadora precisión, tal acontece en otras actividades análogas por la carga profesional que su desarrollo exige".

No lo es menos que en el ámbito del art 317 CP , para la determinación de los grados de la imprudencia suele atenderse a la inobservancia, mayor o menor, de deberes elementales de cuidado que deben ser exigidos al hombre menos diligente ( STS 2011/2000, de 20 de diciembre). Así, se ha declarado que es grave cuando se ha actuado con un olvido total y absoluto de las más elementales normas de previsión y cuidado ( STS de 29 de diciembre de 1998).

Enseña la sentencia del Tribunal Supremo nº 1415/2011, de 23 de diciembre, que "la gravedad de la imprudencia se determina, desde una perspectiva objetiva o externa, con arreglo a la magnitud de la infracción del deber objetivo de cuidado o de diligencia en que incurre el autor, magnitud que se encuentra directamente vinculada al grado de riesgo no permitido generado por la conducta activa del autor con respecto al bien que tutela la norma penal, o, en su caso, al grado de riesgo no controlado cuando tiene el deber de neutralizar los riesgos que afecten al bien jurídico debido a la conducta de terceras personas o a circunstancias meramente casuales. (...) Por último, ha de computarse también la importancia o el valor del bien jurídico amenazado por la conducta imprudente: cuanto mayor valor tenga el bien jurídico amenazado menor será el nivel de riesgo permitido y mayores las exigencias del deber de cuidado. (...)

De otra parte, y desde una perspectiva subjetiva o interna (relativa al deber subjetivo de cuidado), la gravedad de la imprudencia se dilucidará por el grado de previsibilidad o de cognoscibilidad de la situación de riesgo, atendiendo para ello a las circunstancias del caso concreto. De forma que cuanto mayor sea la previsibilidad o cognoscibilidad del peligro, mayor será el nivel de exigencia del deber subjetivo de cuidado y más grave resultará su vulneración"

Por cuanto hace al delito en sede de imprudencia no es preciso, a diferencia de los hechos dolosos, buscar un criterio específico de imputación al autor.

Aquí se trata sólo de una cuestión de imputación objetiva del resultado a la acción. Lo que supone una traslación del problema de esa acción, desde el terreno de la causalidad natural, hasta el normativo de la imputación (en el fondo, causalidad jurídica). Porque la imprudencia no es mera causación de un resultado; lo que importa es considerar si hubo o no infracción de un deber objetivo de cuidado, unido a la realización de un riesgo inasumible para el Ordenamiento Jurídico.

Así pues, lo que resulta incompatible es la sanción conjunta del art 316 y el 317 CP, pero nada impide la aplicación conjunta de estos preceptos en relación con el art 152 CP.

Al respecto, la jurisprudencia se inclina mayoritariamente por considerar que concurre el delito imprudente de riesgo del artículo 317 CP y no el delito doloso del artículo 316 CP, cuando se han provisto medidas de seguridad, concurriendo solamente insuficiencia o defectuosidad de éstas, lo que significa que el autor no ha previsto lo que racionalmente era previsible, esto es, que la falta de alguna de las necesarias generaría un riesgo grave para la vida y la salud de los trabajadores, desatendiendo así las obligaciones en materia de seguridad que le sitúan en la posición de garante respecto del bien jurídico protegido por el delito.

Así, en la STS 26-7-2000 se recoge textualmente: "Pues bien, dentro de dicho marco general, el régimen penal de protección alcanza a distintos bienes específicos, entre ellos, la seguridad e higiene en el trabajo ( arts. 316 y 317 CP, en relación con el artículo 40.2 CE), describiéndose dos tipos, doloso y por imprudencia grave, en forma omisiva, constituyendo infracciones de peligro concreto, que debe ser grave para la vida, salud e integridad física de los trabajadores, que alcanza su consumación por la existencia del peligro en si mismo, sin necesidad de resultados lesivos, que de producirse conllevarían el régimen del concurso ideal ( artículo 77 CP).

También se trata de una norma penal en blanco que se remite genéricamente a "las normas de prevención de riesgos laborales", especialmente, pero no solo, a la Ley 31/1995, de 8/1911, de Prevención de Riesgos Labores, sino a todas las dictadas en la materia con independencia de su rango jerárquico.

El contenido de la omisión se refiere a "no facilitar los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas", lo que equivale también a una norma penal incompleta e indeterminada que ha de llenarse según el caso y sus circunstancias, es decir, empíricamente, estableciéndose una suerte de relación de causalidad entre la falta de medios y el peligro grave para la vida, salud e integridad física.

Es cierto que el elemento normativo consistente en la infracción de las normas de prevención no exige legalmente dosis de gravedad alguna, a diferencia del peligro y de la comisión por imprudencia, y precisamente por ello una cosa es la falta de prevención del riesgo equivalente a la omisión de las medidas necesarias y adecuadas exigidas conforme a la legislación laboral y otra distinta su insuficiencia o defectuosidad, lo que debe dar lugar a los dos tipos de comisión previstos, radicando su diferencia en el elemento subjetivo: conciencia del peligro cuando se trata del tipo doloso y a pesar de ello se omiten las medidas adecuadas y necesarias, e infracción del deber del cuidado por ausencia de todas las previsibles exigibles al garante de la seguridad y salud de los trabajadores ( artículo 14.2 Ley 31/1995)". SAP, Penal sección 8 del 14 de enero de 2020 ( ROJ: SAP CA 2091/2020 - ECLI:ES:APCA:2020:2091 )

Expuesto ello se ha de indicar que no basta para integrar el tipo penal cualquier infracción de normas de seguridad, pues ello se extendería indebidamente la respuesta penal a niveles incompatibles con el principio de intervención mínima y de seguridad jurídica;

Por ello, la integración del tipo penal con la normativa de la prevención de riesgos laborales, sólo debe ser en relación con la infracción de los más graves preceptos cuya omisión es capaz de generar aquel grave peligro, lo que en este caso no consta que se haya producido. La imprudencia grave se asemeja a la antigua imprudencia temeraria

El delito imprudente del articulo 317 del C. Penal descansa necesariamente en la concurrencia de un conocimiento o previsibilidad por parte del autor sobre la existencia de una situación de peligro concreto derivada de los incumplimientos de los deberes de cuidado que la normativa impone.

El resultado tiene que aparecer como posible y previsible para un hombre normal. En palabras recogidas en la STS de 30 de septiembre de 1994 "l o relevante será que la acción, por su propia peligrosidad, pudiera producir el resultado y que ello fuera previsible para un ciudadano medio situado en las mismas circunstancias que el autor del hecho.

A este respecto, cabe recordar que la responsabilidad penal por imprudencia grave no puede medirse aplicando estándares de la mayor previnibilidad o previsibilidad posible

La relevancia jurídico-penal de toda acción u omisión humana se basa en la idea del incumplimiento del deber pero es obvio que en términos normativos los deberes que contabilizan, los que deben tomarse en cuenta para detraer responsabilidad penal por su desatención no son los que se sitúan en la esfera del comportamiento extremadamente diligente que excluye todo riesgo sino los que, desde una valoración situacional -en el ámbito de la concreta actividad- su incumplimiento resulta injustificable

Estos son los que se han denominado deberes normativos de cuidado del hombre [mujer] medio que desde reglas de experiencia permiten afirmar que de su incumplimiento con toda seguridad se producirá un incremento socialmente inaceptable del riesgo que acarreará la producción del resultado prohibido

Aquí radica una clave esencial para la adecuada valoración normativa de los hechos. Para poder identificar un comportamiento imprudente penalmente relevante por grave debe identificarse un específico nexo de antijuricidad entre el resultado lesivo y una acción u omisión por parte de la persona que estaba obligado a evitarlo. Nexo que explique la producción del daño como una concreción exclusiva y directa de aquel.

Y ello en el contexto de un tipo de imprudencia grave o temeraria requiere que la omisión del deber objetivo de cuidado sea de tal intensidad que hubiera sido captada la necesidad de su observancia por cualquier persona media o normal sin esfuerzo intelectual intensivo por su parte

SEXTO.- Con más detalle diremos que ,siguiendo a SAP, Penal sección 7 del 19 de abril de 2021 ( ROJ: SAP M 4060/2021 - ECLI:ES:APM:2021:4060 ):" En relación a la problemática concursal que nos ocupa, la Circular de la Fiscalía 4/2011, sobre criterios para la unidad de actuación especializada en materia de siniestrabilidad laboral establece una serie de criterios y soluciones bien trabajadas, que la Sala comparte, al señalar que: "La problemática concursal entre los delitos de riesgo ( arts. 316 y 317 CP ) y los de resultado lesivo (homicidio y lesiones imprudentes de los arts. 142 , 152 y 621 CP ) viene determinada básicamente por la naturaleza del bien jurídico protegido en unos y otros preceptos.

