Sentencia Penal Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 57/2013 de 07 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Segunda

J A E N

JUZGADO DE LO PENAL

NUMERO TRES DE JAEN

P.A. NÚMERO 26/2012

ROLLO APELACION PENAL NÚMERO 57/2013

Esta Audiencia Provincial de Jaén, por los Iltmos. Sres. Relacionados al margen, ha pronunciado, en Nombre del Rey, la siguiente

SENTENCIA Número 107

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. José Antonio Córdoba García

Magistrados:

D. Rafael Morales Ortega

D. Mª Fernanda García Pérez

En la ciudad de Jaén, siete de junio de dos mil trece.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa seguida ante el Juzgado de lo Penal número Tres de esta capital, por el Procedimiento Abreviado nº 26/2012, por el delito de homicidio imprudente y omisión del deber de socorro , procedente del Juzgado de Instrucción nº Dos de Cazorla, siendo acusado Hipolito cuyas circunstancias constan en la recurrida, representado en la instancia por el Procurador Sr. Járaba García y defendido por el Letrado Sr. Díaz López, siendo apelante el acusado, y la Cía. Axa Seguros Generales, S.A . representada por la Procuradora Sra. Martínez Quero y defendida por le Letrado Sr. Gallo Torres, siendo parte apelada Berta y Rubén , representados por el Procurador Sr. Jiménez Cózar y defendidos por el Letrado Sr. Cardona Serapio y el Ministerio Fiscal, y Ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª Fernanda García Pérez.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal número Tres de Jaén, en el Procedimiento Abreviado nº 26/2012 se dictó, en fecha 22 de febrero de 2012 Sentencia que contiene los siguientes hechos probados: 'De la prueba practicada ha resultado probado, y así se declara expresamente: Que durante la mañana del día 17.10.10, junto a la puerta de entrada del bar sito en la Avda de la Bolera nº 32 de Pozo Alcón (Jaén), el acusado que se encontraba en estado ebrio, al dar marcha atrás con el vehículo Mercedes .... ZWQ (asegurado por la Cía AXA) atropelló a D. Ezequias , quien igualmente estaba en estado ebrio y que se encontraba tirado en el suelo al haberse caído.

El acusado tras introducir al Sr. Ezequias en la parte de atrás del vehículo, con una herida en la cabeza, no lo llevó al centro de salud, dejando al mismo dentro del coche hasta la mañana del día siguiente, llevándolo entonces a dicho centro, donde ingresó ya fallecido.

Las lesiones sufridas por el Sr. Ezequias no hubieran tenido carácter vital, de haber recibido el fallecido asistencia médica con anterioridad.

El fallecido ha dejado como familiares más cercanos a dos hijos, llamados Dª Berta y D. Rubén '.



SEGUNDO .- Así mismo la referida Sentencia pronuncia el siguiente Fallo: ' QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Hipolito , como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio imprudente previsto y penado en el art. 142, párrafos 1 º y 2º del CP y de un delito de omisión del deber de socorro previsto y penado en el art. 195, párrafo 3 del CP , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de embriaguez, a la pena de un año de prisión y privación del permiso de conducir vehículos de motor durante dos años por el primer delito , y a la pena de un año y seis meses de prisión por el segundo delito , con pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el periodo de las penas privativas de libertad, y al pago de las costas procesales; Así como, en concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar a Berta y Rubén , en 70.000 euros, a cada uno, cantidades a las que se aplicará el interés previsto en el art. 576 LEC .

Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO libremente a la Compañía de Seguros AXA, de los pedimentos civiles formulados contra ella '.



TERCERO .- Contra la misma Sentencia por Hipolito y Axa Seguros Generales, S.A., formalizaron en tiempo y forma el recursos de apelación dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión habiéndose presentado por el Ministerio Fiscal y por la representación de Berta y Rubén , sendos escritos de impugnación.



CUARTO .- Elevados los autos a esta Audiencia, se acordó formar Rollo, turnar de Ponente, quedando examinados para Sentencia.



QUINTO .- Se aceptan como trámites y antecedentes los de la Sentencia recurrida.



SEXTO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Contra la sentencia condenatoria por un delito de homicidio imprudente del art. 142, 1 y 2 CP y un delito de omisión del deber de socorro del art. 195,3 del CP , interpone recurso de apelación el condenado, alegando como motivos en: error en la valoración de la prueba e indebida aplicación de los preceptos citados, al no haber quedado acreditado que el acusado hubiese atropellado al fallecido ni que lo hubiese golpeado contra las paredes interiores al introducirlo en el vehículo, manteniendo que estuvieron bebiendo juntos desde la mañana, llevando una brecha de sangre seca del día anterior, y sobre las 15,00 horas se subieron en su vehículo para irse a sus casas, pero como el fallecido no quiso bajarse, lo dejó dentro, volviendo sobre las 18,30 horas, manifestando que el fallecido se encontraba bien y que se dirigió de nuevo al bar pero al estar cerrado se quedó allí esperando y como no abrían lo llevó otra vez a su casa sin que se quisiera bajar, por lo que él dejó del vehículo aparcado delante de su domicilio, con el fallecido dentro, aún vivo, y se fue a dormir, y cuando bajó a la mañana siguiente sobre las 8,00 lo encontró muerto, por lo que ni tuvo conciencia de que estuviera un peligro ni de su necesidad de recibir ayuda médica, dada la escasa entidad de la herida antigua que tenía, habiéndole prestado asistencia, al haber intentado llevarlo a su casa; error en la valoración de la prueba respecto a la atenuante de embriaguez apreciada, pues dada su situación de plena intoxicación etílica considera que debe apreciarse una eximente completa del art. 20.2 CP ó una eximente incompleta del art. 21, 1 y 2 en relación con el art. 20.1 y 2 CP ó en base al art. 66,1 2º imponer una pena menor; impugnando, por último, en cuanto a la responsabilidad civil, la inaplicación del baremo de tráfico al haber fijado como indemnización a favor de los dos hijos del fallecido una cantidad superior a la prevista en aquel.

A dicho recurso se adhirió parcialmente Axa respecto a la inexistencia de atropello.

Y lo impugnó la representación de los herederos del fallecido, solicitando se confirme la sentencia de instancia.



SEGUNDO .- En primer lugar, se denuncia la inexistencia de prueba de cargo suficiente para condenar por un delito de homicidio imprudente y un delito de omisión del deber de socorro.

La sentencia de instancia considera probado que el acusado, estando ebrio, al dar marcha atrás con su vehículo en la puerta del bar La Chula de Pozo Alcón, en la mañana del 17 de octubre de 2010, atropelló al fallecido que le acompañaba y que estaba tirado en el suelo al haberse caído, y procediendo a introducirlo en la parte de atrás de su vehículo con una herida en la cabeza, lo dejó dentro del coche hasta la mañana siguiente en que lo llevó al Centro de Salud, estando ya muerto.

La defensa sostiene la versión de que el fallecido se cayó espontáneamente en la rampa de acceso al bar, de ahí la existencia de unas gotas de sangre en el suelo y de la sangre seca en la cabeza, que dice el acusado haberle visto en el bar al fallecido, pero no ha quedado acreditado que el acusado lo atropellase con su vehículo, pues ello fue únicamente declarado por la dueña del bar como testigo, que fue contradictoria en sus declaraciones, y no se determinó que la gota de sangre que había en la parte inferior trasera exterior del vehículo, recogida en la inspección ocular y remitida para análisis, fuese del fallecido, ni ha quedado acreditado que el acusado lo hubiese introducido en su vehículo, por lo que no se sabe quién o quienes le dieron los golpes contra el lateral interior del vehículo al meterlo en el coche, dado los restos de sangre y pelo que allí había, habiendo de considerarse, en todo caso, aun admitiendo la existencia de un primer golpe en la rampa y un segundo golpe con el vehículo en el exterior, que la relación causal entre esos golpes y el fallecimiento quedó rota al interferirse ese impacto contra los elementos interiores del vehículo de los cuales se desconoce su autoría, así como la enfermedad terminal que padecía el fallecido; asimismo, partiendo de esa versión de no haberlo atropellado y que sólo tenía una brecha con sangre seca y estaba borracho, no existió en su conciencia el peligro manifiesto y grave y la necesidad de ayuda médica, habiéndole prestado asistencia al intentar llevarlo a su casa, por lo que no hubo dolo en su actuación.

Cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia en relación con la valoración de la prueba practicada en la instancia, es doctrina jurisprudencial-entre otras, 16 de julio de 2009- que el control que compete al Tribunal respecto de la verificación de la prueba de cargo suficiente para acreditar la efectiva concurrencia de todos y cada uno de los elementos del delito o falta de que se trate no consiste en cuestionar 'la específica función judicial de calificación y subsunción de los hechos probados en las normas jurídicas aplicables, sino en verificar que la actividad probatoria se ha practicado con las garantías necesarias para la adecuada valoración', en comprobar 'que el órgano de enjuiciamiento expone las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada'; y en 'supervisar externamente la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante'. De modo que, «sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado» ( SSTS. 8/2006 de 16.1 , 92/2006 de 27.3 ).

En concreto, el Tribunal Constitucional desde la STC 167/2002 , pudiéndose mencionar expresamente las más recientes STC 126/2007 , 137/2007 , 142/2007 y 167/2008 , ha dispuesto que 'En relación al examen de la prueba testifical en esta segunda instancia no le es posible al Tribunal ad quem efectuar una revisión de la valoración de las pruebas realizada por el tribunal de la primera instancia, que requieran la vigencia de los principios de inmediación, publicidad y contradicción. Dichas pruebas se circunscriben a las de carácter personal, esto es, a las declaraciones de las partes, testigos y peritos, dado que las mismas exigen la formación del juicio de credibilidad sobre su veracidad o mendacidad. Es la única forma que puede cumplirse con la finalidad del principio de inmediación: sólo quien ha presenciado la práctica de los interrogatorios orales puede estar legitimado para la formación de un juicio sobre la credibilidad o mendacidad del interviniente en la prueba. Por tanto hemos de regirnos por esta prohibición de valoración probatoria en la segunda instancia en lo referente al juicio de credibilidad de las pruebas personales fundado en la apreciación de tales signos externos, aunque no a sus inferencias en el juicio de razonabilidad.

Es conocida también la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en orden a que el Juzgador de primer grado es el que por su apreciación directa y personal de la actividad probatoria, está en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho enjuiciado, sin que sea lícito sustituir su criterio por el legítimamente interesado y subjetivo de la parte, sin un serio y claro fundamento. Es más y por lo que se refiere a los medios de prueba personales en los que fundamentalmente se apoya la resolución recurrida, de acuerdo con la Jurisprudencia, y en concreto la STS de 8 de febrero de 1999 , la credibilidad de la testifical -en este caso además, declaración de acusados- practicada en el acto del juicio 'está sujeta a la percepción directa del Tribunal que la recibe', ya que a él le corresponde la más directa e inmediata percepción de los testimonios depuestos, incluido el comportamiento mismo de quien los presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera ( SSTS 5-6-93 , 18-10-94 y 20-9-00 ) valorándolos conforme a las prescripciones legales y extrayendo conclusiones que conducen a la solución plasmada en la resolución final, siendo él y no este Órgano de apelación el que ha podido 'ver con sus propios ojos y oír con sus propios oídos' en la gráfica expresión de la STS de 2-2-89 .

Y esta Sala, recogiendo la doctrina anterior -por todas, SS. 20-9-05 , 10-11-05 , 19-6-06 ó la más reciente de 8-11-2010 ó 22-01- 2013-, ha reiterado que compete al Juez de Instancia, en base a lo dispuesto en el art.741 L.E.Crim ., apreciar las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia y las conclusiones fácticas a las que así llegue, las cuales habrán de reputarse correctas salvo cuando se demuestre un manifiesto error o cuando resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, únicos supuestos en los que procede la revisión en apelación.

Examinadas las actuaciones, se comparte por esta Sala la valoración de la prueba realizada en la sentencia, fundamentando la condena en la testifical de la dueña del bar Encarnación, la pericial de los Médicos Forenses, la inspección ocular realizada por la Policía Judicial y el resultado del análisis de las muestras de sangre y cabello del fallecido.

Se alegan por la defensa contradicciones en las distintas declaraciones de Encarnación. Ciertamente, la testigo Encarnación manifestó en los primeros momentos ante la Guardia civil que la rueda del vehículo le había pasado por encima de la cabeza al fallecido y que fueron Valeriano , el Pelosblancos , Constantino y Humberto los que lo metieron el vehículo tras el atropello, para ya en su declaración como detenida ante la Guardia civil aclarar que la rueda se le quedó al lado de la cabeza, y que aunque aquellos testigos llegaron ella no vio quién lo subió el vehículo, si bien debieron ser ellos, lo que mantuvo como imputada, aunque matizando que él sólo vio que los tres anteriores estaban junto al vehículo, pero no vio quién o quienes lo subían, y que el acusado no volvió al bar por la tarde, lo que mantuvo en el plenario. Y por su parte, los referidos tres testigos o bien negaron haber estado allí ó haber visto al fallecido.

Reiteradamente se ha declarado por la jurisprudencia -por todas STS. 1241/2005 de 27.10 -, que las declaraciones de los acusados y testigos aún cuando se retracten en el juicio oral, pueden ser tenidas como actividad probatoria suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia sobre la base de la mayor fiabilidad que pudiera tener la versión sumarial. Pero esta afirmación aparece sujeta a determinados requisitos que afectan tanto a las condiciones de validez de la prueba que permita su valoración como a los criterios de valoración. Así, en primer término, para que la declaración sumarial sea valorable en sentido objetivo, es decir susceptible de ser valorada como material probatorio, es preciso que se incorpore al plenario sometiéndose a la contradicción a través de la lectura ( art. 714 Lecr .) de las declaraciones sumariales practicada ante el Juez de Instrucción con exclusión de las celebradas ante la policía y con observancia de las reglas que rigen la práctica de estas diligencias, debiendo recaer la contradicción sobre aspectos esenciales del testimonio, como afirmaciones contradictorias o retractaciones totales o parciales, habiéndose suavizado por la jurisprudencia de esta Sala Segunda y la del Tribunal Constitucional han relativizado el requisito formal de la lectura, considerando suficiente el que las diligencias sumariales hayan aparecido en el debate del juicio por el procedimiento del art.714 o por cualquier otro que garantice la contradicción, siendo suficiente que las preguntas y respuestas dadas en el Juicio Oral hagan referencia expresa a tales declaraciones sumariales poniendo de manifiesto las contradicciones al objeto de que pueda darse la explicación oportuna (en tal sentido SSTC. 137/1988 ; 161/1990 y 80/1991 ).

Incorporada al Juicio Oral la declaración sumarial del testigo o, en su caso, del coimputado, se deben analizar las exigencias que han de concurrir en la sentencia que la valora para comprobar la correcta valoración de la prueba y la correcta enervación del derecho a la presunción de inocencia, así, en primer lugar, por la falta de inmediación de aquélla, la hipotética mayor credibilidad frente a la declaración en Juicio Oral ha de apoyarse en su verosimilitud objetiva lo que significa que en ese plano debe estar corroborada por otras circunstancias periféricas u otros medios probatorios ( SSTC. 153/97, de 29 de septiembre ; 115/98, de 1 de junio ; y SSTS. de 13 de julio de 1998 y 14 de mayo de 1999 ); y, en segundo término, y como consecuencia del anterior requisito, es necesario que el Tribunal de instancia exprese las razones por las que se inclina por versión distinta de la que ha aflorado en el Juicio Oral ( Sentencias de 22 de diciembre de 1997 y 14 de mayo de 1999 ), pues no habiendo presenciado la declaración sumarial se hace especialmente necesario razonar la causa de concederle mayor credibilidad, a la vista de lo declarado contradictoriamente a su presencia, rectificando sus manifestaciones anteriores, y de las explicaciones dadas al respecto por el declarante.

Pues bien, las contradicciones puestas de manifiesto por el recurrente se refieren a las primeras manifestaciones policiales de Encarnación, antes de ser detenida, por lo que no estuvo asistida de Letrado, y no se mantuvieron en el Juzgado Instructor, únicas que pueden someterse a contradicción con las del juicio oral, conforme a la doctrina anterior.

No obstante, la Magistrada ha explicado razonadamente porqué otorga credibilidad y verosimilitud al testimonio de Encarnación, a pesar de tales contradicciones, expresando que mantiene los hechos esenciales, cuales son que al llegar acusado y fallecido en el vehículo del primero a la puerta de su bar vio cómo al bajarse el fallecido se cayó en la rampa que hay, y estando tirado el acusado dio marcha atrás y lo atropelló, golpeándolo con la parte inferior trasera derecha, saliendo ella a ayudar limpiándole la herida de la cabeza con una servilleta y vinagre, diciéndole que lo llevara al centro de salud, y le da credibilidad a este relato porque se ve corroborado por las otras pruebas, comprobándose en la inspección ocular que en la rampa había unas gotas de sangre y en la parte inferior del vehículo un saliente cortante junto a la rueda, con el que perfectamente pudo causarse la herida que presentaba, y en el que se recogió una mancha de sangre y un pelo corto, habiéndose determinado que la sangre de la rampa y el pelo del exterior del vehículo se corresponde con un varón del perfil genético del fallecido (informe del laboratorio - f.214-266). Por tanto, el atropello quedó acreditado, en tanto por tal no cabe entender sólo el que la rueda le pase a una persona por encima sino también el ser golpeado por un vehículo, como ocurrió en este caso, siendo entendible el que ella percibiera desde dentro del bar donde se encontraba que la rueda lo había pillado, pues la parte con la que fue golpeado está muy próxima a la rueda.

En cuanto a quién o quienes introdujeron al fallecido en el vehículo, la primera manifestación de Encarnación relativa a que ella ayudó a meter al fallecido en el vehículo para en posterior declaración sostener que sólo lo limpió pero que fueron otros los que lo introdujeron y que no vio quién o quienes, y las declaraciones de estos posibles testigos presentes en el sentido de no haber visto siquiera al fallecido, no encuentran otra explicación que la autodefensiva, es decir, no verse involucrados en la muerte de la víctima, y ello por cuanto en la inspección ocular del vehículo y el levantamiento del cadáver se comprobó la existencia sangre y pelo en los elementos interiores de la parte trasera izquierda del vehículo, lo que puede verse en las fotos adjuntas, de lo cual pudiera deducirse que la herida se la produjeron los golpes recibidos contra esos elementos interiores al meterlo en el coche, tesis que sostiene la defensa como causas eficiente de la muerte, con la clara finalidad de obtener la absolución del acusado.

Sin embargo, no sólo no ha quedado probado que Encarnación o los tres vecinos del pueblo que testificaron lo hubiesen metido en el coche del acusado a golpes, pues lo niegan tales testigos y nada dice el acusado, al manifestar que tras estar bebiendo ambos se fueron en su vehículo, sino que ha quedado desvirtuado por la prueba de cargo, antes analizada, que acredita la caída en la calle y el golpe recibido con el vehículo del acusado, de manera que la presencia de sangre y pelos en la parte lateral trasera del interior del vehículo tiene una clara explicación lógica, y es que el fallecido fue introducido en el vehículo en la parte trasera y en ese lugar pasó todo el día y toda la noche, por lo que necesariamente tuvieron que quedar los restos encontrados como signos de haber estado apoyado con la cabeza en ese lateral, debiéndose descartar, por tanto, la hipótesis del forcejeo o golpes en el interior y la causación de las lesiones en el interior, o con la puerta, como también apuntaron los forenses (al desconocer la caída en la calle y el golpe con el vehículo, sino basándose únicamente en las evidencias físicas halladas en esa zona interior), pues además de lo antes dicho, ha de resaltarse que como resulta del propio informe forense el cadáver presentaba una única herida importante (pues la herida del dedo del pie o despegamiento de la piel en la pierna alegaron podía ser de un pellizco o rozadura por la posición mantenida en el vehículo), herida parietal inciso contusa de unos tres centímetros, para cuya producción se necesitaría un golpe de cierta intensidad, estimando esta Sala poco probable que en caso de haber recibido el fallecido tras el atropello nuevos golpes en el interior, con la manivela de subir el cristal, que es el elemento más saliente, fuesen a incidir en la misma herida y no en otra parte de la cabeza o del cuerpo. Por tanto, desechada la producción de nuevas lesiones en el interior del vehículo, el que el acusado fuese ayudado o no por otras personas a meter al fallecido en su vehículo, es indiferente a efectos de calificar su conducta como imprudente.

La jurisprudencia considera que la infracción culposa o por imprudencia está 'constituida por los siguientes elementos: a) la producción de un resultado que sea la parte objetiva de un tipo doloso; b) la infracción de una norma de cuidado cuyo aspecto interno es el deber de advertir el peligro y cuyo aspecto externo es el deber de comportarse conforme a las normas de cuidado previamente advertido; y c) que se haya querido la misma conducta descuidada, con conocimiento del peligro, o sin él, pero no el hecho resultante de tal conducta' ( STS de 23 de febrero de 2009 ).

Con relación a la graduación de la culpa también mantiene la Jurisprudencia que mientras que en la infracción de la norma de cuidado se contiene el desvalor de la acción, es en la resultancia de la acción imprudente donde reside el desvalor del resultado. Desvaloración que en uno y otro caso admite gradaciones y niveles de los que depende la distinción entre el delito y la falta ( SS 2161/2002 de 23 de diciembre ; 270/2005 de 22 de febrero ). El resultado mortal en este caso es grave como perteneciente al tipo de homicidio, y la hipotética aminoración de la infracción como falta solo puede venir por la calificación de leve de la imprudencia desde la desvaloración de la acción, es decir considerando leve y no grave la misma imprudencia. Pero la imprudencia es grave, equivalente a la temeraria del Código Penal derogado, cuando supone dejar de prestar la atención indispensable o elemental, comprendiendo tanto la culpa consciente como la inconsciente, ya que no es precisa una representación mental de la infracción por parte del sujeto. Se configura así por la ausencia de las más elementales medidas de cuidado causante de un efecto fácilmente previsible y el incumplimiento de un deber exigido a toda persona en el desarrollo de la actividad que ejercita ( SS 1082/1999 de 28 de junio ; 1111/2004 de 13 de octubre ). Los criterios para su medición son la mayor o menor falta de diligencia de la actividad, es decir en la omisión del cuidado exigible en el concreto actuar, la mayor o menor previsibilidad del evento en esa actividad, y el mayor o menor grado de infracción que reporte el incumplimiento del deber que exige la norma socio-cultural y la específica que reglamenta ciertas y concretas actividades ( SS 413/1999, de 18 de marzo ; 966/2003 de 4 de julio ). Y bien entendido que igualmente que la culpa consciente puede ser normativamente leve, la grave psicológicamente puede responder a la categoría de inconsciente. Esta distinción psicológica solo tiene que ver con el deslinde de la frontera con el dolo eventual, y lo verdaderamente sustancial para la calificación de grave o leve es el grado de reproche normativo ( SS 720/2003 de 21 de mayo , 966/2003 de 4 de julio , 665/2004 de 30 de junio y 23 de febrero de 2009 ).

También debe recordarse que la jurisprudencia viene sosteniendo que la relación entre la acción y el resultado no se limita a la comprobación de la causalidad natural, sino que dependerá de la posibilidad de la imputación objetiva del resultado de esa acción. Cabe afirmar que, por regla general, sin causalidad natural no se puede sostener la imputación objetiva, pero que ésta no coincide necesariamente con la causalidad natural. De esta manera, sólo es admisible establecer la relación entre la acción ejecutada y el resultado producido cuando la conducta haya creado un peligro no permitido, es decir, jurídicamente desaprobado, y el resultado producido haya sido la concreción de dicho peligro.

En el caso de autos, la conducta del acusado ha de calificarse como imprudencia grave, por omisión de las más elementales normas de cuidado atendibles por cualquier persona de inteligencia media, la cual se aprecia no sólo en el hecho de conducir bebido dando marcha atrás sin percatarse de que su amigo ya se había bajado y se había caído, lo que constituye una infracción grave del Reglamento de la Circulación (art. 81.1 ), sino en la actuación subsiguiente de a la vista de la herida grave en la cabeza no llevarlo al médico, optando por dejarlo en el interior de su vehículo, no sólo al mediodía mientras subió a su casa a comer sino con posterioridad, durante la tarde en que volvió a coger el vehículo con el lesionado dentro, aparcando de nuevo por la noche el vehículo en su puerta y yéndose a dormir dejándolo en el coche aún vivo, pues la data de la muerte se situó en torno a las 3,00 horas de la madrugada.

Siendo dicha conducta la causa de la muerte del fallecido, pues los Forenses dictaminaron de forma clara que la causa de la muerte fue el edema cerebral agudo que se le produjo al fallecido tras el golpe, el trauma craneal le produjo un edema cerebral agudo, que le produjo la muerte, al no recibir asistencia médica en los momentos posteriores, manifestando que la herida no fue mortal pero al no recibir tal asistencia el cerebro tuvo un edema, aumentó de tamaño y se produjo un fallo multiorgánico, dando al traste con su vida, sin que la cirrosis hepática que padecía hubiese concurrido como causante de la muerte, por lo que queda clara la relación causal entre la herida en la cabeza y su muerte.

En cuanto al delito de omisión del deber de socorro, como precisa la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 42/2000, de 19 de enero , requiere para su existencia: 1º) Una conducta omisiva sobre el deber de socorrer a una persona desamparada y en peligro manifiesto y grave, es decir, cuando necesite protección de forma patente y conocida y que no existan riesgos propios o de un tercero, como pueda ser la posibilidad de sufrir lesión o perjuicio desproporcionado en relación con la ayuda que necesita. 2º) Una repulsa por el ente social de la conducta omisiva del agente. 3º) Una culpabilidad constituida no solamente por la conciencia del desamparo de la víctima y la necesidad de auxilio, sino además por la posibilidad del deber de actuar ( SSTS 23 de febrero de 1981 ; 27 de noviembre de 1982 ; 9 de mayo de 1983 ; 18 de enero de 1984 ; 4 de febrero y 13 de marzo de 1987 ; 16 de mayo , 5 de diciembre de 1989 , 25 de enero , 30 de abril y 18 de mayo de 1991 y 13 de mayo de 1997 ).

Se consuma desde el momento en que deja de prestarse el socorro, siendo un delito de carácter formal y de peligro, que no necesita para su consumación la existencia de resultado alguno (vid SS. TS de 25 de enero y 11 de julio de 1991 y 27 de noviembre de 1982 ) y es un delito doloso, considerándose que existe el dolo en la medida en que el sujeto tenga conciencia del desamparo y del peligro de la víctima, bien a través del dolo directo, certeza de la necesidad de ayuda, o del eventual, en función de la probabilidad de la presencia de dicha situación, pese a lo cual se adopta una actitud pasiva.

Se cuestiona por la defensa la comisión tanto del tipo básico ( art. 395.1 CP ) como del tipo agravado del art. 395.3 CP , alegando que no hubo atropello, ni conciencia de peligro vital para la víctima por la herida seca que tenía, habiendo intentado ayudarlo llevándolo a su casa.

Sin embargo, del relato de hechos probados, y tal y como hemos razonado en relación al anterior delito, acreditado que el acusado atropelló a la víctima causándole una herida grave en la cabeza, que si bien no revestía riesgo de muerte, sí requería asistencia médica urgente, el peligro que representa una herida incisa sangrante de tres centímetros en la cabeza es algo que se le representa al común de las personas, por lo que al no llevarlo al médico dejándolo en el vehículo hasta el día siguiente, faltó a la solidaridad humana, que protege este delito, omitiendo el más elemental cuidado como era dejar a una persona desamparada todo el día y la noche con una herida en la cabeza que le sangraba, en el interior de su vehículo, donde no podía recibir ayuda de ninguna otra persona, al no ser visto, por lo que habiendo sido el acusado el causante del atropello con el vehículo, tenía un deber mayor de auxilio, que no prestó, siendo plenamente consciente del peligro vital para la víctima, sino de la necesidad de ayuda médica, dado que no sólo lo dejó en el vehículo al medio día sino que volviendo a bajar y coger el vehículo por la tarde con él dentro, lo volvió a dejar desamparado por la noche, y ello aun habiendo visto la situación en la que se encontraba, que debía ser grave a la vista de que su fallecimiento se produjo a las 3,00 horas, y que no puede justificar con su declaración de que él intentó llevarlo a su casa y no quiso bajarse del vehículo, pues en ese caso debió llamar a los servicios médicos de urgencias, porque de lo contrario, aun habiéndolo dejado en la casa a la fuerza en ese estado, igualmente hubiera cometido este delito.

La jurisprudencia del TS ha dotado de unas características propias a este delito cuando el omitente es el causante del peligro, ya que en tal caso su deber de auxilio es personalísimo, primario y principal, surgiendo un deber de garante, sin perjuicio de la ayuda posible o cierta que puedan prestar otras personas, y solo cabe prescindir de prestarlo si se cerciora de que auxilios más eficaces que el suyo (sanitarios, médicos, ambulancias, etc.) están ya socorriendo a los heridos, sin que el deber de solidaridad cese por ocurrir el accidente en calles transitadas por personas que acudan en auxilio de las víctimas (vid STS. de 25 de enero de 1990 ).

Por lo expuesto, se considera correcta la valoración de la prueba y la calificación jurídica de los hechos realizada en la sentencia de instancia, debiendo desestimarse el primer motivo del recurso.



TERCERO.- En segundo lugar, se alega error en la valoración de la prueba respecto a la atenuante de embriaguez apreciada, pues dada su situación de plena intoxicación etílica considera que debe apreciarse una eximente completa del art. 20.2 CP ó una eximente incompleta del art. 21, 1 y 2 en relación con el art. 20.1 y 2 CP ó en base al art. 66,1 2º imponer una pena menor.

Las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal tienen que estar acreditadas como el hecho mismo y la participación en él de su autor, y dicha prueba le corresponde al que solicita su apreciación, en este caso, al recurrente.

La sentencia de 26 de julio de 2006 de la Sala 2ª del Tribunal Supremo recoge la doctrina jurisprudencial acerca de las consecuencias penológicas de la drogadicción, aplicables a la embriaguez, que afecta al ámbito de la imputabilidad, exigiéndose para su apreciación los siguientes requisitos: A) Requisito biopatológico: drogodependencia grave y de cierta antigüedad B) Requisito psicológico: que produzca en el sujeto una afectación de facultades intelectivas y volitivas, no es suficiente con ser consumidor C) Requisito temporal: la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia D) Requisito normativo: la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o como atenuante: -Eximente completa del art. 20.2. Anulación completa de facultades por intoxicación plena o síndrome de abstinencia.

-Eximente incompleta del art. 21.1 y 20.2 CP . Perturbación importante de facultades por ingesta inmediata de la droga o alcohol o indirectamente por un hábito prolongado de consumo que lleve a la ansiedad, irritabilidad o la vehemencia incontrolada, como manifestaciones de una personalidad conflictiva.

Se suele apreciar cuando la drogodependencia grave se asocia con otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad o bien se constata una situación próxima al síndrome de abstinencia.

-Atenuante muy cualificada del art. 21.2 y 66.2 CP . Supuestos de especial intensidad de afectación de facultades teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos otros datos sean reveladores del merecimiento y punición de la conducta del penado.

-Atenuante simple del art. 21.2. Adicción grave como causa del delito. Delincuencia funcional -Atenuante analógica del art. 21.6 y 21.2. Incidencia escasa en el conocimiento y voluntad del agente por tratarse de sustancias de efectos menos devastadores, adicciones de menos intensidad o poca antigüedad, más bien abuso de la sustancia.

En el caso, consta resolución del INSS reconociendo al acusado una incapacidad permanente absoluta por padecer síndrome constitucional, síndrome de abstinencia enólica y anemia, así como informe de Médico Forense Sr. Cirilo , en el que informa que su estado psicofísico para desenvolverse en la vida cotidiana está conservado, siendo esperable dificultad para realizar actividades que requieran un esfuerzo moderado-alto.

Según manifestaron los testigos el acusado había bebido, de ahí que se apreciara por la juzgadora la atenuante del art. 21.2 CP .

Ahora bien, no se ha acreditado que tuviera una anomalía psíquica que asociada a la embriaguez hubiese anulado o afectado de forma muy intensa a sus facultades intelectivas y volitivas en el momento de cometer el delito, existiendo un dato importante que induce a pensar lo contrario, y es que tras dejar al fallecido en el vehículo a mediodía se fue a su casa a comer, según dijo sobre las 15,00 horas, y volvió a bajar sobre las 18,30 ó 19,00 horas, manteniendo la misma actitud de no asistir ni llevar al médico a la persona que había dejado herida y desamparada horas antes, cuando ha de presumirse que los efectos de la ingesta del alcohol se le debían haber pasado, por lo que esta Sala considera que no es posible apreciar un mayor grado de disminución de la imputabilidad que la atenuación aplicada.

Se desestima el motivo.



CUARTO.- Finalmente, se impugna la inaplicación del baremo de tráfico para fijar las indemnizaciones a favor de los dos hijos del fallecido en una cantidad de 70.000 euros para cada hijo, una cantidad muy superior a la prevista en aquel, cuando precisamente se había acogido al baremo para solicitar la indemnización por las lesiones, que le fue desestimada.

Efectivamente, en reiteradas ocasiones se ha dicho que en el caso de responsabilidad civil derivada de delitos dolosos si bien el baremo de tráfico, no es vinculante, al estar previsto para la responsabilidad derivada de accidentes de tráfico, sí es aplicable con carácter orientativo, y dado que ello redunda en una mayor seguridad jurídica, es correcto acudir al mismo para calcular las indemnizaciones, máxime en un caso como el presente, en el que el hecho causante de la muerte es una actuación imprudente cometida con un vehículo, de la que entiende esta Sala no se debería haber excluido la responsabilidad civil directa de la Compañía Aseguradora, como ha hecho la sentencia, pero como no se ha recurrido, dicho pronunciamiento absolutorio quedó incólume.

De ahí que aplicando el Baremo actualizado del R.D. 8/2004, al tener el fallecido 60 años, sin cónyuge y con dos hijos mayores de 25 años, correspondería al primer hijo la cantidad de 57.345,56 euros y 9.557,59 euros al segundo, en total 66.903,15 euros, a repartir entre ambos, lo cual ciertamente está alejada de la petición de la acusación particular de 70.000 euros para cada hijo, que aun no combatida expresamente en el juicio oral, ello no impide su impugnación, dada la petición de absolución efectuada tanto en el juicio oral como en esta segunda instancia.

Se estima, por tanto, este motivo.



QUINTO.- No existen razones en que basar una condena en las costas de esta apelación, que habrán de declararse de oficio.

Fallo

Que estimando parcialmenteel recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia con fecha 22 de febrero de 2012, por el Juzgado de lo Penal nº Tres de Jaén, en Diligencias de Procedimiento Abreviado nº 26/2012, debemos revocarla en el sentido de rebajar la indemnización a satisfacer por el acusado a los dos hijos del fallecido a 66.903,15 euros, manteniendo el resto de los pronunciamientos, y con declaración de oficio de las costas de esta apelación.

Devuélvase al Juzgado de lo Penal número Tres de Jaén los autos originales, con testimonio de esta resolución, para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.