Sentencia Penal 259/2022 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 3, Rec. 3100/2022 de 25 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Debate jurídico.

I.- Por la representación procesal de Dª. Nicolasa se interpuso recurso de apelación frente a la sentencia de instancia, interesando la revocación parcial de la misma, y que en su lugar se dicte otra resolución por la cual se condene al Sr. Onesimo por los delitos por los que ha resultado absuelto(delitos A y B), y en relación a los delitos por los que ha resultado condenado, que se incrementen las penas impuestas por los mismos y que se le condene a satisfacer en concepto de responsabilidad civil la cuantía de 860 euros por las lesiones y 2.600 euros por las microcirugías varias. Alega la recurrente en apoyo de dicha solicitud los siguientes motivos:

1.- Respecto de los delitos por los que ha resultado absuelto, se alega errónera valoración de la prueba practicada. Ello en los siguientes aspectos:

A) La sentencia recurrida considera que no se ha probado que "en una fecha determinada del mes de octubre del año 2019, cuando se encontraban ambos en el cuarto de baño de la UNIDAD DE REHABILITACION PSIQUIATRICA DE SAN SEBASTIAN, iniciaron una discusión y el acusado, con ánimo de atentar contra la integridad física de su pareja, le propinó un fuerte empujón, cayendo ella al suelo.

Por esta situación la víctima padeció dolor, pero no lesiones visibles, no habiendo acudido al médico".

El acusado se ha acogido a su derecho a no declarar en el acto del Juicio, al contrario que sucede con la declaración de la víctima que ha declarado en Sede judicial reiterando el contenido en los mismos términos que declaró ante el Juzgado de Violencia contra la mujeres, es decir, la víctima sí ha declarado en presencia de todas las partes personadas (acusaciones y defensa) habida cuenta de que sobre este incidente no había parte médico alguno ni testigo que corroborara estos hechos, por lo que deberá determinarse si su declaración constituye suficiente prueba de cargo para mantener la acusación y pedir ahora la revocación de la sentencia de instancia sobre este delito, entendiendo la parte recurrente que dicha declaración cumple con todos los requisitos exigidos jurisprudencialmente para consituirse en prueba suficiente que permite desvirtuar el principio de presunción de inocencia.

Se entiende que la declaración prestada por la víctima no ha variado respecto a lo declarado en instrucción 2, dando detalles de lo que allí sucedió; siendo un testimonio totalmente creíble sin que se observe ningún ánimo espúreo o de resentimiento hacia quien fue su pareja; dejando muy claro desde ahora que no fue fácil para ella recordar todos los episodios vividos con su expareja que la sometió a una auténtica relación de tortura, no observándose en su declaración en sede judicial ni contradicciones, ni ambigüedades, siendo prolongada en el tiempo sin cambios a pesar del tiempo transcurrido. Y ello contrastado a que el acusado se ha negado a declarar en sede judicial.

B) En cuanto al segundo de los delitos por el que ha resultado absuelto, se entiende que no ha resultado acreditdo que "En una fecha indeterminada del mes de octubre de 2019, una

semana más tarde del suceso anterior, cuando se encontraban ambos en el exterior de la estación de Euskotren de Anoeta en la localidad de San Sebastián, en el trascurso de una discusión, el acusado con ánimo de atentar contra la integridad física de la víctima, le propinó un empujón y una bofetada en la mano abierta. La víctima no sufrió lesiones ni asistió al médico".

Respecto de dicho hecho, se argumenta la revocación de la sentencia recurrida y la solicitud de condena en los mismos argumentos expuestos anteriormente referidos al silencio del acusado en el acto del juicio oral, así como a la declaración prestada por la víctima y que la misma cumple con los requisitos que exige la Jurisprudencia para ser tenida en cuenta como prueba que puede desvirtuar el principio de presunción de inocencia.

2.- En cuanto a los delitos por los que ha resultado condenado el acusado, se alega error o falta de proporcionalidad en la aplicación de las penas impuestas, menores a las que hubiese correspondido de haber atendido a la agravación del domicilio de la víctima y el uso de armas peligrosas o relación de pareja, existiendo falta de motivación en la imposición de las penas de seis y dos meses de prisión impuestas.

En estos casos no se discuten los hechos probados, ni se discute la calificación jurídica, tan solo se discute la pena impuesta que ha de ser superior conforme a lo dispuesto en el art. 153.1.3, pues se considera que con la pena impuesta se estaría beneficiando al reo con la imposición de la pena mínima prevista para el tipo, en detrimento de los daños sufridos por la víctima que considera que la pena a imponer tendría que ser superior, tal y como solicitó en su escrito de acusación:

A) En cuanto a los delitos de maltrato no habitual (delitos C I, C II, C IV y C VI) , se solicitó la pena de NUEVE MESES DE PRISION, con la pena accesoria de Inhabilitación para el ejercicio del derecho de SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de condena, así como privación del derecho a tenencia de armas y porte de armas por tiempo de DOS AÑOS, así como MEDIDA DE INTERNAMIENTO en un centro médico adecuado a su anomalía psíquica durante el TIEMPO DE DOS AÑOS; o en su caso, por aplicación de lo dispuesto en el art. 99 el mismo tiempo de condena., o el límite máximo previsto para el tipo, prohibición de aproximación a la víctima, MAYRAILIANA ORIHUELA, a una distancia inferior a 500 METROS, a su domicilio, lugar de trabajo, lugares que frecuente, DURANTE EL PLAZO DE TRES AÑOS, y prohibición de comunicarse con DÑA. Nicolasa por cualquier medio informático, telemático, telefónico, por redes sociales, que implique contacto escrito, verbal o visual DIRECTO O INDIRECTO; COMO ASI tampoco a través de terceras personas. DURANTE EL PLAZO DE TRES AÑOS.

Se alega que no se ha tenido en cuenta por la juzadora de instancia, por un lado que los hechos ocurrieron en el domicilio de la víctima (en todos los casos) por lo que es preciso tener en cuenta que el art. 153.3° CP, indica que las penas previstas en los apartados 1 y 2 del art. 153 CP se impondrán en su mitad superior cuando el delito se perpetre (... .) en el domicilio de la víctima , habiendo impuesto la pena de seis meses de prisión, y que se utilizó por el acusado un arma cortante de gran filo, una navaja tipo mariposa (delitos C-IV y C-VI), tratándose de una sentencia demasiado benévola en atención a la gravedad del arma utilizada, solicitando un plazo superior de prohibición de aproximación y comunicación en atención al daño ocasionado en todos los casos.

B) Por lo que respecta a los delitos de lesiones del art. 148.1.4 CP (delitos C-IV y C-VI), se solicita la imposición de la pena de, al entender que los mismos se han producido utilizando un arma especialmente peligrosa se solicita que se imponga al acusado la pena interesada por las acusaciones en cuanto al internamiento como a la medida de prohibicion de acercamiento y comunicación que deben ser superiores a la penas impuestas en sentencia, considerando que la misma es demasiado benévola para el acusado, por la gravedad del arma utilizada; y por ello, debería ser condenado con la pena que han interesado ambas acusaciones ( MEDIDA DE INTERNAMIENTO en un centro médico adecuado a su anomalía psíquica durante el TIEMPO DE CUATRO AÑOS (pedido así en ambos escritos de Acusación con el fin de que se trate la anomalía psíquica que padece) o en su caso, por aplicación de lo dispuesto en el art. 99 el mismo tiempo de condena, o el límite máximo previsto para el tipo. Prohibición de aproximación a la víctima, Nicolasa, a una distancia inferior a 500 METROS, a su domicilio, lugar de trabajo, lugares que frecuente. DURANTE EL PLAZO DE CINCO CINCO AÑOS (este Delito presenta más gravedad que los anteriores y debe tener una mavor protección a la víctima) Este es el plazo pedido por ambas acusaciones y no comprendemos los motivos por los que se limita a dos años en Sentencia en lugar de fijar 5. Prohibición de comunicarse con DÑA. Nicolasa por cualquier medio informático, telemático, telefónico, por redes sociales, que Implique contacto escrito, verbal o visual DIRECTO O INDIRECTO; COMO ASI tampoco a través de terceras personas. DURANTE EL PLAZO DE CINCO AÑOS).

3.- Respecto de la responsabilidad civil, considera la parte recurrente que se ha de revocar la sentencia de instancia en el sentido de incluir en la valoración de secuelas tanto el perjuicio psicofísico como el perjuicio estético.

Se muestra disconforme la parte recurrente con los días fijados como perjuicio personal básico y particular de 21 días, pues no se han tratado las lesiones causadas de forma individualizada para su cuantificación, habiéndose realizado una valoración genérica de las mismas, habiendose efectuado un cálculo incorrecto de dichas lesiones.

la Sentencia cuantifica en 7 días de pérdida de calidad de vida moderada por importe de 364 € y 14 dias de pérdida de calidad de vida básico por importe de 420,00 €, pero debe tenerse en cuenta que para el día de perjuicio personal particular considerado muy grave es de 107,98 euros, y el día de perjuicio personal particular cuando es considerado grave es de 81,00 euros. Para el día de perjuicio particular moderado se ha asignado 56,15 euros. El día de perjuicio personal básico se le ha asignado 32,40 euros. Por lo tanto:

Perjuicio particular moderado: 57,04€ x 7 = 399,28 Perjuicio personal Básico: 32,91 € x 14 = 460,74

SUMA TOTAL 860,02

La sentencia fija una microcirugía aplicada y cuantifica 500,00. Sin embargo, se considera que la microcirugía no sólo sería una, pues examinando el Informe que obra al folio 364 y 365, se indica que el tratamiento recibido en Urgencias consistió en "Limpieza y cura de las heridas (...) y sutura de herida en brazo izdo con 10 puntos y herida en muslo izquierdo con 22 grapas", "Cirugia Plástica: Herida de 25 mm en dorso de la mano proximal con afectación parcial tendinosa bajo anestesia local (...)''

Por lo tanto, encontramos

Limpieza y cura de heridas 500,00 €

Sutura en herida brazo con 10 puntos.... 700,00€

Sutura en muslo izquierdo con 22 grapas. . 700,00 €

Herida 25 mm endorso mano proximal (anestesia-cirugia plástica)..700,00 €

Todo ello da un total de 2.600,00 € por microcirugías varias quedando para ejecución de sentencia tanto las secuelas por perjuicio psicofísico como por daño estético.