En efecto, la posición mayoritaria entiende que en los delitos de riesgo de los arts. 316 y 317 CP, el bien jurídico protegido es de naturaleza colectiva o supraindividual que, en última instancia, y dejando aparte diversos matices doctrinales, se concreta en la vida y salud de los trabajadores como colectivo social, en tanto que en los delitos de homicidio y lesiones imprudentes, el bien jurídico protegido es de naturaleza individual y se materializa en la vida y salud de cada trabajador en su estricta condición personal, y, por ende, recibe una protección penal equivalente a la de cualquier otro ciudadano. A partir de esta premisa, será o es frecuente y aun habitual en la práctica que, cuando por incumplimiento de la normativa preventivo-laboral, uno o varios trabajadores resulten afectados en su vida, salud o integridad corporal, la conducta causante de estos resultados lesivos también contenga o haya realizado los elementos típicos del delito de riesgo que se ha concretado en todo, o sólo en parte, en esos determinados resultados lesivos. Los problemas concúrsales, por tanto, se plantearán cuando por atentar la conducta contemplada a ambos bienes jurídicos, el colectivo y el individual, hayan de tenerse en cuenta para valorar su total contenido de injusto, la aplicación de unos y otros preceptos, los que sancionan los delitos de riesgo y los que califican los de resultado lesivo, concurrencia de infracciones penales, que podría derivar en concurso de normas o en concurso de delitos, en función de los diferentes supuestos que se pueden dar en cada caso concreto".

La jurisprudencia a tener en cuenta, entre otras, son las sentencias ya clásicas del TS de fechas 14 de julio de 1999, 4/6/2002, 22/12/2001 y 25/4/2005, que se inclinan ante el concurso ideal a sancionar conforme al artículo 77 del CP cuando el delito de riesgo del artículo 316 no afecte sólo al empleado lesionado sino también a otros trabajadores que desempeñen su trabajo en las mismas condiciones de falta de seguridad, encontrándose de suyo en la misma situación de riesgo que el propio afectado.

En este sentido la SAP de Baleares, Sección 1a, de fecha 5/6/2017 destaca que. "Al respecto, conviene recordar que entre el delito contra la seguridad de los trabajadores del art. 316 y el de lesiones por imprudencia grave, reiterada jurisprudencia ( SS. TS. 14 de julio de 1999 ( 22 de diciembre de 2001, 4 de junio de 2002, 25 de abril de 2005 ), distingue dos situaciones:

La primera es aquella en que la situación de riesgo afectó a un trabajador con exclusión de los demás. En este caso, cuando "como consecuencia de la infracción de normas de prevención de riesgos laborales se produzca el resultado que se pretendía evitar con ellas, la muerte o las lesiones del trabajador, el delito de resultado absorberá al de peligro ( Art. 8-3 Código Penal ) como una manifestación lógica de la progresión delictiva" ( S. TS. 14 de julio de 1999).

Pero cuando el resultado producido (la muerte o lesiones de uno de los trabajadores) constituye solamente uno de los posibles resultados de la conducta omisiva del responsable de las medidas de seguridad, ya que en la misma situación de peligro se encontraba trabajando la generalidad de los operarios, debe estimarse correcto entender que ha existido un concurso ideal de delitos a resolver mediante la aplicación del art. 77 CP, pues "si la situación de riesgo por incumplimiento de la normativa de prevención afectó a otros operarios, además del accidentado, no se agotó la posible producción de otros resultados lesivos derivados de esa situación de peligro en la que se encontraban los otros trabajadores" .

Y, en la misma línea, la SAP de Sevilla, Sección 1a, de fecha 27/2/2017 subraya lo siguiente: "Respecto al primero de los motivos planteados, doctrina y Jurisprudencia coinciden en el criterio de aplicar el concurso ideal (la pena más alta de las dos incrementada en su mitad superior) cuando el resultado producido (delito de lesiones u homicidio) constituya solo uno de los posibles resultados de la conducta omisiva del 316, esto es, cuando se encuentren en la misma situación de peligro otros trabajadores además del o los accidentados.

Por el contrario, para aquellos casos en los que el trabajador o trabajadores afectados fueran los únicos que estuvieron expuestos al riesgo, es aceptada la solución de aplicar el concurso de normas, esto es, el resultado producido absorbe al delito de peligro, de manera que se aplica la pena prevista para el delito de resultado".

Tribunal recoge la doctrina jurisprudencia sobre el tipo penal del delito contra los derechos de los trabajadores del art. 316 y siguientes del CP. Considera que existe un concurso ideal cuando el delito de riesgo no efecte sólo al empleado lesionado sino a terceros trabajadores y un concurso de normas a resolver por el art. 8.3 del CP cuando como consecuencia de la infracción de normas de prevención de riesgos laborales se produzca el resultado que se pretendía evitar con ellas, la muerte o las lesiones del trabajador, el delito de resultado absorberá el de peligro como una manifestación lógica de la progresión delictiva.

SEPTIMO.- Por último en relación a su relación con el art 152 .2 CP por el que han sido igualmente condenados los apelantes recordemos qiue se les castiga por

Art 152.2 CP

2. El que por imprudencia menos grave causare alguna de las lesiones a que se refiere el artículo 147.1, será castigado con la pena de multa de uno a dos meses, y si se causaren las lesiones a que se refieren los artículos 149 y 150, será castigado con la pena de multa de tres meses a doce meses

En la praxis judicial anterior a la entrada en vigor de la LO 1/15, este tipo de negligencias u omisiones del deber de cuidado, también en el ámbito de los accidentes laborales, se incardinaban en el art. 621.3 CP , que sancionaba a "los que imprudencia leve causaren una lesión constitutiva de delito", norma que no es aplicable al tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de Marzo , por la que se modificaron determinados aspectos del Código Penal y, más en concreto, la regulación de las lesiones imprudentes, derogando la falta antes indicada del artículo 621.3, y se dio nueva redacción a los artículos 147 y 152 del Código Penal . Como resultado de la reforma, las lesiones imprudentes del artículo 147.1 del Código Penal únicamente pueden ser castigadas como delito cuando la imprudencia o negligencia es grave. La imprudencia leve ha quedado despenalizada y un tercer tipo de negligencia que se introduce en el Código, la llamada imprudencia menos graves, únicamente es penalmente relevante (como delito leve) cuando las lesiones producidas son las referidas en los artículos 149 y 150 del Código Penal SJP Baleares, a 03 de enero de 2019 - ROJ: SJP 3005/2019 ECLI:ES:JP:2019:3005 Nº de Resolución: 4/2019 Nº Recurso: 342/2018 Sección: 4 Ponente: FRANCISCA MARIA RAMIS ROSSELLO

SEPTIMO.- Pues bien sonbre la base de lo expuesto concluímos que al menos es preciso de una impirdencia grave para comar la tipicidad del delito s imprudente contra la seguridad de los trabajadores .Dicho ello adelantamos que no creemos que tal cosa se haya dado y no ocmpartimos la valoración y calificación de la sentencia

Sostiene la sentencia que las medidas de seguridad existían, no estamos ante un supuesto de total desatención de las normas más elementales de cuidado, ya que había lo que en apariencia podían ser suficientes medidas de seguridad, las medidas aplicadas eran suficientes y basada en la falta de incidentes relevantes a lo largo de los años de ejercido profesional y de marcha de la planta, y era algo avalado por los distintos pales de evaluación de riesgos y la experiencia negativa en cuanto a este tipo de accidentes a lo largo de los muchos años qué llevaba operando la empresa, la existencia de planes de prevención a priori eran adecuados , y conforme al RD 1215/1997 de disposiciones mínimas en materia de seguridad en el trabajo, la formación y facilitación de medios, y de medidas de seguridad eran aptas cuando menos en parte para la evitación de la concreción de un resultado en función del riesgo detectado, no hubo una total desatención hubo diligencia. Había una atención por parte de los condenados dice la senrtencia, y de todos los responsables en materia de seguridad, si bien de forma insuficiente

Dice la desatención, el descuido, la omisión de la diligencia debida, no puede ser considerada en ningún caso como grave

A pesar de ello estima que no de una forma totalmente adecuada ,que se confiaba en la experiencia de los años en los que no había ocurrido nada semejante ,y en el normal funcionamiento habitual de los distintos elementos ,entendiendo que se pudo ser más diligente si acaso faltó una previsibilidad mayor en el control y prevención de los riesgos en relación a la prevención del riesgo que acabó concretándose en el resultado lesivo. Sin ánimo de ser repetitivo, , pero sin haberse desplegado aquellas que una mayor diligencia hubieran exigido, y ello implican la existencia del delito pero en la modalidad imprudente del artículo 317 del C. Penal.

