Sentencia Penal 196/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 3, Rec. 20/2022 de 27 de marzo del 2023

PRIMERO.- CUESTIONES PREVIAS.

No se plantearon por el Ministerio Fiscal.

Por la acusación particular se plantearon dos cuestiones, que la víctima declarase sin confrontación visual con el acusado y se aportaron dos documentos un informe médico y un auto de procesamiento referido a otro procedimiento.

Se interesó que el juicio se hiciese a puerta cerrada.

Fueron oídas las partes, todas las partes mostraron su conformidad oponiéndose la defensa a la aportación de la documentación referida al auto de procesamiento de otro procedimiento.

Por el Tribunal se acordó admitir la documentación médica presentada por la acusación, inadmitir el auto de procesamiento al no ser útil para la resolución del procedimiento, ni necesario.

En cuanto a la evitación de la confrontación visual de la víctima y procesado, se acordó, que el procesado durante la declaración de la Sra. Mónica se trasladase a otra dependencia en la que pueda seguir el juicio por videoconferencia en lo referido a la declaración de dicha testigo, habiendo mostrado su defensa técnica su conformidad.

En cuanto a la solicitud de que el juicio se celebrase a puerta cerrada se denegó habida cuenta, que pese a los argumentos aducidos por las partes, que eran contestes en la pretensión, la naturaleza de los hechos, y tratarse de una pequeña población en la que ocurrieron, el Tribunal valoró que los argumentos aducidos por las partes, no permitían el sacrificio de la precisa publicidad del acto del juicio.

Por la defensa se interesó que el procesado declarase en último lugar, acordándose de conformidad por el Tribunal.

SEGUNDO.-VALORACION DE LA PRUEBA.

Así, debe examinarse y valorarse la prueba practicada para poder posteriormente analizar si los hechos que son objeto de acusación son subsumibles en el delito de agresión sexual antes dicho. En esencia que el acusado sin el consentimiento de Mónica la penetró vaginalmente empleando fuerza.

De la prueba practicada procede estimar acreditados los hechos que se han consignado en el hecho probado, así contamos con la declaración de Mónica que nos ha merecido plena credibilidad y verosimilitud y ello en base a las siguientes razones, dio en el juicio una versión, lineal y clara de lo acontecido, relatando los hechos ocurridos, y es de destacar que pese a que el acusado niega los hechos en los términos que se dirán, la versión de Mónica obtiene refrendo por la manifestación del testigo directo presencial de los hechos el Sr. Teodosio que también relato el hecho con plena coherencia y nos mereció credibilidad y verosimilitud, siendo que dichas manifestaciones obtienen corroboración y refrendo por las manifestaciones de los testigos, así la Sra. Adela que dio razón de que el Sr. Jaime había mantenido una relación sexual con la Sra. Mónica la madrugada del día 3 de julio de 2021, pues éste se lo manifestó, por el hecho de lo que relató la Sra. Angustia que explico lo que posteriormente -el lunes- le contó la Sra. Mónica y vio el moratón que tenía Mónica. La Sra. Bibiana estuvo en la fiesta, y dijo que vio a Mónica besándose con Teodosio, y dio razón que cuando se fue se quedó el procesado, Teodosio y Mónica. También fue oído el Sr. Jose Manuel que residía en el piso en el que pasaron los hechos, y que dio razón de que esa noche estuvieron en su casa tanto la Sra. Mónica como el procesado. Que pudo ver que Mónica se "liaba" con Teodosio pero ya no vio más. Se refirió a haber mantenido una conversación con Jaime y que le dijo que no entendía lo que pasaba pues para él la relación con Mónica fue consentida.