4.- Por último, en cuanto a la medida de seguridad, entiende la parte recurrente que la duración máxima de la medida de seguridad impuesta al reo, viene determinada por la pena máxima del delito previsto, lo que nos llevaría a tener en cuenta para el art. 153. Io y 3o la pena máxima de un año de medida de seguridad y en el art. 148. Io y 4, la pena máxima de cinco años de medida de seguridad. Así la víctima desea mantener lo que inicialmente solicitaba el Ministerio Fiscal y la acuación particular nombrada de oficio, no obstante ello, la recurrene deja indicado con carácter subsidiario en lo que a la medida de seguridad se refiere, el límite máximo fijado para cada uno de los delitos en relación a la aplicación de estas medidas de seguridad.

II.-La representación procesal de D. Onesimo interpuso a su vez recurso de apelación, interesando la absolución o, en su caso, para el supuesto de que fuere condenado, se reduzcan las penas de establecidas en los art 153.1 y 3 CP a 20 días de trabajos en beneficio de la comunidad o pena privativa de libertad de 2 meses con la medida de seguridad de libertad vigilada, consistente en seguir con el tratamiento médico que está siguiendo en la actualidad y por los delitos del art 148 1. 1 y 4 a la pena 6 meses y 1 día con la medida de seguridad de libertad vigilada por tiempo de 6 meses consistente en seguir el tratamiento médico que sigue en la actualidad, todo ello en atención a la aplicación de la eximente incompleta de la responsabilidad criminal del art. 21.1 en relación con el 20.1 del Código Penal junto con la atenuante del art 21.5 C. penal, estando ya la responsabilidad civil abonada en su integridad, con condena a las costas. Alega el recurrente en apoyo de dicha solicitud:

I.- Al amparo del art.5.4 LOPJ por quebrantamiento de normas y garantías procesales por vulneración de los arts. 24.1 y 2 de la Constitución española al haber sido condenado sin la existencia de prueba de cargo vulnerando así el derecho a la presunción de inocencia.

II.- Por error en la apreciación de las pruebas.

III.- Por infracción de las normas del ordenamiento Jurídico y jurisprudencia sobre la validez del testimonio de la víctima como única prueba de cargo al no cumplir los requisitos establecidos en las Sentencias citadas sts 184/2019 de 2 de abril, sts 600/2021 de 11 de febrero de 2021

IV.- Por incorrecta aplicación de los arts. 153.1, 3Cpenal; 101 y 99 del Código Penal; 66 y 68 del mismo cuerpo legal.

Se indica en el citado recurso lo siguiente:

A) El Sr. Onesimo, venía siendo acusado de 9 delitos de los cuales en Sentencia, fue absuelto de los delitos A v B, delitos respecto de los cuales la única prueba de cargo era la declaración de víctima. Sin embargo es condenado por el delito C. correspondiente al epígrafe 3 según el cual la victima manifiesta que en noviembre, en fecha no determinada le agarró fuerte del cuello llegando a perder el conocimiento, debiendo tener en cuenta que al igual que en relación a los delitos anteriores A y B no existe más prueba de cargo dado que en la declaración la madre de Nicolasa jamás dijo que los ahorcamientos ocurrieran en días anteriores sino que - le vio con un pañuelo con afonía, según le indicó por un catarro-. Y en este mismo sentido fue la declaración del investigado, quien manifestó en su declaración ratificada en la vista "que sí recuerda que ella estaba ronca en una ocasión; ella le dijo que tenía catarro, sin más". Los ahorcamientos o "maniobras de ahorcamiento hasta que no le llegaba el oxígeno al cerebro, a pesar de ser de tanta gravedad e intensidad no le han dejado ni una sola marca en el cuello. Si a ello unimos los antecedentes de la Sra. Nicolasa, obrante a folio 294 de las actuaciones en los que ya se hacen constar sus múltiples intentos de "ahorcamiento", ello nos lleva a concluir que su declaración carece del más mínimo rigor para ser considerado como prueba de cargo.

En la vista se pusieron de manifiesto los antecedentes psiquiátricos de la Sra Nicolasa, respecto de la que también consta en el mismo informe de Osakidetza (f.294) que desde la adolescencia tiene los siguientes diagnósticos: "Trastorno de la personalidad", "borderline" "depresión" "Trastorno bipolar" "ansiedad" , y múltiples intentos autolíticos en el pasado por autointoxicación, cortes y ahorcamiento, pese a que ella lo niega, los informes de Osakidetza así lo establecen. No se ha valorado este elemento en toda la resolución, pues en relación a los cortes que presenta, los mismos se producen, casi en su totalidad en el lado izquierdo, es decir, son realizados con la mano dominante, basta observar las fotografías, folios 374, 377 y 379 y 380. Y si bien es cierto que pudieran ser en determinadas zonas de difícil acceso -no son las mismas de imposible acceso- más cierto es que el acceso a dichos lugares con una navaja de una dimensión importante, lo hace perfectamente alcanzable. Mas difícil es la curación de las mismas dado que ello requiere alcanzar el lugar exacto y sin embargo la Sra. Nicolasa manifestó que lo intentó hacer sola. Así mismo lo establece la pericial del medico forense cuando manifiesta que algunas lesiones coexisten con lesiones autoinfringidas.

En cuanto a la quemadura con un cigarro y con un soplete recogidas en el epígrafe 4 y 5, cierto es que las mismas existen -tal y como consta en el informe forense y que dichas quemaduras las llevaba tapadas con un guante -según indica el testigo-. Ahora bien, más cierto es que la madre de Nicolasa manifestó en su primera declaración en sede judicial que el soplete era de Nicolasa, que estaba siempre en su habitación. Así mismo manifestó que nunca vio nada. Por su parte Onesimo declaró en su primera declaración, en que se ratificó en el acto de la vista, que él se llevó todas sus pertenencias incluida la navaja al marcharse el 3/12/2019 de casa de Nicolasa - sin coger el soplete-. Se atribuye a Onesimo la comisión del delito recogido en el epígrafe 5 como autor de las quemaduras causadas con un cigarro en un establecimiento público, bar Tanit, cuando no comparece ni un solo testigo de los que frecuentan dicho bar que, cuanto menos, pudiera verificar lo ocurrido, habiendo manifestado que su actual novio, Jose Ángel estaba presente, sin que haya sido citado por la acusación para corroborar dichos extremo. Ell informe forense solo pone de manifiesto respecto de los epígrafes 4 y 5 que sólo puede determinar su existencia indicando que la causación no es posible de determinar, si es por si misma o por tercero.

Así mismo señalar que, una vez más, en un periodo tan corto de tiempo, la Sra Nicolasa no es capaz de precisar, al menos con dos días de diferencia cuándo ocurrieron los hechos, hecho que hace dudar sobre su capacidad no solo para determinar las fechas sino también los hechos. Lo que sí señala es que ambas ocurrieron a mediados de noviembre, manifestando la perito forense que por su aspecto eran recientes,de unos 3 días.

Estamos ante una paciente psiquiátrica que nos dificulta seguir los parámetros estereotipados para la correcta valoración de las manifestaciones vertidas. Las manifestaciones vertidas por los testigos pone de manifiesto que su declaración no se corresponde con la realidad. Así, frente a la declaración de Nicolasa que "ella quería dormir y que Onesimo no le dejaba" "sometiéndole a tortura desde las 2 hasta las 7", contraria a la de Onesimo que manifestó que "él quería dormir y ella no le dejaba", es la declaración del testigo D. Pedro Miguel, quien nos aclara quién estaba dormido y quien no. Y así, puso de manifiesto que recibió un What'sApp de Nicolasa a las 3'00 horas que le indicaba "hola", manifestando que no contestó porque fue "como de aburrimiento". Es decir, ni le torturaba ni le impedía dormir, dado que un simple mensaje pidiendo ayuda o SOS, hubiese sido suficiente para cambiar el enfoque de lo ocurrido esa noche y verificar que algo grave ocurría. Así mismo la declaración del Agente NUM005 encargado de la custodia, seguimiento, vigilancia y seguridad de Nicolasa desde 2018 y que declara a los minutos 15'18 y siguientes, pone de manifiesto que efectivamente en el año 2018 se abre un expediente por malos tratos procediéndose a la detención de Jose Ángel -su novio- quien, en realidad intentaba calmar a Nicolasa de una crisis derivada de su enfermedad. Así mismo en una segunda ocasión intervinieron los agentes con un nuevo altercado con Jose Ángel por otra crisis. Que la siguiente fue ya en el 2019 con Onesimo y que con posterioridad ha tenido 4 nuevos ingresos Hospitalarios por cortes autoinfringidos con cuchilla y con navaja, habiendo manifestado Ž Nicolasa que sus cortes nunca han sido con cuchillo o navaja.

Pese a que la Sra. Nicolasa manifiesta que estuvo "sometiéndole a tortura desde las 2 hasta las 7", cuando él abandona la vivienda de Nicolasa por la mañana "ella no le deja ir, le retiene, incluso metiéndose al ascensor con él y bajando hasta la planta baja". Este hecho declarado por Onesimo es ratificado por la propia Nicolasa.

Existe en la declaración de la víctima un elevado número de incongruencias que impiden otorgar credibilidad a su declaración, todas ellas puestas de manifiesto en las alegaciones anteriores y que si bien han sido la base sobre la que se ha sustentado la presente resolución, las mismas no se corresponden a la realidad. Estamos ante una paciente psiquiátrica con numerosos intentos autilíticos, de todo tipo, por lo que los parámetros que establece el Tribunal Supremo - ausencia de incredulidad subjetiva, persistencia en la incriminación y verosimilitud- deben ser valorados con mayor rigor

B) Por lo que respecta a la pena impuesta:

a) Es pacífico que concurre en el Sr. Onesimo la eximente incompleta de la responsabilidad criminal del art. 21.1 en relación con el 20.1 del Código Penal. Así mismo concurre la atenuante del art 21.5 CP al haber sido abonada la totalidad de la cantidad en concepto de Responsabilidad Civil, 2.400€ que se abonaron en el momento de la vista.

Pues si bien el delito del art. 153.1 y 3 en su mitad superior alcanza de 7 meses y 15 días a 12 meses, y siendo de aplicación las reglas dispuestas en los arts. 68 y 66 ambos del código penal, que establecen lo siguiente a la vista de que nos encontramos con una eximente incompleta se seguirá la regla del artículo 68 del código penal, que establece que para los casos del artículo 21.1 del código penal, se impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la prevista por la ley, teniendo en cuenta el número y la entidad de los requisitos que se observen, y las circunstancias personales del autor, ello sin perjuicio de que se puedan aplicar las reglas del artículo 66 de la misma ley.