Y en ese sentido considera , siendo decisiva la falta de previsión del " supuesto " (sic) error en el funcionamiento del rotoscan que se pudo y se debió haber previsto esta contingencia porque además ciertamente éste era previsible o al menos no podía descartarse lo que exigía una mayor diligencia posible, es decir una cierta previsibilidad sobre la producción del resultado

Basta dice la sentencia basta con señalar además que con posterioridad al accidente resulta que se han implementado unas nuevas medidas de seguridad, lo que revela la insuficiencia de las anteriores, tales como el vallado de la totalidad del recorrido de los carriles del transfer, la instalación de puertas activas cuando ha de cruzarse por en medio de ellos, y la instalación de un segundo rotoscan para ampliar el ángulo de visión y abarcar en consecuencia un mayor grado de afectación uy a pesar de ello afirma que sin embargo cuatro son las cuestiones que nos llevan a entender que no se fue del todo diligente a la hora de detectar los riesgos posibles.

En cuanto al funcionamiento del rotoscan no se hacía una prueba de detección lateral y tampoco se comprobaba el calibrado del radio de acción.

Precisamente la segunda de las cuestiones tiene que ver con la forma de actuar cuando el rotoscan podía estropearse. Ha quedado claro que en esos momentos se optaba por seguir usando el transfer, eso sí advirtiendo a los trabajadores con un cartel de que no detectaba, algo que ocurría de forma excepcional y temporal, lo necesario para cambiar la pieza en mal estado.

La tercera por la forma de uso de las instalaciones y la necesidad de que para ciertas operaciones habituales desarrolladas en el ejercicio de las funciones de los operarios, la retirada y recolocación de pilas de cartón de los rodillos había que invadir necesariamente el carril del transfer, algo que ocurría también para poder ir a uno de los lavabos y al comedor.

Y la última y a nuestro juicio la decisiva la falta de previsión del supuesto de error en el funcionamiento del rotoscan. .

Exigiendo al primer apelante haberse asegurado de que las medidas de seguridad permitían eliminar casi del todo el riesgo, le es imputable a él personalmente y de forma directa esa falta de mayor diligencia derivada de las mejores medidas de seguridad, Podía haber generado unas condiciones más óptimas para la evitación del resultado, teniendo facultades para ello lo que implica la comisión tanto del delito contra los derechos de los trabajadores como del leve de lesiones imprudentes..

Concluye que la desatención, el descuido, la omisión de la diligencia debida, no puede ser considerada en ningún caso como grave, algo que entendemos sería inherente a una teórica condena por el tipo del 316 pero no del 317, y debe ser calificada como de menos grave,

Respecto del . Emiliano dice la sentencia no querer repetir los argumentos dados ya respecto al otro acusado le reprocha bo haber desplegado toda la diligencia que era posible desplegar en relación a una previsibilidad sobre la concreción en resultados en función del riesgo detectado.

Precisamente por ello y teniendo en cuanta que el accidente y por tanto la lesión del trabajador fue consecuencia de esa falta de previsibilidad mayor, el resultado le es también imputable objetivamente, y de ahí que también haya de ser condenado por el delito leve de lesiones imprudentes.

OCTAVO- Pues bien frente a estas consideraciones debemkosi ndicar bque siendo que la tipicidad del art 317 CP apoujnta a la necidadia de ocntr con una impridencia grave, la sentencia ocndena por ese tipo aun señlalando quev ñla imprudencia es menos grave, lo que impide ocnfirmalr

Así la Sentencia apelada razona que se valora como menois grave y entiedne que sobre esa base se condena a la par que por el 317 del CO por el art 152.2. CO del mismo

Así señala que.

" Por esta razón la desatención, el descuido, la omisión de la diligencia debida, no puede ser considerada en ningún caso como grave, algo que entendemos sería inherente a una teórica condena por el tipo del 316 pero no del 317, y debe ser calificada como de menos grave, aceptado como algo demostrado y acreditado que una mayor cautela sí que habría evitado el resultado lesivo, lo que de hecho ocurre en la actualidad al haberse implementado nuevas medidas adicionales a las ya existentes entonces.

Por ello finalmente nos decantamos por el delito del 152.2 que en todo caso y por la horquilla penológica asociada y de conformidad al artículo 33.4 del C. Penal tiene la consideración de leve"

Es tambiesta razón por la que no podemos confirmalr.

Además la Sala concluye lo siguiente en el ámbito de la calificación jurídica, que la apelación denuncia por indebida aplicación de los arts 327 y 152 aplicados, y expuesta la dOCtrina que precede sobre sus requisitos, la sala discrepa de que contando con los elementos probados y con el contenido de la prueba, pues establecerse que en su caso, la falta de adopción de medidas de seguridad que posteriormente se adoptaron tras el accidente, pues imputarse a título de imprudencia grave a los condenados

Y todo ello, y sin alejarnos ni de los hechos probados ni de las consideraciones que obran el a propia fundamentación de la Sentencia, - todo lo que sigue en cursiva está extraído de la propis fundamentación de la Sentencia- por cuanto entendemos que no es posible achacar a una imprudencia grave las omisiones que se ponene a cargo , con los defectos de expresión fácirvca ya expuestos antes, a los dos condenados

Y así resulta para la Sala si tenemos en cuenta lo siguiente:

9. No se cuestiona que la empresa además con carácter general en la empresa, así han sido contestes todos los que han declarado de empresa y de seguridad, que en la empresa se desarrollaba un sistema de seguridad y prevención consistente en dos tipos de reuniones, una diaria de nivel más bajo en la que los operarios y jefes de equipo podían comentar cuestiones o incidencia y entre ellas de seguridad, y otra superior o de nivel 2 en la que personas con mayor responsabilidad podían decidir las acciones a desarrollar sobre tales incidencias. Sobre esta cuestión contamos con documentación acreditativa además de reuniones del comité correspondiente. Adicionalmente cualquier trabajador podía dar directamente sin la necesidad de la autorización de un superior, un parte de alta de incidencia sobre una cuestión de mantenimiento o de seguridad. Se ha explicado y documentado que a diario a primera hora de la mañana el director de planta ahora apelante realizaba en la fábrica una ronda de contactos junto con cada uno de los equipos principales de la fábrica contactos en los que participaban los encargados y los operarios de la máquina en cuestión y un representante del servicio de mantenimiento se trataba entre otros aspectos la seguridad de la máquina se detectan anomalías incidencias y con el resultado de esa ronda se celebraba en una sala de las oficinas de la empresa una reunión de nivel dos habrá que además de las personas que habían participado en la toma de contactos se convocaba otros responsables de otros departamentos , incluyendo el responsable de traición de ríos laborales el apelante Emiliano de hoy. En esta reunión el director de la planta detallaba las incidencias recortadas desde las máquinas de la fábrica que incluyan en primer lugar las que se bien comunicado referidas a la seguridad de la misma y a continuación se procedió incluir dichas incidencias en una hoja Excel y se asignaron responsable de solución y fecha de resolución. Existiendo además un comité de gestión de seguridad en el que participaban diversos responsables de la empresa que se reunía mensualmente evaluando todos los aspectos de la prevención y de la seguridad

10. De ello podemos concluir que no se trata de una empresa en la que se prescindiera de la adopción de medidas de seguridad o que se atendiera a éstas de forma aparente únicamente. Había una verdadera implantación de un sistema de prevención

11. Con carácter general en la empresa, así han sido contestes todos los que han declarado, Cada mañana había una ronda con Cesar y la empresa y se preguntaba por problemas de seguridad.

12. No se ha cuestionado lo manifestado por los declarantes en el sentido de asó Rosendo ha dicho que es el director general de zona que abarca dos plantes, una la del Prat. Se establecieron políticas de seguridad, como las reuniones a dos niveles, al objeto de que los trabajadores pidieran dar a conocer directamente cualquiera de los problemas, y además tenían a su disposición la posibilidad de los partes de incidencias informáticos

13. La acusación no ha cuestionado los asertos vertidos en la prueba conforme a los cuales cualquier trabajador a través del sistema informático o mediante sus jefes de equipo podía hacer indicaciones tanto de seguridad como de alguna avería técnica

14. Como señala la Sentencia en su fundamentación en relación al elemento móvil que tuvo relación con el accidente, y que se trata de un transfer Minda de una cierta dimensión y que transcurre por unos carriles embutidos en el suelo al objeto de transportar material a os distintos rodillos conectados con una máquina de considerables dimensiones, una onduladora, también se habían adoptado distintas medidas de seguridad. El transfer estaba dotado de señales acústicas y luminosas, todo el lateral de cada uno de los carriles estaba pintado de amarillo para que fuera fácilmente detectable por los trabajadores, en los pasillos laterales de acceso a los rodillos había instaladas células fotoeléctricas capaces de detectar objetos y personas y además en la cabecera llevaba instalado un scanner (rotoscan) capaz de detectar objetos frontales y laterales a cierta distancia. Tanto las células como el rotoscan si se activaban provocaban la parada del transfer.

15. Todo este conjunto de medidas de seguridad viene constatado desde el mismo atestado policial, y ha sido corroborado por las declaraciones testificales de los trabajadores y responsables de la empresa y las distintas periciales, con independencia de que se puedan considera o no suficientes.

16. El transfer 100 en adelante "transfer "que produjo el accidente estaba dotado de un marca CE del fabricante

17. El transfer 100 en adelante "transfer "que produjo el accidente adicionalmente estaba dotado también de un certificado de conformidad al Real decreto 1215/1997 expedido por SAIKA PACK y emitido por una OCA (TÜV international) en julio de 2017 folio 144 de la causa , a iniciativa de la propia empresa SAIKA y se acabó obteniendo la mencionada certificación conforme al RD 1215/97 ya que se entendía que cumplían con las normas de seguridad

18. Efectivamente al folio 337 puede apreciarse el técnico de llegó inicialmente la emisión del certificado de conformidad incluyendo ciertas observaciones" en la zona de limpieza existe riesgo de tratamiento con el trasera de dicha zona muy cercana la de circulación colocar garantía de protección en dicha zona colocar en lugares invisibles indicaciones de prohibido el paso de personas por encima de los rodillos de las cintas colocarles guardas que cubran los engranajes accesibles de las tintas señalizar en el suelo la zona de circulación repasando la periódicamente colocar a dispositivos de parada de emergencia en las citas de los reyes"

19. Pues bien dichas observaciones fueron cumplimentadas prosaica dando lugar a que el equipo tuviera finalmente el certificado de conformidad con el citado real decreto 1215 97

20. Siendo el fabricante la empresa MOVITEC y la responsable de la instalación y puesta en funcionamiento en la planta de SAICA PACK la empresa alemana MINDA INDUSTRIENLAGEN diecinueve años antes del accidente

21. El sistema de " almacén intermedio" de esta empresa MINDA INDUSTRIENLAGEN cuenta con un marcado CE que se extiende al propio carro Transfer c-100 según es de ver a los folios 145 y 146 y el certificado obra al folio 144 de la causa

22. Nadie ha discutido, no la acusación, la veracidad de las manifestaciones del acusado conforme a expuesto que estas máquinas son similares a las usadas en otras plantas de cartón del sector, es lo habitual

23. El transfer tiene varios sistemas de seguridad, el rotoscan frontal que detecta obstáculos frontales y laterales y que en ese caso hace que se pare,

24. Además emite señales luminosas cuando está en marcha, algo que es automático,

25. El transfer tiene señales acústicas, cuando está en marcha más altas que el ruido de la planta

26. Se añadió a instancia de la empresa un faldón lateral para detectar obstáculos, se para en cuanto toca, pero en el lado del accidente se instaló y por pasar muy cerca de la pared se rompió al chocar contra esta, allí no podía instalarse

27. Hay células en los pasillos laterales

a. Los laterales de los viales están pintados se amarillo y por lo tanto señalizados

28. Los carriles o pasillos entre los rodillos y que son accesibles tiene instaladas células fotoeléctricas para detectar personas, que interrumpen el avance del carro.

29. La velocidad era de 7km/h y viene determinada por el fabricante. Era algo superior a otros pero apenas perceptible. Se instalaron además unos faldones laterales para mayor seguridad si bien en el lado del accidente no los tenía porque no cabían

30. Nunca se habían detectado fallos de detección por defecto en los láseres detectores denominados Rotoscan marca SICK

31. Dicho equipo nunca tuvo fallos por falta de detección de un objeto conforme han señalado la mayoría de los que han declarado sobre ello .

32. El Sr Carlos Alberto empleado de SICK que compareció ern el juicio como perito declaró que los detectores estaban están diseñados como dijo el perito para que en cualquier supuesto de problemas o incidencia que pudieran afectar al buen funcionamiento del dispositivo, la respuesta del mismo consistía en detener en todos los casos el carro transfer. El Sr. El sr. Carlos Alberto ha comparecido como perito. Ha ratificado su informe del folio 548. Cuando dice que no estaba conforme a la norma UNE quiere decir que había una discrepancia en relación a la PLC, el cerebro, lo cual podía provocar algún mal funcionamiento. El problema era de altura, en la salida era correcto y de ahí que detectase correctamente pero después pasaba a 350 mm y eso hace que cuerpos más bajos no se detectaran. La empresa para la que trabaja SIC es la del dispositivo y la de su software. Cuando hay avería o se para, se pone en rojo, verde cuando funciona. Como medida de seguridad principal es esta, es decir si no funciona bien se para.

33. Así lo recoge la sentencia fundamento de derecho primero pagina 11 de 28 declaración del citado Carlos Alberto " como medida de seguridad principal es esta es decir si no funciona bien se para".

34. Como señala la propia sentencia "Por su parte se cumplieron las especificaciones y las exigencia de mantenimiento, y la causa del fallo del rotoscan no se han acreditado,

35. La pericial del fabricante en realidad establece que el fallo pudo sobrevenir por una disfunción de lectura a causa de los distintos lenguajes informáticos del scanner y del mando del transfer, y por una mala regulación de la altura, pero esto no en modo alguno concluyente, ya que fue examinado de forma separada al transfer y llevaba ya un tiempo sin funcionar por estar precintado policial y judicialmente"

36. Así se pronunciaron otros testigos, caso del adjunto al responsable de mantenimiento de Saica Pack D. Primitivo

37. La propia sentencia en el fundamento jurídico primero párrafo cuarto de la página doce de 28 al analizar la documental señala que de igual modo se acompañaron en cuanto rotoscan que fue configurado por última vez el día 11 de marzo de 2015 siendo el último fallo detectado por que saltaban el día 28 de mayo de 2015

a. Nadie ha discutido la veracidad del aserto conforme al cual no se ordenó manipular el calibrado del rotoscan para que no detectase objetos laterales y no se parase.

38. Como recoge la propia sentencia "Aprovechando que hemos mencionado el radio de acción, deber rechazarse la afirmación de que hubiera podido ser manipulado para reducirlo justo con el objeto de evitar paradas indebidas. En los partes de mantenimiento consta que las zonas amarillas se reparaban, y que las paradas eran por cuestiones técnicas no de detección de falsos obstáculos. Ninguno de los trabajadores ha mencionado incidencias especiales sobre este extremo, incluso el Sr. Jose Enrique, quien al final ha reconocido que las incidencias eran mecánicas y no del rotoscan, aunque a veces si se estropeaba. "

39. El calibrado se hace con un software del fabricante y de ello se encarga mantenimiento.

40. En 19 años no había ocurrido nada igual

41. Cada máquina incorpora las especificaciones del fabricante para su debido mantenimiento y esto lo que hicieron, limpieza y funcionamiento. Nadie ha manifestado ni consta que no se llevaran a cabo el mantenimiento conforme a las especificaciones del fabricante. No se ha combatido que se haya afirmado que cuando había algún parte de alteración de la puntura lateral, se atendía y se reparaba

42. Como señala la sentencia documentalmente sabemos que el propio fabricante había establecido un programa de verificación periódico mensual que incluía la limpieza del visor, la comprobación del anclaje y la realización de una prueba de detección colocando un objeto en medio. Tales verificaciones se habían hecho conforme a los plazos establecidos.

43. Aunque se nos haya tratado de decir que esa comprobación podía haber incluido el del calibrado del ángulo de visión, lo cual no puede negarse que hubiera hecho más completa la revisión, lo cierto es que eso estaba fuera del programa del fabricante, salvo que hubiera alguna incidencia sobre esta cuestión, y hemos de decir que hubo solamente una unos cuantos meses antes.

44. Cuando se coloca el rotoscan no es necesario su calibrado ya que viene correcto de fábrica, luego sí que se hacen revisiones periódicas, las marcadas. Entre ellas poner un obstáculo delante. El programa de gestión generaba las órdenes de trabajo. No se habían detectado fallos especuales en el transfer

45. De igual modo se acompañaron los procedimientos de mantenimiento del Transfer asignado a la onduladora (folio 117), que establecían la comprobación de la instalación correcta del rotoscan, su limpieza y el sistema de emergencia.

46. No se hace mención a la necesidad de un calibrado.

47. Como anexo se acompañan las distintas operaciones efectuadas con los transfers, en especial el afectado, siendo la mayoría de ellas de elementos del propio transfer.

48. En cuanto al rotoscan fue configurado por última vez el día 11/3/2015, siendo el último fallo detectado porque saltaba del día 28/5/2015.

49. El manual de usuario del transfer obra a los folios 122 a 142, que se complementa con los certificados de trabajo (folios 144ª 146.

50. En este transfer hubo más que nada averías técnicas, ruedas, transmisión, cadena. Es cierto que el carro tardaba en para un poco una vez detectado el obstáculo por la propia inercia

51. Como señala la propia sentencia en su fundamentación en un periodo anterior de un año a la fecha del accidente solamente hubo que recalibrar el elemento una vez y otra rearmarlo, y además se habían pasado las verificaciones mensuales siguiendo las indicaciones del fabricante. Es decir, no había incidencias dignas a destacar en relación al normal funcionamiento del rotoscan

52. Nadie sabía ,ni los apelantes ni ningún trabajador ,que al momento del os hechos, el escáner Rotoscan del frontal de transfer no detectaba objetos en los laterales del vial ,hasta el momento del accidente, como así se manifestó por todos los interrogados al respecto

53. Sr. Cesar ha dicho que no tenía conocimiento de la existencia de fallos en el transfer, aunque sí que se había parado algunas veces. Nunca vio que no detectase un cartón o elemento similar

54. El Sr. Fermín Llevaba 20 años en la empresa y nunca había ocurrido nada similar. El rotoscan se averiaba de vez en cuando, en todos los transfer, y entonces se ponía un cartel de advertencia de ojo no detecta, hasta que se reparaba. En los últimos meses no recuerda algo como esto Es cierto que en ocasiones había que invadir el carril, y lógicamente además de las medidas de seguridad del carro había que mirar. Las líneas amarillas estaban correctas

55. Landelino ha dicho nNo tenía conocimiento de que ese transfer tuviera problemas

56. Sergio ha dicho que no le consta que hubiera problemas con ese transfer especialmente. Las señalizaciones eran correctas. Recibieron formación

57. SAICA PACK SL había llevado a cabo dos devaluaciones de riesgos en el centro de trabajo, una en 2005 y otra en 2007 La empresa saica pack en relación a la planta ubicada en el Prat de Llobregat, tenía elaborados distintos planes de prevención de riesgos laborales, aunque es cierto que de cierta antigüedad, de los años 2005 y 2006. En el último de ellos no se contemplaba de forma específica la posibilidad de un atropello, pero si la de golpes menores, por lo que es razonable interpretar que si se tenían en cuenta medidas precautorias para eventuales incidencias de menor trascendencia, ello abarcaba a otras superiores, evaluaciones que se hicieron por personas no dependientes de la misma que operaban como asesores externos.

58. En ambos casos los riesgos serían evaluados por un servicio de prevención ajeno.

59. Los servicios de prevención ajenos que realizaron la evaluación de los riesgos en los años 2005 y 2007 sí analizaron los riesgos derivados del movimiento de los carros transfer para los trabajadores que tuvieran que cruzar las vías de circulación de estos

60. La primera evaluación la llevó a cabo por ÍCESE PREVENCIÓN EN 2005 y la segunda por MC-CYCLOPS en 2007. Existen copias de dichas evaluaciones en los folios 298 y 299 vuelto

61. En ambos casos se registra la existencia de un riesgo por choques con golpes contra objetos móviles refiriéndose expresamente a los transfer ,riesgos que son graduados como leve en la evaluación realizada por ÍCESE PREVENCIÓN y como tolerable en la realizada por MC-CYCLOPS

62. Las evaluaciones de riesgos de esos dos años 2005 y 2007 no impusieron a la empresa SAIKA PACK prohibición expresa de que los trabajadores atravesarán los viales

63. El servicio de prevención consideró que con las medidas de seguridad existentes que principalmente eran Rotoscan la señal luminosa la sirena acústica y las fotos células la seguridad era la suficiente

64. Así al folio 300 de la causa se dice "

65. Choque contra objetos móviles debido a posibles golpes con transfers móviles

66. Señalizar la zona de paso de los transfer móvil estar evitar posibles golpes

67. Asegurarse el correcto funcionamiento de la señal acústica de presencia de los transfers en caso de avería visera mantenimiento para que lo reparen de inmediato

68. El servicio de prevención ajeno no incluyó en el plan de prevención de riesgos del centro de trabajo ninguna medida preventiva adicional para la gestión de un riesgo que estaba perfectamente identificado en la valoración de riesgos

i. El servicio de prevención ajeno en ningún caso determinó la prohibición de que los trabajadores atravesarán los viales de los tranfer

ii. En ese sentido la valoración de los riesgos de los puestos de trabajo efectuadas por los servicios de prevención no contemplaban la prohibición de atravesar los viales de los tránsfers

iii. El servicio de prevención ajeno tampoco previó actuaciones a adoptar ante posibles problemas de detección del dispositivo rotoscan

69. Se hizo formación a los trabajadores En los folios 99 y siguientes obran una serie de documentos relativos a la empresa, siendo de destacar los partes de asistencia a la formación de prevención de riesgos de los trabajadores, entre ellos el trabajador mencionado, así como de operaciones de trabajo concreto (ruido, manipulación de cargas, riesgos, carretillas elevadoras, transfer y principios de seguridad No se cuestiona que había prestado formación adecuada y suficiente de forma continuada a los trabajadores, entre ellos el lesionado, sobre la prevención de riesgos en general, las tareas específicas de cada puesto de trabajo y sobre la maquinaria que debían utilizar con ocasión del desempeño de sus funciones. Así mismo se habían facilitado los medios necesarios para desempeñar de forma segura las funciones, como dispositivos de prevención de daños acústicos.

UJLTIMO.- Así pues y desde el punto de vista de la valoración que efectúa la sala constatamos que los apelantes desarrollaban sus tareas en el marco de una empresa en la que no se duda se gestionaba en un entorno de seguridad así las reuniones diarias con sus distintos niveles de implicación y de exigència, sin que en ningún momento que en las mismas por ninguno de los participantes si ninguno de los niveles de intervención se hubiera puesto de manifiesto defectos en el transfer referidos al alcance de lateral del Rotoscan del mismo u vinculados con el derecho de atravesar las zones marcades de recorrido de aquel, así la debida cumplimentación de las tareas de mantenimiento así la debida cumplimentación de las tareas de formación en los riesgos del uso de la maquinaria.