También es de destacar el informe médico de la Sra. Florencia y en concreto su declaración como testigo, al haber reconocido a la Sra. Mónica el día 6 de julio de 2022, y si bien es cierto que la sintomatología que presentaba la Sra. Mónica se compatibiliza con alguna patología -es decir no permite la conclusión única de que existiese el forzamiento que se dice- no es menos cierto que corrobora el relato de la Sra. Mónica que por la razón que fuese, tras el hecho inconsentido, tuvo molestias, sangrado, enrojecimiento, por lo que fue reconocida por la ginecóloga Sra. Florencia, siendo al efecto de interés la documentación obrante a los folios 183 a 185 y en concreto que en la misma se recoge que la Sra. Mónica presentaba un hematoma en la cara interna del muslo derecho.

Asimismo, es de interés lo manifestado por la testigo perito Sra. Lourdes que ratificó sus informes obrantes a los folios 44, 144 y 232 de las actuaciones, en las que dio razón de la terapia percibida por la Sra. Mónica y por el hecho de que permite dotar de corroboración al relato de la Sra. Mónica, dada la sintomatología que presenta.

En relación a los informes periciales, son de especial interés los informes médico forenses obrantes en la causa, uno referido a valorar la credibilidad de la Sra. Mónica y el otro referido a las lesiones sufridas y secuelas que le restan. En este caso el informe médico forense, folios 180 a 182, apuntala las conclusiones alcanzadas por este Tribunal tras haber oído a la Sra. Mónica que ya hemos expuesto que su versión nos ha merecido plena credibilidad, a lo que se añade el hecho de que el trastorno de estrés postraumático agudo que padece la Sra. Mónica y que se recoge en el informe de las médico forenses obrantes al folio 107 del rollo de esta Sala, que al relatar la lesión que constatan en la Sra. Mónica nos permite constatar y dotar de credibilidad y verosimilitud su relato, a la vista de las consecuencias que le conllevó el hecho acontecido que preciso de tratamiento psicológico como consecuencia del hecho sufrido y consecuencias que se evidenciaron.

También son relevantes los informes periciales del EATP (folios 238-243 y 122 del rollo) que permiten descartar como de forma conteste coincidieron las peritos, que su relato sea simulado y que el hecho que dice sufrido le ha conllevado una importante afectación, coincidiendo con el informe médico forense y en línea con lo manifestado asimismo por la psicóloga Sra. Lourdes.

El procesado efectúa un relato del hecho en el que se dice que existió un total consentimiento en la relación sexual que mantuvo con la Sra. Mónica, en la que el procesado relata que lo ocurrido fue que estaban haciendo un trio - Teodosio, Mónica y Jaime- y que luego Teodosio y Mónica se fueron y se cayeron por las escaleras. También da el procesado un relato diverso de las conversaciones mantenidas con posterioridad al hecho, y que se disculpó (folio 23) el declarante con Mónica por la situación que se había generado, pues a él en ningún momento Mónica le hizo saber que no quería mantener relaciones. Que la situación incómoda se generó por haber mantenido relaciones sexuales tras haber mantenido previa relación de amistad.

El relato de lo acontecido por el acusado, consentimiento, relación mantenida por la Sra. Mónica junto con Teodosio y el declarante, no obtiene refrendo ni corroboración por ningún medio, pues lo cierto es que toda la prueba, apunta al hecho de que Jaime que estaba observando lo que hacían Teodosio y Mónica, sin previa invitación ni consentimiento por parte de Mónica la penetro vaginalmente mientras que Mónica le decía que parase. El relato del procesado colisiona con el de los testigos Sr. Teodosio y Sra. Mónica.

No nos parece, como sostiene el procesado, que el testigo Sr. Teodosio haya faltado a la verdad en su declaración, pues como ya hemos analizado la versión de este es clara y coherente. Dota de corroboración a la de la Sra. Mónica y esa versión se corrobora por elementos periféricos, las manifestaciones de los testigos que refieren, tanto la médico ginecóloga Sra. Florencia (folios 183 a 185), o la testigo Sra. Angustia que pudieron ver con inmediación el hematoma que la Sra. Mónica tenía en el muslo derecho de la pierna y que se cohonesta con la fuerza desplegada por el procesado sobre la misma, por el trastorno de estrés postraumático que presenta la Sra. Mónica que no obtiene justificación por otra causa que no sea el hecho acontecido objeto del procedimiento, y por el contenido de las conversaciones mantenidas entre unos y otros, que no obtienen sentido más que como respuesta al lamentable hecho ocurrido, folios 20ª 26, 116 a 122 y 170 de las actuaciones.