La Sentencia que se recurre ha impuesto una pena inferior en grado, pero ha hecho caso omiso de la atenuante de reparación del daño del art 21.5 Cp, que de conformidad con el "art. Art 66. 2. Cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes."

En el presente caso concurren dos atenuantes - siendo una de ellas muy cualificada, por lo que procede la pena inferior en dos grados. Así de 7 meses y 15 días la reducción en un único grado por la eximente incompleta y por la atenuante de reparación del daño, nos sitúa en 3 meses y 22 días a 7 meses, la reducción en dos grados nos permite la reducción de 1 mes y 26 días a 3meses y 22 días.

Es por ello que toda pena del art 153. l y 3Cp, siempre que sea privativa de libertad, deberá ser de 2meses, que podrá ser sustituida por multa al amparo de lo dispuesto en el art 70 y 71 Cp

b) En este mismo sentido la pena establecida para las lesiones del art. 148.1° y 4a, cierto es que la pena establecida en la comisión de lesiones con instrumento peligroso es de 2 a 5 años, siendo la horquilla correspondiente a la pena inferior en grado de 1 año a dos años,y la inferior en dos grados - en aplicación de la atenuante simple de reparación del daño junto con la eximente incompleta de enfermedad mental nos llevaría a una pena ajustada en una horquilla de 6 meses a 1 año, la cual nunca debería superar los 6 meses y 1 día habida cuenta de las circunstancias personales del condenado.

c) El art. 153 Cp tiene establecida una pena bien privativa de libertad o bien de trabajos en benefìcio de la comunidad, por lo que la gravedad de los hechos siempre será la que determine el tipo del delito, sin que quepan otras valoraciones.

C) Error en la apreciación de la prueba consistente en que -antes de iniciar el fundamento de derecho sexto- el Juzgador pone de manifiesto que no existe constancia del abandono del abuso de tóxicos que permita eludir nuevos brotes que den lugar a nuevos hechos delictivos, del mismo modo que bajo la supervisión de San Juan de Dios no existió contención".

Señalar en primer lugar que los controles de tóxicos no se realizan en San Juan de Dios, sino en el Centro de Salud de Osakidetza. En segundo lugar, omite la juzgadora que en el acto de la vista, y como cuestión previa, la defensa aportó el último informe médico del Centro de Salud Mental de El Antiguo (Osakidetza) de fecha 22/02/2022 donde se hace constar que desde octubre de 2021 "el paciente se encuentra más estabilizado debido en gran medida a la abstinencia de tóxicos realizando pruebas de tóxicos en orina en el CSM ...con resultados negativo.... cada vez apreciamos mayor grado de colaboración e implicación en su proceso de recuperación" Y es en base precisamente a esta situación actual y de colaboración e implicación en su recuperación en que se debe optar por una pena de la parte baja de la horquilla.

En cuanto a la medida de internamiento aplicada, nos remitimos al informe aportado como cuestión previa y a la Sentencia aportada dictada por el Juzgado de Penal 1 de San Sebastián en la causa 164/2019 por delito de lesiones en que - concurriendo así mismo la eximente incompleta del art. 21.1 Cp en relación con el 20.1. condena a la pena de multa (no a la pena privativa de libertad) y a la medida de seguridad de libertad vigilada consistente en seguir con el tratamiento médico que está siguiendo en la actualidad hasta 3 años. De forma que, encontrándonos también ante un delito de lesiones, procedería igualmente la libertad vigilada.

En cuanto al mantenimiento de sistema del dispositivo de pulsera telemática, el Agente de la Ertzaina NUM005 compareciente manifestó en el acto de la vista oral que, a dia de hoy y con la evolución existente desde el 3 de diciembre de 2019 en que le fue colocada, el Sr. Onesimo a evolucionado de un riesgo alto especial como sustitutivo de la medida de prisión a un riesgo básico que tiene en la actualidad que es el mínimo. Manifestó así mismo que los saltos o avisos cometa han sido por perdida de batería o por pasar en tren o autobús por la zona pero que no ha habido ni un solo acercamiento. Si bien es cierto que no es necesario revelar el nuevo domicilio de la Sra Nicolasa, y a la vista de que ya no está en el barrio de Amara procede en todo caso que sea modificada a fin de que el Sr. Onesimo pueda acercarse a Anoeta (junto a Amara) para realizar las actividades que la UADI tiene en dichas instalaciones, como tantas veces se ha solicitado ya.

D) La responsabilidad civil solicitada por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación fue abonada en su integridad con anterioridad a la vista por importe de 2400€. La suma establecida por el Ministerio Fiscal atiende al INFORME DE SANIDAD emitido como informe definitivo para la vista oral. Sin lugar a dudas con el transcurso del tiempo la persona cambia todo su cuerpo y más aún cuando al parecer, se ha producido más cortes con posterioridad y con navaja .

A folio 371 de las actuaciones, en el apartado 4 relativo a secuelas establece que se consideran las muy recientes (aquellas señaladas con azul) y que "si bien constituyen perjuicio estético, la valoración de éste es compleja por la coexistencia de múltiples cicatrices que condicionan el resultado final"... coexistencia con múltiples cicatrices de heridas autoinfringidas (se adjunta reportaje fotográfico). Pues bien, puesta de manifiesto la dificultad para valorar por la coexistencia con múltiples cicatrices autoinfringidas y siendo el informe DEFINITIVO DE SANACION, no procede otra valoración nueva sino que la misma debe mantenerse en la cantidad ya abonada.

III.- El Ministerio Fiscal ha impugnado ambos recursos de apelación, mientras que tanto por la acusación particular como por la defensa del Sr. Onesimo se impugnan los respectivos recursos interpuestos por ambas partes.

SEGUNDO.- Error en la valoración de la prueba.

I.- Dado que ambos recursos de apelación cuestionan la valoración que la juzgadora de instancia ha efectuado de la prueba practicada, debemos recordar con carácter previo a su examen, que según tiene declarado nuestro Tribunal Constitucional, la presunción de inocencia comporta en el orden penal, al menos, las cuatro siguientes exigencias:

1ª) La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos;

2ª) Sólo puede entenderse como prueba la obtenida legalmente y practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de concentración y publicidad;

3ª) De dicha regla general solo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción;

4ª) La valoración conjunta de la prueba practicada es una facultad exclusiva del juzgador, que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración.

Por otro lado, en cuanto al principio in dubio pro reo, repetidamente hemos señalado también, que la eventual vulneración del mismo solo puede aducirse con éxito en vía de recurso, cuando de la resolución impugnada resulte, expresa o tácticamente, que habiendo tenido el juzgador dudas sobre aspectos fácticos integrantes del tipo penal o relativos en la eventual participación en los hechos del imputado, dichas dudas hubieran sido despejados de forma distinta a como lo impone el mencionado principio.

Finalmente, tiene declarado esta Sala que la función de valorar la prueba practicada corresponde no en exclusiva, pero si primera y principalmente, al juzgador de instancia, según su propia conciencia, tal como quiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , favorecido éste como se encuentra por el principio de inmediación que le permitió (e impuso) presenciar por sí mismo el desarrollo de los elementos probatorios practicados en el acto del juicio oral. Así, las funciones del órgano competente para resolver la apelación interpuesta han de limitarse, en materia de valoración probatoria, a comprobar que las conclusiones incriminatorias alcanzadas por el juzgador de instancia resultan razonables (se acomodan a las reglas de la sana crítica) y aparecen suficientemente razonadas (se ajustan a las exigencias de motivación contenidas en el artículo 120 de la Constitución ). En este sentido, como repetidamente ha establecido también este Tribunal, no es dable sustituir, sin más consideraciones, la valoración probatoria realizada, de forma objetiva e imparcial, por el juzgador de instancia, por aquella otra, igualmente legítima, pero, desde luego, parcial e interesada que pueda patrocinar una cualquiera de las partes.

II.- Expuesto el marco jurisprudencial en el que debemos situarnos, teniendo en cuenta la función revisora de este Tribunal y por evidentes razones metodológicas, debemos proceder al estudio de los recursos formulados en el siguiente orden:

1.-En primer lugar debemos analizar el recurso formulado por el acusado en cuanto a la errónera valoración probatoria y ausencia de prueba de cargo suficiente, dado que se interesa su absolución.

2.- En segundo lugar, de desestimar dicho motivo de apelación, deberá analizarse el expuesto por la acusación particular en cuanto que solicita la condena del acusado por los dos delitos por los que ha resultado absuelto.

3.- En tercer lugar, de mantenerse la sentencia en los términos que refleja, se estudiarán los motivos expuestos por ambas partes recurrentes, en virtud de los cuales solicitan la agravación/minoración de las penas impuestas.

4.- Por último, deberá este Tribunal examinar las alegaciones referentes a la responsabilidad civil a la que ha resultado condenado el acusado, así como la medida de internamiento.

TERCERO.- Recurso formulado por Onesimo. Error en la valoración de la prueba.

I.- En el apartado de hechos probados de la sentencia recurrida se recogen una serie de episodios cometidos por el acusado y en virtud de los cuales se fundamenta la condena al mismo por la comisión de cinco delitos de maltrato no habitual del art. 153.1 y 3 CP, cuatro de ellos, y del art. 153.1, el otro, así como dos delitos de lesiones del art. 148.1 y 4. Para una mejor comprensión del presente recurso de apelación, los hechos que se declaran probados, de manera resumida y a los efectos que aquí nos interesan, son los siguientes:

1.- Que a principios de noviembre de 2019 cuando se encontraban en el domicilio de Nicolasa, en el curso de una discusión agarró a Nicolasa con las dos manos por el cuello, apretándole fuertemente y llegando ésta a perder el conocimiento.

2.- Que a mediados del mes de noviembre de 2019, cuando ambos se encontraban en el domicilio comun, el acusado quemó a Nicolasa con un soplete el dorso de la mano derecha causándole una quemadura.

3.-Que tras el anterior suceso, a mediados del mes de noviembre de 2019, cuando el acusado y la víctima se encontraban en el exterior del bar Tanit de San Sebastián, Onesimo quemó a Nicolasa con un cigarro en el dorso de la mano derecha.

4.- Que entre el día 20 y 25 de noviembre de 2019, cuando ambos se encontraban en el dormitorio del domicilio común el acusado agarró de la cabeza a Nicolasa, inmovilizándola contra la cama y con una navaja tipo mariposa de su propiedad le realizó un corte en la espalda en forma de cruz.

5.- Que a finales del mes de noviembre de 2019, estando ambos en el dormitorio del domicilio común, cuando Nicolasa estaba dormida de espaldas a Onesimo, éste le hizo dos cortes en la espalda en la zona lumbar con una navaja.

6.- El día 30 de noviembre o 1 de diciembre de 2019, cuando ambos se encontraban en el dormitorio del domicilio común el acusado realizó diversos cortes a Nicolasa con una navaja por la espalda, abdomen, brazo, hombro y pierna.

7.- En la madrugada del día 2 al tres de diciembre de 2019, estando ambos en el dormitorio del domicilio que compartían, tras haber consumido los dos speed y en el transcurso de una discusión, el acusado agarró del cuello a Nicolasa, apretando fuertemente y perdiendo la víctima el conocimiento hasta en cuatro ocasiones, y acto seguido, una vez recobrado el conocimiento, mediante el uso de una navaja de 10 cm de filo, le ocasionó diversos cortes por el cuerpo, agarrando Nicolasa la navaja con la mano para intentar apartársela, ocasionándose heridas en la mano pero sin llegar a conseguir su propósito, y en ese momento el acusado le ocasionó un profundo corte en el muslo izquierdo y otros dos en el brazo izquierdo, marchandose del domicilio.

A dicha convicción llega la juzgadora de instancia, tras valorar la prueba practicada, en concreto, procede a valorar la credibilidad del testimonio de la víctima bajo el prisma de los requisitos exigidos jurisprudencialmente, entendiendo que la declaración prestada por Nicolasa es creible, por las siguientes razones:

1.- Se considera que no concurre el móvil espúrero planteado por la defensa (retirada por el padre del acusado de los 600 euros que previamente había ingresado en la cuenta de Nicolasa), ya que ello es inverosímil a la vista de la multitud y características de las lesiones causadas por arma blanca que presenta, las cuales se localizan en zonas que se hallan fuera de su alcance (la médico forense manifestó que solo pueden ser causadas por tercero), se incautó una navaja en forma de mariposa en poder del acusado, que los restos de sangre y muestras biológicas hallados en la habitación son compatibles con la sangre de la víctima, y tambien es suya la sangre que se tomó en la propia navaja y en las prendas que se incautaron en la inspección ocular.

2.- La médico forense ha relatado cortes hechos con calma, despacio, incompatibles con las heridas rápidas, característico de quien se las inflige a uno mismo, lo cual es compatible con el relato de ella de que el disfrutaba haciéndole esos cortes, la navaja era de Onesimo y él era el único que compartía la habitación con ella, existiendo pequeñas manchas de sangre en las sábanas y almohada de la cama.

3.- Se descarta la autolesión por el tipo de corte realizado, pues tanto ella, como el testigo Pedro Miguel como el propio acusado reconocen que ella se hacía cortes pero con una cuchilla de afeitar, y se corresponden con las cicatrices blanquecinas que pueden diferenciarse claramente de las realizadas con la navaja tipo mariposa, tanto en su forma de ejecución lenta como por su localizacion fuera del alcance de uno mismo.

4.-Tanto el testigo Pedro Miguel como la madre de Nicolasa han venido a ratificar el relato aportado por ésta.

5.- Que los partes médicos e informe forense son compatibles con el relato prestado por Nicolasa, y de ellos se desprende que la mayoría de las lesiones que presenta no podían ser objeto de autolesión.

II.- .- Entrando en el estudio del recurso planteado por la representación del Sr. Onesimo, debemos indicar en primer lugar que la parte recurrente cuestiona la valoración realizada de la prueba practicada efectuando un análisis individualizado de los hechos que se declaran probados, y al respecto hay que indicar que la juzgadora de instancia, tal y como se ha puesto de manifiesto anteriormente, si bien individualiza los hechos a los efectos de integrar los mismos en los tipos penales correspondientes, expone igualmente una visión global de los mismos, y en este sentido, hay que tener en cuenta que todos los hechos que se describen ocurren en el corto espacio de tiempo de apenas un mes, ello unido al tipo de actos que se entiende probado que realizó el acusado, todos ellos efectuados con el ánimo de atentar contra la integridad física de la víctima, mediante el empleo de violencia y existiendo una evidente progresión en los diferentes actos ejecutados, supone que no debamos perder de vista dicha integración global en la valoración efectuada de la prueba practicada.

Y en este sentido, el grueso del motivo alegado por la defensa se centra en cuestionar la declaración prestada por Nicolasa, ello por un triple motivo:

1.- Por resultar incoherente, mostrando lagunas e imprecisiones.

2.- Por ser contradictoria con lo declarado por los testigos: madre, su amigo Pedro Miguel y el agente de la Ertzaintza NUM005.

3.- Y por la afectación psiquiátrica que sufre, y los numerosos intentos de autólisis que consta acreditado, tanto anteriores a los hechos como posteriores.

Pues bien, por lo que respecta al primero de los apartados apuntados, no podemos mostrarnos conformes con el mismo, puesto que, tal y como se recoge en la sentencia recurrida, Nicolasa ha mostrado en todo momento el mismo discurso, y ello de forma coherente y lógica, ofreciendo un relato detallado de los hechos acaecidos. Así ofreció un relato a los agentes que acudieron a su domicilio tras los hechos del día 3 de diciembre, el cual fue mantenido cuando resultó atendida en el servicio de Urgencias del Hospital Donostia, y se ratificó en los mismos términos ante la jueza del Juzgado de Violencia sobre la Mujer, ante la médico forense (folios 92 y siguientes) , ante la psicóloga forense en enero de 2021 (folios 465 y siguientes) y casi dos años y medio después, en el acto de oral celebrada, expone nuevamente y sin titubeos, los hechos cometidos por el acusado, ofreciendo todo lujo de detalles pese al tiempo transcurrido.

En cuanto a las posibles contradicciones apuntadas respecto de lo declarado por los testigos, no apreciamos que existan las mismas, y así en cuanto al whatsapp enviado a su amigo Pedro Miguel a las 03,00 horas en el que le decía "hola", ello únicamente pone de manifiesto que dicho mensaje se envió a esa hora desde el teléfono móvil de Nicolasa, y en el caso de haberlo enviado ella, que estaba despierta en ese momento, pero en modo alguno demuestra el motivo por el cual no dormía, si era porque Onesimo no la dejaba, tal y como declaró, o porque era ella la que no dejaba a Onesimo dormir, tal y como manifestó él. Por otra parte, respecto de la declaración del agente de la Ertzaintza NUM005 en cuanto a que con posterioridad a los hechos Nicolasa ha tenido cuatro nuevos ingresos hospitalarios por cortes autoinfringidos con cuchilla y con navaja, ninguna prueba se aporta al respecto sin que el agente de la Ertzaintza ofreciera mayor explicación al respecto, y remitiéndonos al informe definitivo elaborado por la UVFI, en el mismo se recoge únicamente dos informes médicos relativos a la atención prestada a Nicolasa en el Servicio de Urgencias del Hospital Donostia en fecha posterior a los hechos, el 08/12/2019 y el 10/02/2020, sin que en ninguno de los mismos se recoja que la paciente se hubiese realizado ningún corte, ni con cuchilla ni con navaja ni con ningún otro tipo de arma. Por último se alude a la declaración prestada por la madre de la víctima, en cuanto al episodio de estrangulamiento descrito, indicando que su propia hija le había dicho que llevaba pañuelo por tener catarro y ello ha sido igualmente indicado por el propio acusado en su declaración en sede de instrucción, y al respecto debemos señalar que ello no ha sido negado en ningún momento por Nicolasa sino todo lo contrario, pues confirmó que, tras el intento de ahogamiento, se tapó las marcas con una bufanda y no se lo dijo a nadie, lo cual viene corroborado en cierta medida por lo declarado por su madre en cuanto que un día vio que su hija estaba ronca, que no podía hablar, y que posteriormente le dijo que era porque Onesimo le había apretado el cuello y le había dejado sin habla, que iba con el cuello tapado, respecto de este concreto episodio, el del ahorcamiento o estrangulamiento, hace referencia la parte recurrente a los previos intentos de ahorcamiento por parte de la víctima, y que vienen reflejados en el parte de Urgencias del Hospital Donostia obrante al folio 294 de las actuaciones, sin embargo, examinando el referido documento, en ningún momento se contiene en el mismo que la paciente acudiese a dicho servicio por haber intentado ahogarse o estrangularse, sino que se describe acude por alteración del comportamiento, ya que según ella misma refiere "que ha tenido una discusión con su pareja y ha llegado a golpearse la cabeza, dice no recordar lo ocurrido. Según afirman, estos episodios de descontrol son frecuentes", lo cual es muy distinto a que acuda por un intento de autolisis por ahorcamiento.

Por último, respecto de las alegaciones efectuadas por la defensa del acusado relativas a la enfermedad mental de la Sra. Nicolasa, dicho hecho no ha sido en ningún momento negado por la misma y además se encuentra debidamente acreditado, y en este sentido, según se refleja en el informe del CSM de Amara obrante a los folios 334 y siguientes, Nicolasa ha venido recibiendo tratamiento psiquiátrico/psicológico desde la adolescencia, habiendo tenido múltiples diagnósticos a lo largo de su vida: trastorno de la personalidad tipo límite, depresión, trastorno bipolar, ansiedad, trastorno de conducta alimentaria, etc. Por lo que respecta a la capacidad de prestar un testimonio válido pese a la enfermedad mental que padece, contamos al respecto con el informe elaborado por la UVFI y obrante a los folios 465 y siguientes, cuyo objeto era informar acerca de "la enfermedad mental que padece, sus síntomas, características y dificultades que genera o puede generar en la concreta persona de la denunciante en relación a la capacidad de la misma para percibir e interpretar de modo adecuado la realidad y para expresar y exteriorizar ésta de un modo objetivo. Y, asimismo, para que emita informe sobre si se aprecia en la denunciante, afectación psíquica que pudiera resultar compatible con la realidad de la vivencia por ella de los hechos narrados en su denuncia y en su declaración judicial". En el referido informe se indica que la informada padece un grave trastorno límite de la personalidad, sin relación con los hechos denunciados. No se aprecia, ni del contenido de los informes médicos, ni del relato que efectúa, una agravación del cuadro diagnosticado. Que posee unas capacidades cognitivas observadas normales y mantiene adecuada capacidad de memoria y narrativa, por lo que puede prestar su testimonio y ser objeto de una evaluación psicológica sin distorsiones significativas".

Es decir, del referido informe se infiere que pese al grave trastorno límite de la personalidad que padece Nicolasa, ello no le impide, ni obstaculiza, ni siquiera limita, para prestar un testimonio coherente y susceptible de valoración.

Por otra parte, se alude a la enfermedad mental de Nicolasa en relación a los múltiples intentos autolíticos que vienen reflejados en los diferentes informes de urgencias, en clara referencia a la autoproducción de las lesiones que presentaba cuando fue atendida en el servicio de urgencias el día 3 de diciembre de 2019, debiendo significar que dicha cuestión ha sido objeto de un profundo análisis por la juzgadora de instancia.

Y en este sentido, y a la vista del informe médico forense obrante a los folios 364 y siguientes, y las explicaciones dadas en el acto de la vista por la médico forense Dra. Celestina, resulta evidente que no comete error alguno la juzgadora al afirmar que las lesiones que presentaba Nicolasa fueron provocadas por Onesimo y no autoinfringidas.

Y así la Dra. Celestina resultó muy tajante al diferenciar las lesiones que presentaba la víctima por el grado de antigüedad, indicando que tenía lesiones muy recientes que podían corresponder al último episodio del dia 2/3 de diciembre, y otras recientes, producidas dos-tres días antes de las anteriores, heridas no recientes, de data superior a 7 días, y heridas antiguas cuya data es superior a treinta días, ya cicatrizadas. Es decir, realiza la médico forense una clara distinción del tipo de lesión que presentaba Nicolasa, así como la zona donde se situaban, y en cuanto a la accesibilidad de las lesiones en persona diestra, se indica por la recurrente que si bien son de difícil acceso, no se ha indicado que sea de imposible acceso, siendo ésta una interpretación forzada a la vista del contenido del informe médico forense donde se ha tenido en cuenta, para fijar la accesibilidad de las lesiones, por un lado la localización de las mismas (y aquí refiere la presencia de lesiones de difícil alcance -región escapular baja izquierda-) y el tipo de lesiones referido a la dirección de las mismas, su disposición no casual y el tamaño tan homogéneo que presenta, es decir, para concluir la presencia de lesiones no autoproducidas no se ha tenido en cuenta únicamente la zona del cuerpo donde están localizadas sino también otra serie de factores como se ha indicado.

Es por todo lo expuesto, por lo que no apreciamos la existencia de ningún tipo de error en la valoración que efectúa la juzgadora de la prueba practicada, debiendo tenerse en cuenta que se ha realizado una valoración en conjunto de toda la prueba practicada y extrayendo de la misma la parte recurrente aquellos aspectos que le interesan, como puede ser la declaración prestada por la madre de Nicolasa en relación al soplete, recordando que la propiedad del mismo se manifestó en instrucción no en el acto del juicio oral, o bien a la no presencia de ningún testigo respecto de la quemadura producida en el bar Tanit, sin que ello sea motivo para dudar de la veracidad de la declaración prestada al respecto por la afirmada víctima.

CUARTO.- Recurso formulado por Nicolasa. Posibilidad de revisión de las sentencias absolutorias.

I.-Dado que por la acusacion particular se solicita la condena del Sr. Onesimo por los dos delitos por los que ha resultado absuelto, debemos recordar a la parte recurrente lo siguiente:

Existen dos vías para impugnar el juicio absolutorio, cuya estimación genera consecuencias jurídicas distintas.

1) El cauce de la estricta infracción de ley. La acusación puede recurrir la sentencia porque entienda que los hechos probados, tal y como aparecen redactados en la instancia, permiten la subsunción en el tipo penal enjuiciado. De apreciarse dicho error de derecho por el Tribunal superior, éste declarará que el órgano de instancia infringió la ley penal, y aplicará correctamente la norma penal a los hechos probados que la colman. La consecuencia de la estimación de esta queja es la condena al acusado que fue absuelto en la instancia.

2) Si los hechos probados no permiten hacer una subsunción jurídica diferente a la establecida en la instancia, la única posibilidad que tiene la acusación para impugnar la sentencia es mediante la denuncia de lesión de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, desde dos posibles perspectivas: 1) porque entienda que el discurso absolutorio parte de una valoración de la prueba absolutamente incoherente y arbitraria. La consecuencia de la estimación de esta denuncia sería la devolución de la sentencia recurrida al Tribunal de donde provenga para que haga una nueva redacción de la misma ajustada a cánones racionales y no arbitrarios o, en su caso, la repetición del juicio por un Tribunal de distinta composición 2) porque la sentencia adolezca de una motivación insuficiente o ésta sea absolutamente inexistente. La consecuencia de la estimación de esta queja sería la devolución de la sentencia recurrida al Tribunal de instancia para que corrija este déficit de motivación.

En el caso que nos ocupa, el motivo de apelación se fundamenta en una errónea valoración de la prueba practicada, en concreto de la declaración prestada por la afirmada víctima, y a tales efectos debemos tener presente que los efectos del derecho a la tutela judicial efectiva son en multitud de ocasiones confundidos por las acusaciones en sus recursos contra pronunciamientos absolutorios con los del derecho a la presunción de inocencia. La acusación solo puede abordar en su recurso la irracionalidad, falta de toda lógica o error patente cometido por el Tribunal en su proceso valorativo, pero no está autorizada a plantear su personal discrepancia con la valoración de la prueba llevada a cabo por el Tribunal. Si lo hace, está confundiendo el derecho a la tutela judicial efectiva con un derecho a obtener una respuesta obligadamente complaciente con sus intereses que no tiene.Esta forma habitual de proceder consiste en utilizar con error la invocación del derecho a la tutela judicial efectiva como presunción de inocencia invertida, esto es, discutir desde la perspectiva fáctica la valoración probatoria efectuada por el Tribunal sentenciador, pretendiendo que dicha valoración sea sustituida por la versión interesada que se tiene de los hechos.

Muy al contrario, el derecho a la tutela judicial efectiva no otorga un derecho a la condena del acusado, sino el derecho a obtener una respuesta clara y motivada a las pretensiones deducidas que tenga un contenido jurídico y no resulte arbitraria ni ilógica. Lo anterior se traduce, en que la conclusión absolutoria ni siquiera puede ser revocada con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva cuando la interpretación de la prueba pueda ser discutible, cuestionable o diferente, sino únicamente cuando esa interpretación sea absolutamente arbitraria, irrazonable y absurda.

En este sentido se ha venido pronunciando de manera repetida la Jurisprudencia, y a modo de ejemplo citamos la STS (Sala 2ª) de 17 de marzo de 2021, rec. nº 2396/2019, en la cual se indica lo siguiente: "(...) el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas.

(...) la doctrina jurisprudencial del TEDH permite la revisión de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas. Es decir, cuando esta Sala se limita a corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos uniformes para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal, sin alterar ningún presupuesto fáctico.

La función esencial de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, en la que actúa específicamente como el órgano superior, o más propiamente supremo, del orden jurisdiccional penal, conforme a la función que le atribuye el art. 123 CE, es la que realiza a través del cauce de la infracción de ley (...) sin perjuicio de que, a través de los motivos por quebrantamiento de forma, unifique también el ordenamiento procesal penal.

En esta línea y específicamente sobre la posibilidad de revisar en casación el tipo subjetivo del delito, declaraba la STC 37/2018, de 23 de abril, lo siguiente: '(...) también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia (...)'.

(...) Lo que debe examinarse en esta sede es si el proceso de valoración de la racionalidad de la prueba ha sido correcto (...) que la explicación razonada que da la sala del TSJ se ajusta a los cánones exigidos de motivación y análisis de la prueba que se ha dispuesto en la sentencia de instancia para dictar la sentencia absolutoria." (F.D. 2º) ".

Por otra parte, la jurisprudencia emanada del Tribunal Constitucional en los supuestos de recurso de apelación en solicitud de revocación de sentencia absolutoria, con el objeto de que el Tribunal Superior dicte una sentencia condenatoria, resulta unánime al señalar que, en aquellos casos en que se alegue un error en la valoración de la prueba por parte del Juez, para la estimación del recurso por el Tribunal de apelación se haría imprescindible la modificación de la valoración de la prueba practicada y que ha dado lugar a esa sentencia absolutoria.

Pues bien, esta modificación no resulta posible al impedirlo la doctrina sentada por el Pleno del Tribunal Constitucional a raíz de la importante sentencia núm. 167/2002, de 18 de septiembre, posteriormente reiterada en otras: 197/02, 198/02, 212/02, 10/04 ó 12/04, que establece la exigencia de respetar en la segunda instancia los principios de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas realizado en el primer juicio, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24 Constitución Española).

La citada sentencia del Tribunal Constitucional núm. 167/2002, varía la anterior doctrina respecto a las sentencias absolutorias, que establecía que el recurso de apelación otorgaba plenas facultades al Tribunal de apelación para resolver cuantas cuestiones se plantearan, fuesen de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permitía situar al Tribunal que conociera del recurso de apelación en idéntica situación que el Juez que había dictado la sentencia absolutoria, y en su consecuencia podía valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación de aquellas llevada a cabo por el Juez .

El Tribunal Constitucional a partir de la referida sentencia reafirmada y reforzada en resoluciones posteriores, sienta una nueva doctrina orientada a restringir la revisión probatoria en contra del reo cuando la sentencia que se haya dictado sea absolutoria.

Los nuevos criterios restrictivos sobre la extensión del control del recurso de apelación, incluso en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas materiales o reales junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y contradicción, el Tribunal Constitucional veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia cuando no se han practicado las pruebas personales con arreglo a los principios ante el Tribunal se segunda instancia.

El Tribunal Constitucional cercena esa amplia facultad de revisión que existía con anterioridad, y considera que está limitada en lo que respecta a la corrección de la valoración de las pruebas personales efectuada por el Juzgador de instancia, en concreto está limitada por la salvaguarda del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, entre las que se integran las de inmediación y contradicción.

La limitación de las facultades de revisión se circunscribe a la apreciación valorativa de las pruebas personales practicadas en la primera instancia, interrogatorio del acusado o del denunciado, y las declaraciones de los testigos, y a las manifestaciones efectuadas por los peritos en la vista oral cuando se sometan a contradicción los dictámenes periciales.

También excluye, en algunos de los supuestos que analiza, la revisión probatoria cuando en la primera instancia se han practicado pruebas estrictamente personales junto con pruebas de otra índole, como documentales y periciales.

De forma que cuando han declarado los acusados o los testigos, lo cual suele ser habitual en el ámbito de la jurisdicción penal, y el resultado favorable al acusado de ésta prueba se opone a otras pruebas de carácter documental o pericial, el Tribunal Constitucional veda la posibilidad de que, sin acudirse a la inmediación y la contradicción en la segunda instancia, el Tribunal de apelación revise la apreciación probatoria y llegue a conclusiones y decisiones agravatorios para el reo.

En el plano normativo, las limitaciones a las que venimos refiriéndonos se vieron introducidas en el texto del artículo 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal según la redacción otorgada por la reforma operada mediante la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de agilización de la justicia penal y fortalecimiento de las garantías procesales. Incluso se llega más lejos.

A tenor de lo dispuesto en tal precepto:

"2. La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa. 3. Cuando la sentencia apelada sea anulada por quebrantamiento de una forma esencial del procedimiento, el tribunal, sin entrar en el fondo del fallo, ordenará que se reponga el procedimiento al estado en que se encontraba en el momento de cometerse la falta, sin perjuicio de que conserven su validez todos aquellos actos cuyo contenido sería idéntico no obstante la falta cometida".

Dicho precepto viene establecer, de manera clara y terminante, las consecuencias derivadas de la apreciación de una errónea valoración probatoria en los supuestos de sentencias absolutorias, que no es otra que la declaración de nulidad de la misma, en ningún caso el dictado de nueva sentencia por el Tribunal ad quem que, revocando la dictada por el Tribunal a quo, condene al acusado absuelto.

II.- Aclarado lo anterior, debemos tener en cuenta que la parte recurrente no interesa la nulidad de la sentencia recurrida sino que se revoque la misma para que se proceda a la condena del Sr. Onesimo por los dos delitos por los que ha resultado absuelto, y ello por entender que se ha producido una errónea valoración de la prueba practicada, por lo que, en antención a lo expuesto anteriormente, ello nos conduce a examinar las razones y motivos en base a los cuales la juzgadora ha fundamentado dicha absolución.

Asi debemos recordar que no ha quedado acreditado que Onesimo cometiera los siguientes hechos:

1.- Que en fecha indeterminada del mes de octubre de 2019, estando ambos en el cuarto de baño de la Unidad de Rehabilitación Psiquiátrica de San Sebastián, iniciaron una discusión propinando Onesimo a Nicolasa un fuerte empujón, cayéndose al suelo y provocándole dolor sin lesiones visibles.

2.- Que en fecha indeterminada del mes de octubre de 2019, cuando se encontraban en el exterior de la estación de Anoeta de Euskotren, en la localidad de San Sebastián, en el trascurso de una discusión, Onesimo propino a Nicolasa un empujón y una bofetada en la cara con la mano abierta, sin que sufriera lesiones.

La juzgadora de intancia llega a dicha convicción por no existir elementos de corroboración periférica que vengan a sustentar el relato presentado por la denunciante, diferenciando así dichos hechos de aquellos por los que se condena, en los cuales, efectivamentes se ha tenido en cuenta el relato aportado por Nicolasa considerando el mismo creible en base, entre otros argumentos, a la presencia de elementos de corroboración periférica de carácter objetivo, los cuales no existen en estos supuestos. Y entendemos que dicho razonamiento resulta lógico y acorde con los requisitos exigidos jurisprudencialmente para que la declaración de la víctima pueda ser tenida en cuenta como prueba de cargo suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia, y, en consecuencia, procede desestimar el motivo de apelación formulado.

QUINTO.- Determinación de la pena.

I.- Se recurre tanto por la defensa del acusado como por la acusación particular, evidentemente con peticiones totalmente contrapuestas, la duración de las penas que se han impuesto al acusado.

En este sentido debemos recordar que los delitos por los que ha resultado condenado son: 4 delitos de maltrato no habitual del art. 153.1 y 3 (la pena prevista es de , otro delito de maltrato habitual del art. 153.1, y dos delitos de lesiones con instrumento peligroso del art. 148.1 y 4º.

A la hora de imponer las penas reflejadas en la parte dispositiva de la sentencia recurrida se han tenido en cuenta las siguientes circunstancias:

1.-Considera la juzgadora que concurre en el acusado la eximente incompleta de anomalía o alteración psiquica del art. 21.1, en relación con el art. 20.1 CP y la circunstancia atenuante de reparación del daño del art. 21.5 CP.

2.- En los cuatro supuestos en los que condena por el art. 153.1.3 evidentemente ha tenido en cuenta que los hechos se cometieron en el domicilio común, lo cual supone una agravación en cuanto a que debe imponerse la pena en su mitad superior. Sin embargo, a la hora de efectuar el cálculo en este apartado, la juzgadora comete el error de fijar el marco penológico en siete meses y 15 días a doce meses de prisión, dado que la mitad superior fijada para dicho delito estaría en nueve meses y un día a doce meses de prisión.

3.- Igualmente, entiende que a la vista de la eximente incompleta y la atenuante mencionadas, debe rebajarse la pena en un grado, por lo que considera que nos situariamos en un rango de 3 meses y 22 días a siete meses, no siendo ello tampoco correcto al partir del error expuesto anteriormente, pues al bajar la pena en un grado nos situariamos en una horquilla que iría de los cuatro meses y medio a los nueve meses de prisión.

4.- La juzgadora opta por la imposición de la pena de prisión y no por la de trabajos en beneficio de la comunidad en atención a la gravedad de los hechos, e igualmente teniendo en cuenta que la frecuencia y gravedad de los hechos fue en aumento en los, tan solo, tres meses que duró la relación, finalizando con el profundo corte ocasionado en el muslo que pudo haber revestido mayor gravedad, e incluso letalidad de haber alcanzado una arteria, junto con los episodios de axfisia que, pese a la ausencia de ánimo de producir la muerte, podían haber producido la misma pues supusieron pérdida de conciencia y del control de esfínteres, y por todas estas razones fija la pena de prision de seis meses para los delitos de maltrato no habitual, privación del derecho de tenencia y porte de armas por dos años y un año, prohibición de aproximación a una distancia inferior a los 500 metros de Nicolasa y comunicación con ella durante el plazo de dos años y un año y once meses para los delitos de lesiones. Y en cuanto a la medida de internamiento, se acuerda que el mismo se realice en centro adecuado a su patología durante el tiempo que se estime adecuado por los profesionales que le traten y en las condiciones que resulten más beneficiosas para su tratamiento, sin que en ningún caso la duración de la medida pueda exceder de la pena de prisión impuesta.

Partiendo de lo anteriormente expuesto y por lo que se refiere a los recursos formulados, deben desestimarse los motivos planteados por las partes por las siguientes razones:

A.- Recurso formulado por la acusación particular.

1.- Se indica en el citado recurso que se ha impuesto al acusado la pena mínima prevista para los tipos penales por los que ha resultado condenado, insistiendo en que debe imponerse la pena solicitada en su escrito de acusación, esto es, la pena de nueve meses de prisión, dos años de privación del derecho de tenencia y porte de armas, dos años de internamiento en centro médico adecuado y prohibición de aproximación a una distancia inferior a 500 metros y comunicación con la víctima durante el plazo de tres años, y ello porque no se ha tenido en cuenta que los hechos ocurrieron en el domicilio de la víctima y que se utilizó por el acusado un arma cortante de gran filo.

2.- No cabe acoger la petición formulada por la acuación particular, por cuanto no es cierto que no se haya tenido en cuenta por la juzgadora que los hechos (excepto en un caso que no se cuestiona) ocurrieron en el domicilio de Nicolasa, pues expresamente se recoge dicho dato al condenarse al acusado por el delito del art. 153.1 y 3 CP, recogiendose en este apartado tercero una agravación de la pena cuando el delito se perpetre (como en este caso) utilizando armas o en el domicilio común o en el de la víctima. Lo que obvia la parte recurrente, es que se ha reconocido la existencia de una eximente incompleta así como de una atenuante, por lo que en atención a las reglas establecidas en el art. 66.1.2º CP (cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes o una o varias muy cualificadas y no concurra agravante alguna) se aplicará la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, siendo ello obligatorio tal y como se desprende del término contenido en dicho precepto de "aplicarán" y no potestativo.

Con ello, y habiendo considerado la juzgadora que procede rebajar en un grado la pena y no en dos, el límite máximo en el que nos situamos es los nueve meses de prisión, tal y como se ha señalado anteriormente (la pena iría de los cuatro meses y medio a los nueve meses de prisión).

Sin embargo, y pese al error en que incurre la juez a quo, la misma impone una pena de seis meses de prisión para cada uno de los delitos de maltrato no habitual, es decir, impone una pena que se sitúa dentro del marco penológico previsto legalmente en atencion a las circunstancias de caso y en una horquilla situada en la parte superior que no en el máximo posible y ello en atención a las circusntancias expuestas que consideramos razonables y acertadas, tanto en lo que se refiere a los delitos de maltrato no habitual como al de lesiones y por lo que respecta a dichas penas de prisión, como a la pena que se recoge en la sentencia recurrida y que lleva aparejado el art. 153 CP, esto es , la privación del derecho de tenencia o porte de armas.

Y en cuanto a la pena accesoria impuesta en virtud del art. 57.2, en relación con el art. 48.2 CP de prohibición de aproximación y comunicación, no cabe sino reiterarnos en todo lo indicado anteriormente, por lo que la duración establecida para la misma de dos años, se encuentra debidamente justificada.

B.- Recurso formulado por la defensa.

1.- Solicita la defensa de Onesimo que, en caso de imponerse pena privativa de libertad, ésta sea de dos meses que podrá ser sustituida por multa en virtud de lo dispuesto en los arts. 70 y 71 CP, para los delitos de maltrato no habitual, y seis meses y un día de prisión para los delitos de lesiones.

Dicha petición la sustenta la parte recurrente, en la aplicación de las reglas dispuestas en los arts. 66 y 68 CP, pues si bien la sentencia recurrida ha rebajado en un grado la pena, considera que al concurrir en este caso dos atenuantes, siendo una de ellas muy cualificada, debería imponerse la pena inferior en dos grados.

2.- Dicho razonamiento no puede tener acogida en esta alzada, y ello si tenemos en cuenta que tanto el art. 68 como el art. 66.1.2 CP establecen la rebaja en uno o dos grados, en el primer caso cuando concurra la circunstancia prevista en el art. 21.1 (eximente incompleta), o cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes o una o varias muy cualificadas y no concurra ninguna agravante, en el segundo precepto.

En el caso, como el que nos ocupa, de encontrarnos ante la existencia de una eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el art. 20.1 CP, se podría optar o bien por la aplicación del art. 68 o bien por la aplicación del art. 66.1.2, pues la propia dicción del art. 68 haría inaplicable, en el supuesto de optarse por dicho precepto, la aplicación del art. 66 y viceversa, y en el caso que nos ocupa, teniendo en cuenta que en virtud de la presencia de la referida eximente incompleta la consecuencia es la misma en ambos casos, esto es la rebaja en uno o dos grados.