Y si en ese contexto empleaban una maquinaria el transfer citado que tenía la acreditación marca CE del fabricante , que estaba dotado también de un certificado de conformidad al Real decreto 1215/1997 expedido para SAIKA PACK y emitido por una OCA (TÜV international) en julio de 2017 folio 144 de la causa , a iniciativa de la propia empresa SAIKA y se acabó obteniendo la mencionada certificación conforme al RD 1215/97 ya que se entendía que cumplían con las normas de Seguridad. Y si la empresa había encargado a entidades especializadas en prevención y Seguridad de los trabajadores el análisis de riesgos y la adopción un propuesta de medidas de neutralización de que ello sin que estas en ningún caso habían detectado ningún riesgo derivado del funcionamiento del transfer o del Rotoscan ,que no hubiera sido atendido por la empres,a ni tampoco hubieran exigido de o sugerido a esta la adopción, respecto del uso o recorrido de la màquina de medidas distintas a las realmente adoptada por esta en cumplimiento de esos programes de Seguridad ; y sí resulta que no hay duda tampoco de se seguían los programes de mantenimiento del fabricante, y que en estos no estaba prevista una pauta de revisión del calibrado del Rotoscan, y si se suma que nunca había producido el fallo, el error que fue coetáneo a las lesiones, y que desde hace diecinueve años se operaban de acuerdo con una maquinaria usual en el sector, que incluso las condiciones del transfer en términoss de Seguridad se mejoraron a instancias de la propia empresa cuando esta quiso obtener el certificado al que antes nos hemos referido, y si nunca había generado este problema , ni la empresa fabricante ,ni la instaladora ,ni ninguna de las etapas intermedias habían advertido de la posibilidad de un supuesto fallo de la detección lateral del Rotoscan del transfer , si todo esto se ha producido , no podemos decir que hay imprudència gave porque que se hayan omitido desde punto de vista de una persona inteligente colocada en la posición de autor y teniendo en cuenta esas circunstancias cognoscibles todas las medidas imaginables para descartar cualquier fallo o ese fallo ignoto del Rotoscan, o la puesta en conocimiento de las entidades de prevención de este fallo.

Fallo o supuesto fallo que no había sido advertido por ninguna de esas capes de aeguridad que sobre la màquina se han ido superponiendo : su fabricantes ,su instal·lador, su programa o manual de mantenimiento- respetado en todo caso-, su uso ordinario de acuerdo con una pràctica ya de diecinueve años sin que generarà nunca este defecto o problema para el caso de que lo fuera, y el análisis del mismo por las entidades de certificación hasta obtener los certificados de Seguridad exigibles

No podemos concluir decimos que fuere cognoscibles ,probable, previsible, el riesgo y que se siguiera actuando frente al mismo con un olvido total y absoluto de las más elementales normes de previsión y cuidado.

Antes al contrario todo apunta a que no era posible un conocimiento o previsibilidad por parte del autor medio sobre esa situación de peligro concreto que no deriva de los incumplimientos de los deberes de cuidadoos exigibles no pudiendo parecer razonablemente como previsible para un hombre normal ni siquiera la situación de los apelante un tal defecto en esa màquina o una tal insuficiencia en el modo de uso de la misma, siendo que al contrario podíanm confiar razonablemente en haber llevado a cabo lo preciso con arreglo inclujso a criterios exigentes parea hacer de su uso un suo ocn riesgos contenidos, al haber dispuesto de una màquina CE, de una màquina certificada y mejorada en sus requisitos de Seguridad, bien mantenida, regularmente mantenida y sin inobservancia de ninguna de las etapes o procesoa que ordianriamente indicava el fabricante o su manual, pudiendo onfiar igualmente y de forma razonable en los anàlisis de riesgos llevados a cabo por las empresas de prevención, así en cuanto a la maquinaria como su uso y sus desplazmaiento, que no solo llevaron a hacer en cada momento los que esdos mecanismos de prevención les indicaron , sino que estos calificaron cualquier riesgo especifico como bajo o tolerable.

No cabe medir la imprudència aplicando o exigiendo frente a ello niveles de previsibilidad absoluta que nos situaria en fuera de los parámetros exigibles para apreciar una imprudència grave que por lo expuesto concluímos no se aprecian, por lo que no se comparte la calificación efectuada por el juzgado. No hay olvido total y absoluto de las más elementales normas de previsión y cuidado. Los parámetros exigibles, los que deben tomarse en cuenta para detraer responsabilidad penal por su desatención ,no son los que se sitúan en la esfera del comportamiento extremadamente diligente que excluye todo riesgo omisión del deber objetivo de cuidado sea de tal intensidad que hubiera sido captada la necesidad de su observancia por cualquier persona media o normal sin esfuerzo intelectual intensivo por su parte

Pues bien concluímos, no entedemos que haya imprudencia grave si recordamos que exigimos para ello que la imputación a título de imprudencia grave, expresamente tipificada en el artículo 317 del Código Penal, a apreciar cuando se da una omisión imprudente sobre normas de seguridad en el trabajo ,en el contexto de una puesta en peligro, que el tipo exige "ad casum", que desde una perspectiva "ex ante", una persona inteligente colocada en la posición del autor en el momento de comenzar la acción y teniendo en cuenta las circunstancias cognoscibles por una persona inteligente, las circunstancias conocidas por el autor y la experiencia de la época sobre cursos causales, aprecie que la producción del resultado aparece como no absolutamente improbable, lo cual es más que previsible pero menos que probable, y dicho peligro ha de estar causalmente relacionado con la conducta omisiva del sujeto activo

Es grave cuando se ha actuado con un olvido total y absoluto de las más elementales normas de previsión y cuidado ( STS de 29 de diciembre de 1998). descansa necesariamente en la concurrencia de un conocimiento o previsibilidad por parte del autor sobre la existencia de una situación de peligro concreto derivada de los incumplimientos de los deberes de cuidado que la normativa impone, se determina, desde una perspectiva objetiva o externa, con arreglo a la magnitud de la infracción del deber objetivo de cuidado o de diligencia en que incurre el autor, magnitud que se encuentra directamente vinculada al grado de riesgo no permitido generado por la conducta activa del autor con respecto al bien que tutela la norma penal, o, en su caso, al grado de riesgo no controlado cuando tiene el deber de neutralizar los riesgos que afecten al bien jurídico debido a la conducta de terceras personas o a circunstancias meramente casuales. (...) Por último, ha de computarse también la importancia o el valor del bien jurídico amenazado por la conducta imprudente: cuanto mayor valor tenga el bien jurídico amenazado menor será el nivel de riesgo permitido y mayores las exigencias del deber de cuidado. (...)

De otra parte, y desde una perspectiva subjetiva o interna (relativa al deber subjetivo de cuidado), la gravedad de la imprudencia se dilucidará por el grado de previsibilidad o de cognoscibilidad de la situación de riesgo, atendiendo para ello a las circunstancias del caso concreto. De forma que cuanto mayor sea la previsibilidad o cognoscibilidad del peligro, mayor será el nivel de exigencia del deber subjetivo de cuidado y más grave resultará su vulneración todo ello infracción de un deber objetivo de cuidado, unido a la realización de un riesgo inasumible no habiendo previsto lo que racionalmente era previsible y omitiendo por ausencia de todas las previsibles exigibles al garante de la seguridad y salud de los trabajadores, descansa necesariamente en la concurrencia de un conocimiento o previsibilidad por parte del autor sobre la existencia de una situación de peligro concreto derivada de los incumplimientos de los deberes de cuidado que la normativa impone. El resultado tiene que aparecer como posible y previsible para un hombre normal.

Por último la imprudencia grave no puede medirse aplicando estándares de la mayor previsibilidad o previsibilidad posible los deberes que contabilizan, los que deben tomarse en cuenta para detraer responsabilidad penal por su desatención no son los que se sitúan en la esfera del comportamiento extremadamente diligente que excluye todo riesgo sino los que, desde una valoración situacional -en el ámbito de la concreta actividad- su incumplimiento resulta injustificable Estos son los que se han denominado deberes normativos de cuidado del hombre [mujer] medio que desde reglas de experiencia permiten afirmar que de su incumplimiento con toda seguridad se producirá un incremento socialmente inaceptable del riesgo que acarreará la producción del resultado prohibido

Aquí radica una clave esencial para la adecuada valoración normativa de los hechos. Para poder identificar un comportamiento imprudente penalmente relevante por grave debe identificarse un específico nexo de antijuricidad entre el resultado lesivo y una acción u omisión por parte de la persona que estaba obligado a evitarlo. Nexo que explique la producción del daño como una concreción exclusiva y directa de aquel.

Y ello en el contexto de un tipo de imprudencia grave o temeraria requiere que la omisión del deber objetivo de cuidado sea de tal intensidad que hubiera sido captada la necesidad de su observancia por cualquier persona media o normal sin esfuerzo intelectual intensivo por su parte

Lo que sitúa la cuestión de la tipicidad presunta en el ámbito del artículo 317 CP y, con ello, ante la necesidad de identificar si aun en términos provisorios cabe identificar el nivel de imprudencia grave reclamado por el tipo,

No es el caso de autos

No parece, pues, que estemos ante una infracción del deber de cuidado cuya naturaleza sea de índole gruesa o palmaria, obvia, para cualquier individuo de tipo medio

No afirmamos que no pudiera exigirse un comportamiento más ajustado a los deberes generales de previsión y prevención por parte de los acusados cuando se afirma que respecto del `primer acusado " Esto implicó la omisión por su parte de los deberes de cuidado" o respecto del segundo" no advirtió a quien por cuenta del servicio de prevención intervenía obre las características del transfer 100," pero es compatible afirmar ello con lo que venimos valorando , en el sentido de que esas omisiones no son debidas, ni a imprudencia grave, ni menos grave, amen de las observaciones que hemos hecho sobre las mismas

Por ello no modificamos determinados párrafos de los hechos probados- pero lo que sí parece evidente es que lo que produjo el desgraciado resultado no puede, en términos normativos, reprocharse por un incumplimiento personal grave , ni menos grave como expondremos, de deberes específicos de cuidado que justifique su imputación penal. No se identifica el necesario nexo de antijuricidad entre la afirmada omisión y el resultado lesivo.

En este sentido y complementando lo expuesto compartimos algunos argumentos de la apelación, que redundan en la ocnclusión obtenida y expresada.

Así en relación al trasnfer El hecho de que con arreglo a la normativa de prevención de riesgos laborales corresponde en primer lugar al fabricante certificar que los equipos de trabajo son seguros de acuerdo establece el art. 41 de la ley de prevención de riesgos laborales y dado que el equipo de trabajo estaba dotado de un marcado CE y un certificado de conformidad del Real decreto 1215 de 1997 se ha de rechazar el riesgo fuera tan fácilmente previsible por los condenados cuando ni siquiera el técnico especializado en nombre de un organismo de control autorizado detectó la existencia del riesgo

En relación a los viales la sentencia atribuye el director de la planta y el responsable de prevención de riesgos negligencia al permitir que se crucen viales .La evaluación de detección de los riesgos laborales y la determinación de las medidas preventivas necesarias para combatirlos no estaba en órbita de los empleados de la empresa sido en los servicios de prevención ajenos que realizará una evaluación de riesgos del puesto de trabajo, en el caso que nos ocupa de operario de tranfer Don Fermín

Lo que constituye obligación del empresario es realizar una evaluación inicial de riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores art. 16.2. A de la ley 31/1995 de prevención de riesgos laborales . El mismo cuerpo legal prevé que al igual que la mayor parte de los deberes de prevención que le atribuye la ley pueda ser o sea realizada por un entidad de protección y prevención de riesgos profesionales que en el caso constituyó el servicio de prevención concertando dicho servicio común con entidad especializada ejerciendo la opción que tiene el empresario de que el cumplimiento de sus deberes de prevención se materialice por una empresa externa especializada y así 2005 y en este ciclo es en 2007

Y así el artículo 31 servicios de prevención señala en su párrafo tercero que los servicios de prevención General está en condiciones de proporcionar a la empresa el asesoramiento y el apoyo que precise , en particular en el diseño e implantación y aplicación de un plan de prevención de riesgos laborales que permita la integración de la prevención de la empresa, la evaluación de los factores de riesgo que pueden afectar a la Seguridad y salud de los trabajadores, la planificación de la actividad ,la determinación de las prioridades en adopción de medidas preventives su vigilancias y eficacia

En la misma línea Real decreto 39/ 1997 de 17 de enero que aprueba el Reglamento de los servicios de prevención que señala que a partir de información art. cinco tenidas un organización características complejidad trabajo materias y tipos de trabajo y estado de salud del trabajador se procederá a determinar los elementos peligrosos y la identificación de los trabajadores expuestos a los mismos , valorando el riesgo existente en función de criterios objetivos de valoración según los conocimientos técnicos existentes, consensuados con los trabajadores de manera que se pueda llegar una conclusión sobre la necesidad de evitar de controlar poder reducir el riesgo.

Y el art 19 son las funciones de dichas entidades señala que las que actúen como servicios de prevención estar en condiciones de proporcionar asesoramiento y apoyo a la empresa que esta precisión relación con las entidades concertadas correspondiendo la responsabilidad de su ejecución a la propia empresa.

Se entiende sin perjuicio de la responsabilidad directa que les corresponda las entidades especializadas en el desarrollo y ejecución de actividades, concertadas

La empresa debe facilitar la información y documentación del servicio de prevención de otra una conducta activa y dinámica en lo relativo a la petición de información y documentación

Si bien el artículo catorce de la ley de prevención de riesgos laborales hace recae directamente sobre el empresario el deber de proteger a los trabajadores frente a los riesgos laborales siendo que la infracción de dicho deber convierta responsable administrativo incluso en supuestos como el presente en que las deficiencias en materia preventiva pudieran provenir de actos del servicio de prevención ajeno, no cabe predicar lo mismo en sede penal por aplicación plena del principio de culpabilidad y la responsabilidad personal por hechos propios trasladando a los apelante esas deficiencias que pudieran existir en las evaluaciones de riesgos elaboradas primero en 2005 y segundo en 2007 , cuando en ambos casos autorizaron que los trabajadores pudieran atravesar los viales de los transfers calificando el riesgo como leve y como tolerable y si así lo hacían era porque ninguna objeción a dicha actuación fue consignada en ninguna de las dos devaluaciones de riesgos

Mediante el marcado CE o declaración de conformidad del fabricante se informa los usuarios y autoridad desde que el equipo completo la legislación obligatoria materia de requisitos esenciales de seguridad y prevención ni para equipos de trabajo no obstante el proceso de marcado de la Ce implica para la mayoría de las máquinas un proceso de autoevaluación por parte del fabricante sin control externo de la administración ,si con organismos independientes en esdte caso con el certificado emitido por la entidad TUV y la revisión del equipo para la obtención del certificado de conformidad con el Real decreto 125 de 1997 de 18 de julio por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para uso por los trabajadores de los equipos de trabajo

Los organismos de control o autorizados final regulados en el artículo quince de la ley 21 de 1992 de industria y son empresas acreditadas por qué tiene hace entidad nacional de medicación que verificar el cumplimiento de carácter obligatorio de las condiciones de seguridad otras instalaciones industriales facilidades de certificación ensayo inspección auditoria

El organismo de control autorizado tras un primer examen de los equipos dio lugar al exigencia de unas medidas correctoras y certificó en julio de 2007 que he tras el fin cumplía con lo dispuesto en el Real decreto 1215 de 1997 de 18 de junio por el que se establecen las mínimas disposiciones de seguridad y salud para el uso por los trabajadores de equipos de trabajo

Si el equipo era seguro decir de un riesgo que la sentencia apelada califica como previsible correspondía al organismo de control o autorizado haberlo detectado o ponerlo de manifiesto antes del libramiento del certificado de conformidad, para que se le hiciera lo necesario para que el riesgo fue neutralizado

Pues bien el folio 337 puede apreciarse el técnico denegó inicialmente la emisión del certificado de conformidad incluyendo ciertas observaciones" en la zona de limpieza existe riesgo de tratamiento con el trasera de dicha zona muy cercana la de circulación colocar garantía de protección en dicha zona colocar en lugares invisibles indicaciones de prohibido el paso de personas por encima de los rodillos de las cintas colocarles guardas que cubran los engranajes accesibles de las tintas señalizar en el suelo la zona de circulación repasando la periódicamente colocar a dispositivos de parada de emergencia en las citas de los reyes"

Pues bien dichas observaciones fueron cumplimentadas por la empresa dando lugar a que el equipo tuviera finalmente el certificado de conformidad con el citado Real Decreto 1215 97

Certificado incorporado a la causa en el folio 44 de manera que concluir que si existía un riesgo de que los Rotoscan pudieran hacer su función incorrectamente ya fuera por mal funcionamiento y ya fuera por deficiente configuración o calibrado del radio de detención correspondía al técnico del organismo internacional privado haberlo puesto de manifiestoen sus observaciones y exigir implantación de medidas que controlarán dicho riesgo y a no hacerlo así denegar el certificado de conformidad al real decreto 1215 1997, y no se hizo así y se emitió el certificado lo quep ermite ocncluir que los ahora apelantes estuvieran en la firme creencia de que el equipo era seguró que todos los riesgos que se derivan del uso del mismo estaban o controlados o neutralizados.

Por demás el dispositivo de seguridad Rotoscan recibía mantenimiento y las verificaciones de seguridad indicadas por el fabricante como se confirma en varios apartados de la sentencia

El artículo 3.5 del Real decreto 1215 / 1997 referido las obligaciones generales del empresario establece que el empresario para medidas necesarias para que mediante el mantenimiento adecuado los equipos de trabajo se conserven durante todo el tiempo de utilización en condiciones tales que satisfaga las disposiciones del segundo párrafo del apartado primero del citado artículo y dicho mantenimiento se realizará teniendo cuenta las instrucciones del fabricante o en su defecto las características de estos equipos sus condiciones de uso de cualquier otra circunstancia normal o excepcional que puede influir en su deterioro o desajuste

La norma aparece clara y la snetencia se expresa en el sentido de que el mantenimiento se realizó siguiendo las instrucciones del fabricante

El riesgo de una deficiente programación del radio de detección de forma que el dispositivo no detectara los laterales porque no lo puso de relieve el fabricante impartiendo instrucciones de mantenimiento mediante las cuales se probará periódicamente su funcionamiento colocando un objeto no sólo en el centro sino también en los laterales lleva a concluir que no cabe atribuir ni al director de la fàbrica ni al director de prevención un fallo una deficiencia de programación que ni siquiera se contemplaba por el fabricante del dispositivo de seguridad

La falta de diligencia no es tal , de la intesnidad señalada por la sentencia,porque la empresa tenía implantado un riguroso sistema de vigilancia de la seguridad como la propia sentencia viene a recoger.

Consta acreditado que además de la evaluación de riesgos la formación información de trabajadores los equipos dotados certificados de seguridad existió implementado un método de trabajo diario a través del que se reforzaba la seguridad de la planta método que no parece regulado en norma alguna en el comendador instrucción alguna siendo un método implantado de manera voluntaria por la empresa

Todos diez a primera hora de la mañana el director de planta del apelante oral Sra. Adolfina realizaban la fábrica una Ronda de contactos junto con cada uno de los equipos principales de la fábrica contactos en los que participaban los encargados y los operarios de la máquina en cuestión y un representante del servicio de mantenimiento se trataba entre otros aspectos la seguridad de la máquina se detectan anomalías incidencias y con el resultado de esa Ronda se celebraba en una sala de las oficinas de la empresa una reunión de nivel dos habrá que además de las personas que habían participado en la toma de contactos se convocaba otros responsables de otros departamentos

Incluyendo el responsable de traición de ríos laboralesC el apelante Emiliano de hoy. En esta reunión el director de la planta detallaba las incidencias recortadas desde las máquinas de la fábrica que incluyan en primer lugar las que se bien comunicado referidas a la seguridad de la misma y a continuación se procedió incluir dichas incidencias en una hoja Excel y se asignaron responsable de solución y fecha de resolución

Existiendo además un comité de gestión de seguridad en el que participaban diversos responsables de la empresa que se reunía mensualmente evaluando todos los aspectos de la prevención y de la seguridad

No hay un desconocimiento negligente de las circunstancias que fundamentan el deber de actuar. No se puede compartir que constando acreditada una diligencia materia de seguridad laboral muy por encima del ordinario se puede atribuir una falta de diligencia que exige prevver todo lo que piudiera sucederle al rotoscan

Por otro lado la incoación del acta de infracción por parte de la inspección de trabajo y seguridad social no implica la comisión de un delito

El elemento normativo del tipo de los artículos 316 y 317 se refieran infracción de normas de prevención de riesgos laborales lo que permite calificar el tipo de como en blanco.

Luego no bastaría cualquier infracción administrativa para abrir el tipo penal porque este exige un adecuado nexo de causalidad que la norma de seguridad de poner en peligro grave su vida salud y física lo que nos reenvía a infracciones graves de la normativa laboral .

La inspección de trabajo y seguridad social incoó un acta de infracción , consta aportado la causa los folios 463 a 483 suspendida por este procedimiento.

Dicha actsa concluye que concurre infracción de la normativa sobre prevención de riesgos laborales que tipifica como grave en aplicación de lo previsto en el artículo 12.16 punto de del real decreto cinco al 2004 de agosto que considere infracción grave las que supone un incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales siempre que dice el cumplimiento de un riesgo grave para la integridad física o salud de los trabajadores especialmente en materia de apartado de diseño elección instalación disposición utilización y mantenimiento de los lugares de trabajo herramientas maquinaria y equipos

El inspector graduó la sanción en su grado mínimo y añade que la misma al imponerse en cuantía N inferior atendiendo las desgraciadas consecuencias del accidente folio 481 propone y una sanción económica de 4000 € para sanciones graves en grado mínimo se sanciona común entre 246 euros y 8095 €

De haber considerado el inspector de trabajo que la conducta y las circunstancias que rodean el accidente hubiera sido realmente de más intensidad habría calificado de infracción como muy grave y sin embargo no sólo no lo hizo así sino de calificandola de grave en grado mínimo incrementando la sanción de 2046 mínimo a 4000 €

Finalmente por consecuencia del accidente de inspección de trabajo exigido la empresa realiza medidas correctoras para evitar el riesgo derivado de la necesidad de los trabajadores atravesarán las vías de los tranfer y la empresa realizó una inversión implantado nuevos dispositivos de seguridad adicionales a los que ya existen doble rotoscan vallado de la zona dotado de puertas que detienen el transfer automáticamente cuando se abre pero todos ellos son dispositivos . Pero hasta el momento del accidente el rotoscan y el modo de empleo del trasnfer estaba considerado un dispositivo de seguridad del cual nunca nadie conocía antes del accidente la deficiencia que adolecía

De ahí que deban ser absueltos del 317 CP que exige que la imprudència sea grave

Y rewspecto de la menos grave con la que opera la sentencia para condenar así por el 317 CP como por el art 152.2 CP debemos señalar que las mismas consideracions efectauadas hassa este momento nos llevan a no apreciar una impurdencia menos grave si atendemos a que Se establecen como criterios a tener en cuenta para determinar la gravedad de la imprudencia los siguientes: a) la mayor o menor falta de diligencia mostrada por el agente en la acción u omisión desencadenante del riesgo, atendidas las circunstancias concurrentes en cada caso; b) la mayor o menor previsibilidad del evento que constituye el resultado; c) el mayor o menor grado de infracción por el agente del deber de cuidado según las normas socio culturales vigentes; calificando ese deber de cuidado como el elemento esencial de la impudencia que debe ser examinado en cada caso." Como parámetros a tener en cuenta para diferenciar la imprudencia grave y menos grave

La imprudencia menos grave como el riesgo inferior a la grave y en el nivel medio de previsión en el resultado lesivo. La imprudencia menos grave puede ser definida como la constitución de un riesgo de inferior naturaleza, a la grave, asimilable en este caso, la menos grave, como la infracción del deber medio de previsión ante la actividad que despliega el agente en el actuar correspondiente a la conducta que es objeto de atención y que es la causalmente determinante, única o plural, con el resultado producido , de tal manera que puede afirmarse que la creación del riesgo le es imputable al agente, bien por su conducta profesional o por su actuación u omisión en una actividad permitida social y jurídicamente que pueda causar un resultado dañoso, en la imprudencia menos grave, el acento se debe poner en tal consecuencia, pero operada por el despliegue de la omisión de la diligencia que debe exigirse a una persona en la infracción del deber de cuidado en su actuar (u omitir)."

Por lo ya expuesto entendemos que igualmente se cumplió con un deber medio de previsión en atención al despliegue en el caso de todas las circunstancias expuestas en el fundamento octavo y las consideracions desarrolladas que precede, por lo que igualment procede revocar en este punto la condena.

En todo caso, si así no fuera , y si solo subsistiera el delito leve como única infracción punible y al tratarse de un delito leve estaria prescrita pues han transcurrido desde el dictado de la sentencia períodos de paralización superiores al año pues la causa ingresó en la sala del 13 de septiembre de 2019 , habiendo permanecido desde su registro en espera de turno de señalamiento atendida la carga de trabajo del de esta sala y su pendencia que ha precisado de la adopción de medidas extraordinarias de refuerzo con la asignación de varios magistrados en comisión de servicio la misma , y pasado un año desde su ingreso se proveyó para su deliberación votación y fallo sin otra actuación intermèdia.Por cuanto expuesto procede el dictado del siguiente.