Siendo de destacar que todos los mensajes que obran en las actuaciones, en las que los intervinientes han dado razón de su autoría, avalan el iter de lo acontecido e hipótesis acusatoria.

Así los alegatos defensivos por los que pretende la defensa restar credibilidad a la versión de la denunciante, o mejor dicho, por los que entiende que la denuncia se formula cuando se ha preconstituido una suerte de prueba para construir su relato, es decir que la denuncia responde a un relato creado que no responde a la verdad, y que fundamenta en el hecho de que se trata de una denuncia tardía, asociada al incidente de la expulsión del procesado del Ball de Cercolets, en que la denuncia se formula tras haber obtenido el mensaje "a suerte de confesión del procesado" en la obtención de un informe ginecológico ad hoc por parte de la Sra. Mónica, y por el hecho de que el testigo Teodosio no dice toda la verdad, por temor a que le pase lo mismo, no es una hipótesis que entendamos plausible ni nos permita dudar de lo realmente acontecido. Pues frente a lo que sostiene la defensa no cabe entender que el relato de Teodosio sea parcial o que el mismo no haya relatado lo acontecido, cuando frente a las dudas que pretenden introducirse, lo cierto es que el testigo dio razón de lo que el hacía con la testigo Sra. Mónica, y de la negativa de la Sra. Mónica a mantener relaciones con el procesado, refirió que le dijo que parase en cuatro ocasiones, y de la propia respuesta del Sr. Teodosio a lo que pasaba, como el mismo tiró de la Sra. Mónica para poderla apartar del Sr. Jaime y como ambos salieron corriendo y como el Sr. Jaime los persiguió asiendo a la Sra. Mónica en las escaleras, lo que conllevó que ésta cayese al suelo.

De este modo no podemos concluir como se hace que la denuncia tardía, cuando el relato de los hechos por la testigo y de lo acontecido con posterioridad justifica y hace entendible el retraso en ser denunciados los hechos -no podemos obviar que la Sra. Mónica era amiga del Sr. Jaime- y de ello no cabe extraer las consecuencias que pretende la defensa, pues los actos desplegados por la Sra. Mónica acudir al ginecólogo, contactar incluso con el Sr. Jaime no nos permite dudar de la realidad del hecho cuando, el proceder es acorde a la lógica racional. Sin que podamos entender la suerte de preconstitución de prueba que pretende la defensa.

Dicho lo anterior, de la prueba practicada cabe estimar acreditado los hechos que han sido objeto de acusación un delito de agresión sexual con penetración vaginal, inconsentido y empleando fuerza y que los mismos han sido perpetrados por el procesado.

TERCERO.- CALIFICACION JURÍDICA DE LOS HECHOS. Procede analizar si los hechos son constitutivos de un delito de agresión sexual de los art. 178 y 179 CP en la redacción dada por la ley 10/2022 al ser las partes contestes en este extremo.

Los hechos son subsumibles en un delito de agresión sexual de los artículos 178 y 179 del CP, al haber actuado el procesado sin el consentimiento de Mónica y empleando violencia al haber cogido de los brazos a Mónica y agarrarla fuertemente de los brazos para llevar a cabo la acción, subiéndole el vestido y bajándole el tanga que llevaba.

EL artículo 178. En la redacción dada por la ley antes dicha dispone: "1. Será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años, como responsable de agresión sexual, el que realice cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento. Sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona.

2. A los efectos del apartado anterior, se consideran en todo caso agresión sexual los actos de contenido sexual que se realicen empleando violencia, intimidación o abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima, así como los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusare y los que se realicen cuando la víctima tenga anulada por cualquier causa su voluntad.

3. El órgano sentenciador, razonándolo en la sentencia, y siempre que no concurran las circunstancias del artículo 180, podrá imponer la pena de prisión en su mitad inferior o multa de dieciocho a veinticuatro meses, en atención a la menor entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable."

Siendo el artículo 179. Del siguiente tenor "Cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado como reo de violación con la pena de prisión de cuatro a doce años."

En este punto es de interés traer a colación la siguiente doctrina si bien referida a la anterior redacción del tipo penal pero que estimamos de interés, "lo que califica la agresión sexual del art. 179 del Código Penal no es la mayor o menor resistencia, sino la falta de consentimiento para el contacto sexual mediante penetración anal, bucal o vaginal, que se obtiene mediante violencia o miedo" ( SSTS 604/04, de 15 de diciembre y 981/05, de 18 de julio). Incluso "dadas las circunstancias concurrentes, es factible que la víctima decida no resistirse físicamente, e incluso colaborar con su agresor, para acabar antes con lo inevitable y para no sufrir más daños físicos" ( STS 1529/99 de 2 de noviembre). Lo que "constituye el fundamento del delito, es decir, el castigo se produce por cuanto se coarta, limita o anula la libre decisión de una persona en relación a su actividad sexual ( STS 981/05, de 18 de julio).

La ausencia del consentimiento en el presente caso queda acreditada por no haber desplegado ningún acto la Sra. Mónica que permitiese entender que la misma consentía relación sexual alguna con el procesado, pero es más, evidencio verbalmente su oposición a lo que el procesado quería hacer, así lo dijo el Sr. Teodosio y la Sra. Mónica. Por lo que queda acreditada la ausencia de consentimiento en la acción desplegada por el procesado sobre la Sra. Mónica, y que la misma se realizó mediante el uso de la fuerza al inmovilizar por los brazos a la Sra. Mónica para poder llevar a cabo la acción. Fuerza ejercida que dejó vestigios en la pierna de la Sra. Mónica en concreto en el muslo derecho que fueron vistos por terceros.

En cuanto a la agravación interesada por la acusación particular, el apartado segundo del art. 180 en la redacción dada por la LO 10/2022, "2.ª Cuando la agresión sexual vaya precedida o acompañada de una violencia de extrema gravedad o de actos que revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio", o subsidiariamente el apartado primero del art 180 CP en la redacción anterior a la reforma " cuando la violencia o intimidación ejercidas revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio".

Debe analizarse la cuestión desde la óptica del tipo penal con la redacción dada por la LO 10/2022 al deberse de aplicar la ley en bloque que se entiende como más favorable.

No cabe apreciar la existencia de una violencia de extrema gravedad ni antes ni durante la agresión, dada la acción ejecutada por el procesado, asir con fuerza de los brazos y agarrarla de los brazos mientras la penetraba. Como tampoco cabe considerar que se trate de un acto particularmente degradante o vejatorio, sin desconocer que toda acción inconsentida sobre la persona de las que tipifican los artículos dichos, conlleva en si esos componentes de denigración y vejación, el hecho probado, no permite evidenciar el plus que precisa el tipo penal, así es de interés señalar el tratamiento de la jurisprudencia de dicha agravación, y en la Sentencia de 17 de enero de 2001, el Tribunal Supremo ya apunta que "es cierto que toda agresión sexual que se realiza por la fuerza o con intimidación, necesariamente supone un cierto grado de brutalidad y determina vejación, menosprecio y humillación para la víctima del hecho. Por ello mismo, para que la acción del sujeto activo sea merecedora de la agravación legal, es menester la concurrencia de un grado de brutalidad, humillación o vejación superior al que de por sí existe en toda violación ejecutada con fuerza o con intimidación".

Así, en esencia, la agravación se reserva a supuestos como tiene dicho la doctrina "en que el acusado de la agresión sexual revela con su conducta un especial y cualificado salvajismo o brutalidad, manifestando con su proceder una particular crueldad innecesaria y gratuita que integraría una especial vejación o degradación para la dignidad personal de la víctima agraviada siempre y cuando ese especial salvajismo y brutalidad refleje un grado tan elevado de perversión del sujeto que justifica una exasperación de la pena tan notable como la que establece la norma, que en el caso de la agresión sexual del artículo 179, puede llegar a suponer quince años de prisión". Circunstancias que no se dan en el caso que nos ocupa.

CUARTO.- CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS.

Sostiene el acusado que esa noche bebió alcohol, que tomo vino durante la cena y antes, que en la fiesta tomó unos cubatas y que por dos ocasiones tomo cocaína en la fiesta, este último extremo en concreto avalado por el testigo Sr. Jose Manuel, que dio razón de que consumió junto con el procesado cocaína. El resto resulta por la testifical practicada.

Peticiona la defensa del procesado se aprecie la atenuante analógica de embriaguez del art. 21.1, 20.2 y 21.7 CP.

No contamos con datos objetivos que nos permitan constatar el estado en el que se encontraba el acusado en el momento de los hechos, contamos con la manifestación de los testigos que en mayor o menor medida se refirieron al estado del acusado, y si bien los testigos dijeron que en otras ocasiones lo había visto peor por el consumo de sustancias o alcohol, lo cierto es que el consumo de alcohol y cocaína por el procesado esa noche resulta acreditado por la prueba practicada, lo que nos permite apreciar una leve afectación de las capacidades intelectivas y volitivas del procesado en el momento de los hechos, por el consumo de alcohol del día de los hechos, lo que permite apreciar la existencia de atenuante analógica de intoxicación etílica del art. 21.7 en relación con el art. 21.1 en relación con el art. 20.2 del CP.

QUINTO.- PENALIDAD.

Peticiona el Ministerio Fiscal por el delito de agresión sexual la imposición de una pena de 9 años de prisión e inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y la prohibición de aproximación antes dicha.

La acusación particular interesa la imposición de una pena de 11 años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena y la prohibición de aproximación y comunicación a Mónica en los términos ya expuestos.

Dada la pena que lleva aparejada el delito que ha sido objeto de condena, art. 178 y 179 CP CP, de 4 a 12 años, valoramos, a los efectos de la modulación de la pena el hecho de que hemos apreciado la concurrencia una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de signo atenuatorio, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el art. 66 1 1º CP, en atención a la entidad de dicha circunstancia y su incidencia en la responsabilidad del autor del hecho, que como ya hemos dejado expuesto incide pero con una entidad atenuatoria moderada, procede imponer la pena en su mitad inferior de 4 a 8 años por mor de la concurrencia de la atenuación, tomando asimismo en consideración la entidad del hecho y naturaleza de la violencia empleada, y el hecho no desdeñable de que la acción se lleve a cabo por persona en la que se tenía depositada especial confianza por razón de la relación de amistad que les unía, en el transcurso de una fiesta en el domicilio de unos amigos, hace que la pena de 6 años de prisión la estimemos ajustada y proporcionada a las circunstancias del hecho y reprochabilidad de la conducta, nos apartamos del mínimo por entender que esas circunstancias permiten evidenciar una mayor reprochabilidad de la acción y habida cuenta la entidad leve de la circunstancia atenuante.

Con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Se impone al procesado una medida de libertad vigilada de conformidad con lo dispuesto en el art. 192 y 106 CP, por un periodo de SEIS años plazo que asimismo se estima proporcionado dada la entidad del hecho y conducta desplegada.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 192. 3 CP se impone una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio o actividades sean retribuidas o no que conlleven contacto regular y directo con menores de edad, por un tiempo superior en 6 años al de duración de la pena de privación de libertad impuesta.

Se impone asimismo una prohibición de aproximación a una distancia no inferior a 500 metros de la persona de la Sra. Mónica, de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente y comunicación con la víctima por cualquier medio de comunicación o informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, por un periodo de tiempo superior en SEIS años a la pena de prisión impuesta, de conformidad con lo dispuesto en el art. 48 y 57 CP.

Penas que se justifican por las razones expuestas, y la prohibición de aproximación y comunicación por la precisa y necesaria protección que requiere la víctima en atención a los hechos vividos y la necesidad de preservar su integridad y bienestar cuya amplitud en cuanto a los términos a que se refiere la prohibición y duración temporal se estima ajustada al fin previsto, sin que la medida que se impone permita constatar una afectación en el acusado en el ámbito laboral u otros, pues no se ha alegado, al margen de la propia restricción de movimientos que comporta. Fijamos en 500 metros la distancia dado el lugar en que residen el acusado y Sra. Mónica, al efecto de no generar mayores perturbaciones.

SEXTO.- RESPONSABILIDAD CIVIL.

En orden a resolver sobre la indemnización peticionada es de destacar que por el Ministerio Fiscal y acusación particular se interesa la suma de 25.000 euros por los días de baja y secuela que hemos recogido en el hecho probado y 20.000 euros por daños morales.

La defensa interesa por todo lo más la fijación de 20.000 euros por todos los perjuicios indemnizables.

En este caso es un dato objetivado el periodo de curación consistente en 180 días impeditivos, y la existencia de una secuela que se puntúa en 9 puntos por el Ministerio Fiscal.

En cuanto a la indemnización por el tiempo que las lesiones han precisado para su sanidad, se estima que la suma de 15.000 euros, es ajustada y proporcionada tomando en consideración la entidad grave del impedimento durante el periodo de sanidad, pues le ha privado de una actividad esencial, como se recoge en el informe médico forense - así no poder trabajar, hacer deporte, no poder salir sola- por lo que en atención a las cantidades que suelen fijarse para los días impeditivos, consideramos que la cantidad permite resarcir el perjuicio.

En cuanto a la secuela, es de interés señalar que la misma consiste en un trastorno de estrés postraumático crónico grave, siendo que conlleva una pérdida de calidad de vida de por vida de entidad leve.

Se recoge en el informe médico forense obrante al folio 107 del rollo de esta Sala y al folio 122 a 126 en el informe de peritaje psicológico del EATP, y si bien en este último se dice que las lesiones psicológicas que presenta la Sra. Mónica se encuentran en fase de cronificarse, el informe médico forense recoge el trastorno de estrés postraumático como secuela constatada y se refiere a la sintomatología que conlleva que hemos dejado expuesta en el hecho probado, que comporta una pérdida de calidad de vida leve, así tratándose la Sra. Mónica de una persona joven, 26 años de edad, con naturales expectativas en el ámbito laboral, social, en esencia de vida, en atención a la secuela que le resta se fija la suma de 10.000 euros como monto indemnizatorio para reparar el perjuicio.

Y en cuanto al daño moral, como tiene dicho la STS, Sala Segunda, de lo Penal, 35/2023, de 26 de enero. Recurso 1891/2021 "..el daño moral no tiene por qué identificarse con secuelas psicológicas, sino que tiene un espacio propio que puede ir más allá, en el que cabe valorar las situaciones de angustia, frustración, miedo o padecimientos, en general, que ha soportado quien sufre las consecuencias del delito y que merecen un resarcimiento".

En relación a la forma de evaluar el daño moral, es de interés la STS de 6 de octubre de 2022.

Ya hemos dicho en otras ocasiones, que todo suceso como el descrito en el hecho probado comporta una afectación muy importante en la persona que se ha visto sujeta a sufrir una conducta que atenta a su dignidad y de la que en modo alguno era consentidora, más tomando en consideración la previa relación de amistad existente entre las partes. Es por lo que se fija en 10.000 euros la cantidad prudencial para reparar el daño moral que el hecho acreditado ha conllevado en la víctima.

SEPTIMO.- COSTAS. De conformidad con lo dispuesto en el art 123 del Código Penal, se condena al pago de las costas causadas al procesado. Se incluyen las costas de la acusación particular pues su actuación ha devenido necesaria al efecto de la prosperabilidad del ejercicio de la acción.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación,