Sentencia Penal Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 114/2017 de 18 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN OCTAVA
Rollo nº 114-2017
Diligencias Previas nº 2899 de 2014
Juzgado de Instrucción nº 24 de Barcelona
SENTENCIA
Ilmos. Srs:
D. CARLOS MIR PUIG
Dª. MERCEDES OTERO ABRODOS
Dª. MARÍA JOPSÉ TRENZADO ASENSIO
En Barcelona, a 18 de Mayo de 2018.
VISTA, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público, ante la Sección Octava de esta Audiencia
Provincial, la presente causa PA 114 de 2017, procedente del Juzgado de Instrucción 24 de Barcelona,
Diligencias previas número 2899 /2014 por delito de estafa o apropiación indebida contra el acusado D.
Justiniano , con DNI NUM000 , nacido en Barcelona, en fecha NUM001 de 1949, hijo de Martin y de
Belen , con domicilio en Barcelona, en CALLE000 , NUM002 , NUM003 y tf. NUM004 , representado por
el procurador D. Ernerst Huguet Fornaguera y defendido por el Abogado D. Juan Carlos del Camino Gaspar;
ejercitando la acusación particular Dª Lina , representada en el acto del juicio oral por la procuradora Dª
Andrea María Beneyto Català y defendida por el Abogado D. Francisco Blázquez Martínez, y la acusación
pública el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dª. Marta López Catalá y designado Ponente el Ilmo.
Sr. D. CARLOS MIR PUIG, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En trámite de conclusiones definitivas, la acusación particular elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, considerando los hechos constitutivos de un delito continuado de estafa, previsto y penado en los arts. 248.1, 249, 250.1, 5º y 74 del Código Penal, y alternativamente con carácter subsidiario de un delito continuado de apropiación indebida de los arts. 252, 249, 250.1.5º y 74 del Código penal, es autor al acusado Justiniano a tenor del art. 28 del CP,sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabili dad criminal, y solicitó para el acusado las penas de seis años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y multa de 12 meses con cuota diaria de 12 euros y aplicación del art. 53 CP para el caso de impago y condena en costas, incluidas las de la acusación particular, según el artículo 123 del Código Penal. En concepto de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a Dª Lina y su esposo Sergio en la cantidad de 82.724,70 euros, por los perjuicios.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en igual trámite modificó sus conclusiones provisionales y se adhirió a las conclusiones definitivas de la acusación particular.



TERCERO.- Por la defensa del acusado, en igual trámite, se elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales y solicitó su libre absolución por estimar que su conducta no constituía delito alguno.

HECHOS PROBADOS Se declara probado que el acusado D. Justiniano , mayor de edad y sin antecedentes penales, prevaliéndose de la relación de confianza previa existente con D. Sergio , nacido el NUM005 de 1944, al conocerse ambos en los cursos formativos del DIRECCION000 de Barcelona en los años 80 en que el acusado era Vicepresidente, tras coincidir casualmente en noviembre de 2008 en FINCA000 de la RAMBLA000 , quedando para verse una semana más tarde, contando entonces el Sr. Sergio con la edad de 64 años, y con un grado de disminución física y psíquica del 67% con efectos desde el 5.10.2007, tras haber sufrido un accidente,(lo que le hacía más confiado y vulnerable) consiguió que el Sr. Sergio y su esposa, la Sra. Lina le entregaran diversas cantidades en metálico, giros y transferencias en la cuenta corriente del acusado nº NUM006 de la Caixa del Penedés por importe de 76.724,70 euros, desde enero de 2009 hasta diciembre de 2012, asegurándoles falsamente que lo necesitaba para cubrir las necesidades económicas de un chico del que era albacea testamentario y que era disminuido psíquico, cuyos padres habían fallecido en el Cámping de DIRECCION001 en agosto de 1996, ya que había invertido la herencia del mismo, unos 300 millones de pesetas en fondos, por lo que les devolvería el dinero entregado cuando se pudiera rescatar dicha inversión.

El acusado actuó en todo momento movido por el propósito de beneficio económico y con la intención de incorporar a su patrimonio el dinero recibido, sin dedicar el mismo a sufragar las necesidades económicas de dicho chico del que no consta su existencia.

Fundamentos

PRIMERO.- CALIFICACIÓN JURÍDICA.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248.1 , 249 , 250.1.5º del Código penal en la redacción vigente al tiempo de los hechos, al concurrir todos los elementos objetivos y subjetivos del delito de estafa, a saber, un engaño previo idóneo bastante y causante para producir en otro un error que engendra un acto de disposición patrimonial de que deriva un perjuicio bien para el sujeto pasivo u otra persona, debiendo concurrir entre el engaño y el error y el acto de disposición perjudicial no solo una relación de causalidad, sino también una relación de riesgo o imputación objetiva (es decir, que el engaño no pertenezca al riesgo permitido), así como el dolo y el ánimo de lucro.

Y en el caso de autos es de aplicación el tipo agravado del art. 250.1.5º Cp 'cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros', pues la cantidad defraudada asciende a 76.724,70 euros, sin que pueda aplicarse la regla penológica del art. 74.1 CP como pretende la acusación particular, por darse una doble valoración o un 'bis in ídem' pues cada una de las concretas cantidades entregadas durante los años 2009 a 2012 siempre han sido inferiores a 50.000 euros, si bien la suma de las mismas exceda de 50.000 euros, pues de lo contrario se daría un 'bis in ídem' prohibido por el art. 25 CE .

Es decir, para que fuera un delito continuado de estafa del art. 250.1.5º en relación con el art. 74.1 CP debería haberse producido más de una entrega individual de dinero superior a 50.000 euros, lo que no ocurre en el caso de autos. (Vide Acuerdo TS de 30 de octubre de 2007, que dispone que la regla 1ª del art. 74.1 CP queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de la doble valoración) y SSTS 250/2015, de 30 de abril , 14.7. 2009, 12.5.2009 , etc.

Al concurrir engaño previo bastante, debe descartarse la calificación de apropiación indebida, siendo el delito de estafa de aplicación preferente.



SEGUNDO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

Los hechos declarados probados derivan de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral con inmediación y efectiva contradicción.

En efecto, el testigo y perjudicado D., Sergio , explicó en el acto del juicio oral que estaba de acuerdo con la denuncia interpuesta por su esposa Dª Lina y que en noviembre de 2008 se encontraba en la sede de la empresa FINCA000 de RAMBLA000 de Barcelona cuando se encontró con el acusado Justiniano , y que hacía 18 años que no se habían visto y eran buenos amigos, habiendo cooperado juntos en el DIRECCION000 de Barcelona, y quedaron para hablar una semana más tarde, y le dijo el acusado que estaba trabajando para que se hiciera justicia, contándole que unos empresarios canarios que regentaban hoteles, fallecieron en 1996 en las inundaciones del Camping de DIRECCION001 , y que tenían un hijo menor disminuido llamado Fulgencio , al que protegía para que no le quitaran el dinero y que en los años 1999- 2000 se invirtió en el Banco Atlántico de Terrassa la herencia del joven hijo referido de 300 millones de las antiguas pesetas en una operación llamada Siracusa, ya que le dijo Justiniano que él era el albacea testamentario, y que tenía que devolverse dicho capital e intereses inicialmente en 2005 y luego en 2008 y que necesitaba dinero para ayudar a dicho joven hasta que se liquidara la operación, pidiéndole dinero al declarante, a quien prometió devolvérselo con intereses, quien hacía poco había sufrido un traumatismo con fuerte depresión, y le entregó al poco 7.000 euros, y posteriormente cada mes 1.750 euros, entregándole cantidades en efectivo y otras cantidades en transferencias bancarias de la cuenta del testigo a la cuenta bancaria del acusado en la Caixa del Penedés, desde enero de 2009 a diciembre de 2012- habiéndose aportado junto a la denuncia documental bancaria acreditativa de dichos pagos, f. 8 a 31- efectuando numerosos viajes a Madrid, haciéndole de taxista, porque estaba jubilado, hasta que en 2012, y al constatar que la operación inversora no llegaba a ser liquidada, le dijo el declarante al acusado que ya no podía darle más dinero, y que quería que le devolviera el dinero entregado, a lo que le dijo éste que si quería cobrar que fuera a Eladio , que le tenía que pagar Eladio una especie de socio suyo, sin que recuperara el dinero entregado. El testigo dijo que efectuó las entregas de dinero al acusado por amistad y por ser una causa justa.

Asimismo la esposa del Sr. Sergio , Dª Lina ,se ratificó en la denuncia presentada por ella, y refirió lo que sabía, que le había contado su marido, que fue coincidente con lo manifestado por éste, que su marido se había encontrado casualmente con el acusado, cuando acababa de tener un accidente en que se rompió varias vértebras, sufriendo el marido una fuerte depresión, y jubilándose, teniendo reconocida una disminución física y psíquica del 67%, y que entre cheques, dinero efectivo y transferencias le entregaron al acusado unos 63.000 euros más gastos, sin que recuperaran nada.

Que el acusado había prometido que cuando liberaran la operación se les devolvería el dinero y que les darían 200.000 euros.

Asimismo declararon como testigos de la acusación particular los Srs. Cecilio y D. Conrado , conocidos del Sr. Sergio , quienes conocían también al acusado y contaron que éste les había contado que era un albacea de un chico que tenía la herencia de 300 millones de pesetas invertidas en un fondo que estaba esperando que se liberara, afirmando el primero que vio como el Sr. Sergio le daba un sobre al acusado con dinero, y el segundo que el acusado fue socio suyo en una empresa que fue mal y se vendió.

El testigo Eladio , dijo en su declaración ante el Juzgado de Instrucción, f. 157 y 157 vuelto, que ' conoce a Justiniano desde hace 20 años. Que está cumpliendo - el declarante- condena por culpa de Lina por una denuncia de estafa. Que sabe que al Sr. Justiniano se le prestó por parte del Sr. Sergio más de cien mil euro.Que lo que diga la Sra. Lina personalmente es verdad. Que en el negocio objeto de autos el declarante no tuvo nada que ver que de hecho no sabe de que va.Que va a misa que el Sr. Sergio o la Sra. Lina le dieron ese dinero. Que los principios morales de dicha Sra. son intachables. Que diciendo eso el testigo no obtiene ningún beneficio dado que él está cumpliendo condena por uan denuncia de la Sra.

Lina ...Que sabe que el Sr. Justiniano era albacea de un menor homosexual, que lo sabe porque se lo ha dicho Justiniano y no porque conozca la situación. Que Justiniano le dijo que tenía la tutela de un menor que le dijo que estaba en un hospital de Hungría que lo viene oyendo desde hace 15 años. Que estando 20 años con él no ha conocido a la persona tutelada. Que es falso que Justiniano administrara el patrimonio del tutelado. Que fueron socios con Justiniano durante 15 años. Que NUM001 es un estafador nato. Es una persona muy inteligente que cree no haber conocido nunca una persona tan inteligente como Justiniano . Que no es cierto que el dinero que recibió el Sr. Justiniano del Sr. Sergio fuera para devolverlo al testigo. Que Justiniano es el mayor sinvergüenza que ha conocido. Que no es cierto que el dicente le debiera a Justiniano 10 millones de ptas., que es totalmente falso..Que no tiene ni idea que es lo que pudo hacer NUM001 con el dinero que obtuvo del Sr. Sergio .' Y en el acto del juicio oral dicho testigo dijo que 'sí sabe que el matrimonio dio dinero al acusado por la historia del albacea de un chico, que no sabe si existe, no conociendo el objeto del trato y dijo que durante 20 años le asesoró el acusado.' El acusado en su declaración ante el juzgado, f. 51 y 52, dijo que ' el sr. Sergio le ha dejado al declarante unos 50.000 euros como contribución o colaboración por conseguir cobrar lo que le debía el Sr. Eladio al dicente...habiendo suscrito un documento con el sr. Sergio por el que a cambio de estos 50.000 euros de lo que cobrase el dicente del Sr. Eladio el denunciante percibiría 2 millones de euros; el Sr. Eladio le debe al declarante unos 10 millones de euros.... Que cuando conoció al sr.

Sergio fue vicepresidente del DIRECCION000 de Barcelona'. Y por el juzgado se le requirió para que en el plazo de un mes justificara el destino dado a los 50.000 euros prestados por el Sr. Sergio , sin que haya cumplido nunca el acusado dicho requerimiento.

Y como doc. 1 acompañado al escrito de conclusiones provisionales de la defensa del acusado se aportó fotocopia, obrante el folio 215, de un documento con rl título de 'Documento privado de Compromiso', entre Justiniano y los Srs. Sergio y Dª Lina en que acuerdan, según dicho documento, que ' habiendo desarrollado conjuntamente gestiones para la conclusión con buen fin de un proyecto de Financiación, a la finalización del mismo previsto para el día 18 de Diciembre de 2009, D. Sergio recibirá una compensación económica cifrada en dos millones de euros, fiscalmente regularizados'.

Sin embargo, dicho documento ha sido negado por los Srs. Sergio y Sra. Lina , negando que sea su firma la estampada al pie del mismo, cuando declararon en el juicio oral y les fue exhibido dicho documento.

La versión del acusado es totalmente inverosímil, pues es altamente llamativo que por prestarle el Sr. Sergio 50.000 euros, se obligara el acusado a entregarle 2 millones de euros.La cantidad es tan desproporcionada que es muy difícil de creer dicha versión.

Además, en el acto del juicio oral el acusado reconoció que conocía al Sr. Sergio desde los años 80, en el DIRECCION000 de Barcelona, explicando que desde 1967 y 1968 era intérprete de dicho organismo y que fue Vicepresidente. Y que en 1982 dejó de ver al matrimonio porque se fue a Madrid.

En 2008 volvió a ver a Sergio en la RAMBLA000 donde se lo encontró en FINCA000 , quedando por verse más tarde. Y que el sr. Sergio le dejó 50.000 euros. Sí le contó que era el albacea de una persona, Fulgencio . No pidió dinero a los cónyuges sino que el sr. Sergio le ofreció dinero para ayudarle, por su cuenta, porque el declarante estaba descapitalizado, para que aquella persona recibiera su herencia, sin que negociara con la Sra. Lina , y le entregaron 53.725 euros (efectivo más ingresos por transferencia en la Caixa del Penedés).También dijo que jurídicamente no era un 'albacea' de dicha persona, pero actuaba como tal. Asimismo dijo que parte de los 50.000 euros han ido para pagar a personas que le han protegido de unos colombianos. Y reconoció las transferencias efectuadas por el sr. Sergio a su cuenta de la Caixa del Penedés. Y exhibido el folio 30, en que consta el listado de las cantidades entregadas al acusado por un importe total de 82.724,70 euros, dijo que sí lo reconocía, pero no era correcto el importe de 6.000 euros de 3 de junio de 2009 (que no se corresponde con recibo alguno firmado por el acusado). Asimismo, reconoció el acusado que firmo los recibos obrantes en autos. También dijo que el Sr. Sergio le contó lo del accidente pero desconocía se defecto cognitivo Y finalmente dijo que el Sr. Eladio le debía cantidades.

Este tribunal a la vista de las pruebas practicadas da verosimilitud a la declaración del Sr. Sergio , corroborada por la de su esposa Sra. Lina , y pericialmente por las declaraciones de los testigos Cecilio y Conrado . Además se ha aportado a la causa documental acreditativa de las entregas efectuadas por el matrimonio al acusado en la cantidad de 76.724,70 euros (82.724,70- 6.000 euros= 76.724,70 euros),mientras que el acusado no acredita de ningún modo que dicha cantidad recibida lo fuera a cambio de la entrega de 2 millones de euros por el cobro de la deuda que decía el acusado tener el Sr. Eladio con él.

Además, ninguna documental ha aportaado el acusado, a aparte del documento obrante al folio 215, para acreditar la realidad de la existencia de una herencia de 300 millones de pesetas a favor de su supuesto tutelado, quien de existir pudo haberlo aportado como testigo, por lo que puede inferirse racionalmente que la historia del albacea, no fue más que eso, una historia falaz para embaucar al Sr.

Sergio y hacerle entregar 76.724,70 euros, quien confió en dicha historia y le ayudó económicamente por considerarlo justo y confiando en la amistad que tenía con el acusado de otra época en un Club de Marketing, una entidad sin ánimo de lucro, de la que el acusado era vicepresidente, según reconoció el mismo y ante la promesa de obtener la devolución de dicho dinero y de unas ganancias, constando al folio 6 de la causa una resolución por la que se califica un grado de disminución física y psíquica del Sr. Sergio del 67% con efectos desde el 5.10.2007, tiempo anterior a producirse el engaño causado por el acusado al mismo.

Las pruebas practicadasson suficientes para enervar el principio de presunción de inocencia del artículo 24 de la CE .



TERCERO.- Es autor el acusado en base al art. 28.1 del Cp al haber realizado les hechos por sí solo.



CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



QUINTO.- Atendido el artículo 66.1.6ª del Cp vigente al tiempo de los hechos es procedente imponer al acusado las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de ocho meses con cuota diaria de 6 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.



SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del CP y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede la imposición de las costas procesales al acusado, incluidas las de la acusación particular, cuya intervención ha sido esencial, pues inicialmente el Fiscal no acusaba.

SÉPTIMO.- En concepto de responsabilidad civil y en base a los arts. 109 y ss. del Cp., el acusado deberá indemnizar a D. Sergio y a Dª Lina en la cantidad de 76.724,70 euros, por los perjuicios causados a los mismos por el acusado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a D. Justiniano , mayor de edad, y sin antecedentes penales, como autor de un delito continuado de estafa de los arts. 248 y 249, 250.1.5º y 74 del CP en la redacción vigente al tiempo de los hechos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y ocho meses multa con cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impaghadas y al pago de las costas procesales de esta instancia incluidas las de la acusación particular.

Asimismo, deberá indemnizar a D. Sergio y a su esposa Dª Lina en la cantidad de 76.724,70 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con la advertencia de que contra la misma puede interponerse recurso de casación, por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

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