En este caso, se ha optado por la juzgadora por rebajar la pena en un solo grado, y a tales efectos debemos indicar que tanto la expresión contenida en el art. 68 de "podrán imponer" como la del art. 66.1.2 de "aplicarán" suponen una cláusula facultativa para decidir si la rebaja es en uno o dos grados, sin que quepa optar por no reducir la penalidad básica, es decir, que resulta preceptivo efectuar la rebaja en un grado y facultativo en dos. Igulamente debemos tener en cuenta que como la rebaja en un grado está impuesta por imperativo legal, la juzgadora de instancia se encuentra dispensa de motivar la misma, lo cual no ocurriría en el caso de haber optado por la rebaja en dos grados, que no es el caso.

3.- Por lo tanto, no cabe acoger la petición formulada por la parte recurrente pues parte del error de entender obligatorio la rebaja en dos grados, cuando ello, tal y como hemos señalado no es así, ni en aplicación del art. 68 ni en aplicación del art. 66.1.2, pues ambos preceptos preven la misma consecuencia, esto es la obligatoriedad de rebajar en un grado y la potestad de hacerlo en dos, sin que en modo alguno se indique que en el supuesto de apreciarse la existencia de una eximente incompleta se rebajará en dos grados, o de apreciarse la misma en un grado y si concurre con una atenuante simple se deberá rebajar en dos grados que es lo interpretado por la recurrente.

4.- Por último, considera la parte recurrente que debe optarse por aplicar una pena que se sitúe en la parte inferior de la horquilla en atención a la buena evolución que Onesimo está teniendo en su proceso de recuperación en cuanto a la abstinencia que viene mostrando en el consumo de tóxicos.

Al respecto, debemos remitirnos a los motivos expuestos por la juzgadora a la hora de imponer una pena cercana al máximo legal posible, los cuales hacemos nuestros y damos por reproducidos, añadiendo unicamente que no se ha expuesto un único motivo sino varios y todos y cada ellos con la suficiente virtualidad para haber podido sustentar por si solos la imposición de las penas a las que ha resultado condenado Onesimo.

SEXTO.- Responsabilidad civil.

I.- Por la representación de Nicolasa se cuestiona el apartado relativo a la responsabilidad civil a la que ha resultado condenado el acusado, solicitando que la misma quede fijada de la siguiente forma:

1. Por las lesiones, se entiende que el cálculo realizado por la juzgadora no es correcto, pues cuantifica 7 días de pérdida de calidad de vida moderada por importe de 364 euros y 14 días de pérdida de calidad de vida básico, por importe de 420 euros, pues debe entenderse que el perjuicio personal cuando es considerado como moderado se debe cuantificar en 57,04 euros/día y el básico en 32,91 euros el día, lo que da un total de 860 euros.

2.- Por la microcirugía aplicada, la sentencia efectúa una valoración genérica de las mismas considerándolas como solo una, y examinando el informe del médico forense consta que se le realizó a la perjudicada: limpieza y cura de heridas (500 euros); sutura en herida en brazo de 10 puntos (700 euros); sutura en muslo izquierdo con 22 grapas (700 euros); herida 25 mm en domo mano proximal (700 euros), todo ello en atención al Baremo donde se distingue entre los diferentes tipos de heridas.

3.- Por lo que respecta a las secuelas, se difiere para el trámite de ejecución de sentencia su cuantificación pero únicamente en lo que se refiere al perjuicio estético, debiendo añadirse como secuela el daño psicofísico y las diversas microcirugías.

II.- Por su parte, la representación del acusado, considera que no puede determinarse otro importe en concepto de responsabilidad civil, que el recogido en su momento en el informe pericial en el que en ningún momento se refiere a la dificultad de valorar las secuelas, sino que destaca la coexistencia con múltiples cicatrices de heridas autoinfringidas y que desde el momento de interposición de la denuncia hasta la celebración de la vista oral, la víctima se ha producido nuevas heridas.

III.-La sentencia recurrida, en orden a la responsabilidad civil derivada del delito, fija la misma en las siguientes cantidades:

1.- 1284 por las lesiones producidas (364 euros por 7 días de pérdida de calidad de vida moderado, a razón de 52 euros /día; 420 euros por los 14 días de pérdida de calidad de vida básico a razón de 30 euros/día, y 500 euros por la microcirugía aplicada).

2.- 1.000 euros por el daño moral infligido.

3.- Se difiere para trámite de ejecución de sentencia, la cuantificación de las secuelas consistentes en perjuicio estético, debiendo efectuarse una nueva valoración forense al respecto.

IV.-Por lo que se refiere a esta materia, debemos recordar que el Tribunal Supremo, en sentencia de 7 de febrero de 2019, manifestó lo siguiente:". Conviene por ello antes que nada un acercamiento preliminar para recodar la consolidada doctrina de esta Sala sobre los márgenes para revisar en casación esas cuantías y, en particular, sobre la operatividad del denominado baremo en este ámbito, cuando nos enfrentamos, como ahora, a hechos no incluidos en ese sistema legal de valoración. Y, además, de carácter doloso.

Entre muchas otras, elegimos como primera referencia la STS 382/2017, de 25 de mayo, que a su vez se hace eco de la STS 314/2012, de 20 de abril:

"La aplicación de los criterios cuantitativos del Baremo legal, inicialmente relativo a las consecuencias de la siniestralidad automovilística, si bien en la actualidad se encuentra ya ampliamente recomendada a otros muchos y muy distintos ámbitos como el civil (vid. por ej.

STS, Sala Ia, de 9 de Febrero de 2011 ), administrativo ( STS, Sala 3a, de 20 de Septiembre de 2011), laboral ( STS, Sala 4a, de 17 de Julio de 2007) y, por supuesto, el penal ( STS, Sala 2a, de 10 de Abril de 2000 , entre muchas otras), con base en señaladas razones como las de igualdad de trato, seguridad jurídica, predictibilidad de los pronunciamientos judiciales, entre otras, no deja de serlo con efectos meramente orientativos, matizándose, concretamente en materia de delitos dolosos, la conveniencia de cierto incremento respecto de los importes inicialmente establecidos, con base en el mayor dolor (daño moral) que el padecimiento de esta clase de conductas, intencionadas, pueden originar en el ánimo de quien las sufre, frente a las meramente imprudentes.

Además de ello, también conviene tener presente cómo la doctrina de esta Sala ha reiterado, hasta la saciedad (vid. STS de 22 de Julio de 2002 , entre tantas), que la concreta cuantificación de la indemnización corresponde, en todo caso, al Tribunal de instancia, permitiéndose tan sólo, en esta sede casacional, la discusión acerca de las bases fácticas sobre las que esa cuantificación se establece y, todo lo más, la corrección de los importes otorgados tan sólo en el caso de una desproporción o desmesura tan grosera que se haga acreedora a esa rectificación sin lugar a duda", (énfasis añadido).

Dirá por su parte, la STS 262/2016, de 4 de abril (citada por uno de los recurrentes): "En efecto esta Sala, como recuerda la reciente STS n° 712/2014 de 21 de octubre y la allí citada n° 799/2013 de 5 de noviembre, ha señalado reiteradamente ( STS 33/2010, de 3 de febrero, 772/2012, de 22 de octubre y 128/2013, de 26 de febrero, entre otras muchas) que la cuantificación específica de la indemnización señalada por el Tribunal sentenciador no es, por lo general, revisable en casación, pues, al no establecer el Código Penal criterios legales para señalar su cuantía, no cabe apreciar en su determinación infracción de ley sustantiva.

Del análisis de nuestra doctrina jurisprudencial se puede deducir que solo en supuestos específicos puede efectuarse en casación la revisión de la cuantía indemnizatoria, supuestos entre los que cabe señalar: 1°) Cuando se rebase o exceda lo solicitado por las partes acusadoras; 2°) cuando se fijen defectuosamente las bases correspondientes; 3°) cuando quede patente una evidente discordancia entre las bases y la cantidad señalada como indemnización; 4°) cuando se establezcan indemnizaciones que se aparten de modo muy relevante de las señaladas ordinariamente por los Tribunales en supuestos análogos; 5°) en supuestos de error notorio, arbitrariedad o irrazonable desproporción de la cuantía fijada; 6o) en los supuestos de aplicación necesaria del Baremo, cuando se aprecia una defectuosa interpretación del mismo; y 7°) en los supuestos dolosos, o imprudentes ajenos a la circulación, en los que el Baremo solo es orientativo, cuando el Tribunal señale expresamente que establece las indemnizaciones conforme al baremo, y sin embargo lo aplique defectuosamente ( STS 16 de mayo de 2012, Sala quinta, en relación con este último supuesto). "

La cuantificación baremada de las indemnizaciones dimanantes de hechos que deberían estar cubiertos por la garantía de un seguro obedece no a estrictos criterios objetivos o de justicia, sino a cálculos matemáticos obtenidos a partir de un estudio de posibilidades entre la cobertura técnica en función del mercado, las ramas de explotación y las reservas matemáticas que hay que contemplar para que el sistema pueda subsistir sin riesgos inasumibles para los fondos de cobertura. Por ello la fluctuación al alza o a la baja no responde a criterios equitativos sino a factores como el alza o la baja de la siniestralidad e incluso a ponderaciones mercantiles de cuotas de mercado. La indemnización baremada es la permisible para el sistema. En el caso de los delitos dolosos se rompería cualquier criterio de justicia, racionalidad, proporcionalidad y legalidad si se trasvasara sin más el criterio técnico y objetivo del contrato de seguro en tanto que los criterios de determinación son radicalmente diferentes ( SSTS 47/2007, de 8 de enero; 126/2013, de 20 de febrero; y 222/2017, de 29 de marzo).

El "Baremo", no obstante, ha sido tomado en la práctica judicial como parámetro orientativo cuando se trata de fijar indemnizaciones civiles en el orden penal, aunque no nos movamos en el ámbito de la circulación viaria. Se atiende a las puntuaciones de las lesiones y de las secuelas padecidas que determinan los informes médico-forenses. No siendo legalmente exigible la aplicación del baremo en los casos de delitos dolosos, las cantidades que resultan de la aplicación de las Tablas tienen valor orientativo y, constituyen en todo caso, un cuadro de mínimos ( SSTS 126/2013, de 20 de febrero, 480/2013, de 21 de mayo, 799/2013, de 5 de noviembre ó 580/2017, de 19 de julio ó 528/2018, de 5 de noviembre ). Pero se hace lógico en esos casos, según se conviene, un incremento derivado justamente de la presencia de dolo.

El apartado primero del Anexo del RDL 8/2004, en efecto, excluye los daños dolosos del sistema de baremo:

"El presente sistema se aplicará a la valoración de todos los daños a las personas ocasionados en accidente de circulación, salvo que sean consecuencia de delito doloso". Pese a esa taxativa previsión, el efecto expansivo del Baremo, previsto en el Anexo a la Disposición Adicional octava de la Ley 30/1995, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, a otros ámbitos de la responsabilidad civil distintos del mundo del automóvil ha sido admitido como referencia orientativa no vinculante, sin perjuicio de valorar las circunstancias concurrentes en cada caso y con respeto al principio de indemnidad de la víctima que informa los arts. 1.106 y 1.902 del Código Civil ( SSTS 596/2013, de 2 de julio; 480/2013, de 22 de mayo y 799/2013, de 5 de noviembre).

La concesión de cantidades superiores al baremo en esos casos de delitos dolosos, máxime en supuestos especialmente traumáticos y violentos, se ha reconocido asimismo reiteradamente por la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 772/2012, de 22 de octubre, y 799/2013, de 5 de noviembre ó 580/2017 de 19 de julio, entre otras).

Así pues:

a) En delitos dolosos las cuantías que resultan del baremo no rigen.

b) Eso no impide acudir a ellas como referencia orientativa, si bien en principio su carácter doloso aconseja un incremento.

c) Aun no siendo vinculante el Baremo, si el Tribunal hace protesta expresa de querer ajustarse al mismo los errores en su aplicación podrán ser fiscalizados y corregidos en casación".

V.-Pues bien, por lo que respecta a la indemnización por las lesiones, entiende la parte recurrente que, partiendo de los siete días de pérdida de calidad de vida moderada, y de los 14 días de pérdida de calidad de vida básico, el importe correspondiente a cada uno de dichos conceptos debe ser superior al tenido en cuenta en la sentencia recurrida (52 y 30 euros respectivamente), y dicha petición, si bien no se motiva la misma, entendemos que se fundamenta en una remisión al Baremo vigente en el momento de dictarse sentencia que es el que debe tenerse en cuenta para cuantificar dichas lesiones si, tal y como indica la juzgadora, las mismas se han cuantificado en base a la Ley 35/15, de 22 de septiembre.

Así, las actualizaciones que establece el baremo de accidentes de tráfico prara el año 2022, publicadas el 23 de febrero de 2022, son las siguientes: 56,15 euros para el día de perjuicio particular moderado, y 32,40 euros para el básico. Es por ello, que las cuantías concedidas por dichos conceptos deben ser modificadas, pero no en las cuantías indicadas por la parte recurrente, que en modo alguno indica en base a qué concreto baremo se solicitan las mismas, sino en los importes indicados que son los correspondientes al baremo del año 2022, lo cual da un total de 846,65 euros por este concepto.

Por lo que respecta a las microcirugías a las que se refiere la parte recurrente, se indica por la misma que la sentencia recurrida ha tenido en cuenta dichas lesiones como una sola microcirugía cuando resulta que se le han practicado a la víctima más de una, las cuales valora en 2.600 euros. A este respecto debemos indicar que la juzgadora descarta en esta cuantificación, las lesiones descritas por la médico forense de data superior a 7 y 30 días, por entender que las mismas no guardan relación con los hechos, señalando seguidamente las lesiones sufridas por Nicolasa por la actuaciones del acusado, así como que las referidas lesiones requirieron para su curación de tratamiento consistente en exploración clínica, cura y desinfección de heridas, sutura bajo anestesia de herida digital con posterior retirada de puntos, inmovilización de la zona con férula y medicación antibiótica y analgésica, sin embargo, al cuantificar las lesiones se concede 500 euros por la microcirugía recibida, y ello teniendo en cuenta que es en el mismo acto que a la perjudicada se le realiza la limpieza y cura de heridas y las diferentes suturas en las heridas que presentaba en brazo, muslo y dorso de la mano, siendo por tanto evidente que la microcirugía que se le efectuó, lo fue en unidad de acto, con lo cual, por el concepto de lesiones producidas se deberá indemnizar a Nicolasa en la cuantía total de 1.346,65 euros.

Por último, teniendo en cuenta que la cuantificación de las secuelas se difiere para el trámite de ejecución de sentencia, se indica que, dentro de dicho apartado se cuantifique no solo las secuelas por perjuicio estético que se señala en la sentencia recurrida, sino también las secuelas por daño psicofísico producido y por las diversas microcirugías efectuadas.

En este sentido debemos indicar que ya se indemniza por las microcirugías efectuadas a la Sra. Nicolasa tal y como hemos indicado anteriormente, y por otra parte, respecto del daño psicofísico que se menciona, no podemos obviar que la sentencia concede por daño moral la suma de 1.000 euros, dado que el artículo 105 de la Ley 35/15, viene referido a los daños morales complementarios por perjuicio psicofísico, orgánico y sensorial, indicándose lo siguiente:

1. Se entienden ocasionados los daños morales complementarios por perjuicio psicofísico, orgánico y sensorial cuando una sola secuela alcance al menos sesenta puntos o el resultado de las concurrentes, tras aplicar la fórmula prevista en el artículo 98, alcance al menos ochenta puntos. Las secuelas bilaterales recogidas en la tabla 2.A.1 constituyen una sola secuela a los efectos de este artículo.

2. La extensión e intensidad del perjuicio psicofísico, orgánico y sensorial y la edad del lesionado constituyen los dos parámetros fundamentales para su cuantificación, sin que pueda tenerse en cuenta la afectación en sus actividades. También se ponderan, en su caso, los dolores extraordinarios y las secuelas que no hayan sido valoradas por haberse alcanzado la puntuación de cien.

3. Este perjuicio se cuantifica mediante una horquilla indemnizatoria que establece un mínimo y un máximo expresado en euros.

Es decir, la referida secuela por daño psicofísico que menciona la parte recurrente, ha resultado indemnizada en la cuantía de 1.000 euros, por el concepto de daño moral, tal y como se evidencia por el informe elaborado por la UVFI, por lo que la petición efectuada en el recurso supondría una duplicidad de la indemnización correspondiente a dicho daño.

SEPTIMO. - Medida de internamiento.

I.- Se establece en la sentencia recurrida, como medida de seguridad al amparo de lo dispuesto en el art. 109, en relación con el art. 101 y 99 del CP, el internamiento del acusado en un centro adecuado a su patología durante el tiempo que se estime adecuado por los profesionales que le traten y en las condiciones que resultan más beneficiosas para su tratamiento, sin que en ningún caso la duración de la medida pueda exceder de la pena privativa de libertad impuesta.

Dicha medida se adopta sobre la base de entender acreditada la alteración psíquica que padece Onesimo (esquizofrenia paranoide así como trastorno por consumo de tóxicos), así como con la peligrosidad del acusado, demostrado por el actuar peligroso para la sociedad, y el pronóstico de comportamiento futuro que revela la probabilidad de comisión de nuevos delitos, no existiendo constancia del abandono del abuso de tóxicos y que a pesar de encontrase bajo la supervisión de la clínica San Juan de Dios cuando se cometieron los hechos, ello no supuso una contención en la comisión delictiva.

Se alude por la representación del acusado que el informe aportado al acto del juicio demuestra un abandono por su parte del consumo de tóxicos, sin embargo, ello no es así, pues en el citado informe se indica que si bien, tras su ultimo ingreso en el sanatorio de Usurbil de seis meses de duración, encontrándose más estabilizado que en épocas previas debido en gran medida a la abstinencia a tóxicos, comenzó seguimiento en la UADI, pero en noviembre, debido a un nuevo estado de desorganización, registrándose consumos de cannabis positivos decide abandonar dicho dispositivo. Es decir, no está totalmente descartado el consumo de tóxicos de manera voluntaria y autónoma, siendo que los periodos en que no ha consumido ha sido bajo supervisión, tanto médica como familiar, por lo que los motivos alegados por la juzgadora a fin de adoptar la medida indicada resultan acertados en este momento, y en todo caso serán los profesionales que atiendan a Onesimo quienes puedan solicitar un cambio o modificación de dicha medida en atención a la evolución que pueda presentar el acusado.

Por último, entiende la representación de Nicolasa, en cuanto a la duración máxima de la medida de seguridad impuesta, que esta viene determinada por la pena máxima que le corresponde al delito por el que ha resultado condenado, esto es, un año por el delito del art. 153 1 y 3, y cinco años por los delitos del art. 148.1 y 4.

Las medidas de seguridad vienen reguladas en los arts. 95 a 108 y del CP, y en este sentido el art. 99 resulta claro y terminante al indicar que cuando concurran penas y medidas de seguridad privativas de libertad, el juez o tribunal acordará el cumplimiento de la medida, que se abonará para el de la pena, y una vez alzada la medida de seguridad, si con la ejecución de la pena se pusiera en peligro los efectos conseguidos a través de la misma, se puede acordar la suspensión del cumplimiento de la pena privativa de libertad por un plazo no superior a la duración de la misma o aplicar alguna de las medidas previstas en el art. 96.3, igualmente el art. 104 CP establece que el Tribunal podrá imponer, además de la pena correspondiente, las medidas previstas en los artículos 101, 102 y 103. La medida de internamiento sólo será aplicable cuando la pena impuesta sea privativa de libertad y su duración no podrá exceder de la de la pena prevista por el Código para el delito.

Es decir, visto el régimen de ejecución, y dado que no se establece ninguna duración concreta, parece que el legislador ha querido que las medidas de seguridad tengan un máximo de duración determinada que, por su alternatividad a la pena, es el de la duración de la condena de no haberse aplicado la medida de seguridad. La Jurisprudencia ya ha indicado que la falta de determinación del tiempo en su aplicación no implica indefensión, en cuanto se fija en sentencia su duración máxima coincidente con el de la pena privativa de libertad, pues resulta de aplicación preferente y sirve de abono para el cumplimiento de la pena (art. 99) y además, de conformidad con los principios generales que la fundamentan no puede exceder de lo necesario para prevenir la peligrosidad del autor en base a la cual se adopta la misma ( STS 123/2016, de 22 de febrero).

OCTAVO. - Costas.

La estimación parcial del recurso formulado por Nicolasa y la desestimación del formulado por el acusado, conlleva que se declaren de oficio las costas causadas en esta alzada al no apreciarse ni temeridad ni mala fe en su interposición ( arts. 239 y 240 LECr).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación