Sentencia Penal 156/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 2, Rec. 1439/2020 de 30 de marzo del 2023

PRIMERO. - VALORACIÓN DE LA PRUEBA . - Con carácter previo debemos señalar que en la sentencia omitimos la filiación completa de la víctima discapacitada (f. 183), para preservar su intimidad, en cumplimiento con la Estatuto de la Víctima (Ley 4/2015, de 27 de abril) y art. 681.3 LECR. Esta se encuentra identificada en la causa, siendo conocida por el acusado su identidad, por lo que esta referencia a la misma en esta sentencia por sus iniciales, consideramos que no supone ninguna limitación de los derechos del acusado y, sin embargo, es adecuada para su protección.

La Sala ha establecido el relato de hechos en base al resultado de la actividad probatoria practicada en el acto del juicio oral con observancia de los principios de igualdad, publicidad, oralidad, inmediación y contradicción y con todas las garantías legales y constitucionales; pruebas que son de signo inequívocamente incriminatorio y aptas para enervar la presunción de inocencia.

Como es habitual en los delitos contra la libertad sexual, la prueba de cargo se ha centrado en la declaración testifical de la víctima, junto con la prueba objetiva del informe de ADN, elaborado por el Laboratorio de Biología/ADN de la Unidad Central de Análisis Científicos de la Comisaría General de Policía Científica, sobre los vestigios intervenidos durante la inspección ocular practicada en la vivienda de la víctima, obteniéndose en el fular con el que ésta fue atada por su agresor, una mezcla de perfiles genéticos compatibles con el de la víctima y con el de un varón que coincide con el perfil genético obtenido de forma indubitada a Héctor, en otro procedimiento judicial (Atestado NUM005 de 30.12.19 por otro presunto delito de agresión sexual en el que resultó detenido el aquí acusado, encontrándose a en situación de prisión provisional en relación al mismo), siendo su coeficiente de verosimilitud de doce mil trescientos sextillones de veces, es decir, que identifica al acusado como el autor de la agresión sexual y robo sufrido por la víctima en el interior de su vivienda (Informe nº 20-A1-A2-00075 f. 37 a 42; e informe nº 20.L1-00736, f. 49 a 58).

El acusado se acogió a su derecho a no declarar, posición que había mantenido durante la instrucción, si bien tras ser informado por la Presidenta de sus derechos constitucionales, en especial de su derecho a no declarar y a no contestar a las preguntas que se le formularan, sin manifestar que se acogía a dicho derecho ni manifestarlo su defensa, contestando afirmativamente a la pregunta de si conocía los hechos por los que venía acusado, a la primera pregunta de la Ilma. Fiscal al procesado sobre si había acudido a la CALLE000 en diciembre de 2019 y había entrado en una vivienda, manifestó de forma espontánea y voluntaria que sí, siendo interrumpido en ese momento el interrogatorio por su letrada para que se le volviera a informar de sus derechos, manifestando esta segunda vez que se acogía a su derecho a no declarar, sin ofrecer explicación alguna sobre la evidencia objetiva e indubitada del hallazgo de restos de su ADN en el fular de la víctima, que según ha mantenido la víctima a lo largo del proceso y en el plenario, fue utilizado por su agresor para atarle las manos.

La declaración de la víctima, Fermina., la hemos percibido como creíble y sincera, aunque su discapacidad a la hora de relatar los hechos resultaba evidente, sin embargo ha sido rica en detalles y persistente en el tiempo en todo lo esencial, hasta en el dato que había relatado a preguntas de la defensa en su declaración judicial realizada el 13.10.2020 (minuto 11:27 y 28 del DVD unido al f. 105bis), referido a que su agresor volvió a tocar a la puerta de su domicilio un día después, y que también lo vio sentando debajo del Puente de Vallecas cuando regresaba de cenar de casa de su hermana la noche de fin de año, llamando a la policía que le propuso ir a ese lugar y reconocerlo, a lo que ella se negó. Declaración que fue prestada en el plenario detrás de una mampara para evitar la confrontación visual con el procesado, y sin público, al haberlo interesado su dirección letrada, dada la especial vulnerabilidad derivada de su situación de discapacidad, mostrando conformidad la defensa que no se opuso a ello.

En su declaración, tras poner de manifiesto a la sala que podría tener fallos de memoria, realizó una exposición de lo vivido esencialmente idéntica a la realizada desde el primer momento y durante la instrucción, tanto ante los servicios médicos que la atendieron (f. 20 y 21, y 23), ante la UFAM (f. 12 y siguientes), como ante los agentes que acudieron al domicilio y emitieron el parte de intervención (f. 29 y 30); ante el Juzgado de Instrucción (f. 100 y siguientes), así como en el relato que efectuó ante los agentes que practicaron la Inspección Ocular (f. 195 y siguientes): que acababa de llegar del gimnasio y llamaron al timbre, a través de la mirilla vio a un chico joven, y fue un poco confiada abriendo la puerta. El chico le preguntó por un tal Jesús María, apreciando que tenía un acento extranjero, que identificó como rumano. Ella le dijo que llevaba poco tiempo viviendo allí y no conocía a nadie con ese nombre, y cuando iba a cerrar la puerta, le empujó y la agarró. Explicó que su casa es pequeña, y la distancia desde la puerta a su dormitorio, que está a mano izquierda, es mínima. Allí la tiró sobre la cama boca abajo, le bajó sus pantalones y bragas, y debió coger el fular que ella se había quitado al llegar a su casa, le cogió los brazos hacia atrás, y le ató las manos con el fular. A continuación, refirió que el chico se desnudó de cintura para abajo, lo que vio porque podía girar la cabeza, refiriendo que trató de tranquilizarle. Relata que el acusado comenzó a masturbarse, y que intentó penetrarla como unas tres veces sin conseguirlo porque no conseguía erección, que después se mojó en la boca los dedos (a preguntas de su dirección letrada concretó que se los "chupó"), y se los metió en la vagina. En ese momento ella se puso a llorar porque no soportaba más lo que le estaba pasando, lo que puso nervioso al chico que comenzó a vestirse, diciéndole "agua", y ella le hizo un gesto señalando la cocina. Sobre este hecho, explicó a preguntas de la defensa, que desde su habitación no se podía ver la cocina, describiéndola como tipo americana, ni si llegó a beber o no, si bien es cierto que según se recoge en el acta inspección Técnico Policial, fue ella la que identificó a los agentes el vaso que concretamente habría usado el agresor para beber agua -f. 196-, , descartando el resto de vasos que estaban en la pila, y en el que solo se encontraron las huellas de la propia víctima (Informe ADN f. 37 a 42), lo que revela un evidente error de identificación que pudo ser consecuencia de que ésta diligencia policial se efectuó 10 horas después de ocurridos los hechos según se recoge en el acta levantada (f. 195, desde las 23:00 hasta las 00:10 horas), tiempo en el que estuvo sin descanso, en dos hospitales y en la UFAM declarando, y del estado de nerviosismo en el que se encontraba la víctima, según recogen los informes médicos emitidos por los profesionales que le atendieron en el Hospital Gregorio Marañón -f. 21 "evidente estado de nerviosismo"-, como en el Hospital de la Paz -f. 23 "impresiona de nerviosismo"-.

Añadió que, al quedarse sola en la habitación, escuchó la voz de un vecino, por lo que intentó acercarse a la ventana, pero no llegó siquiera a gritar porque en ese momento apareció el acusado y le propinó un golpe con el puño en la espalda, observando cómo se dirigió a la mesa donde estaba su bolso, y regresó a la habitación con su monedero pequeño, y le dijo "no policía". Luego cuando sintió cerrar la puerta llamó a la policía, acudiendo los agentes a su domicilio muy rápido, y también a su hermana, con la que se dirigió al Hospital Gregorio Marañón, no recordando cómo se trasladaron creyendo que fueron en taxi (si bien estuvieron acompañadas por agentes policiales), y después de estar esperando unas 5 horas, le dijeron que el protocolo por violación se llevaba en el Hospital de la Paz. A preguntas de la defensa, manifestó no recordar cómo se desató las manos, -lo que tampoco ha recordado en ninguna de las declaraciones anteriores-, e insistió en que ella se había quitado el fular al llegar a su casa después de salir del gimnasio, siendo un fular que tiene desde hace unos años y no lo ha dejado a nadie. También refirió que le parecía que el agresor hablaba solo para sí mismo, por eso declaró a los agentes policiales que le parecía como si estuviera bajo los efectos del alcohol o alguna droga. En cuanto a la medicación que tenía prescrita en la fecha de los hechos, aclaró que solo estaba tomando rifaximina y otra, medicación que no conllevaba efectos secundarios. Y recordó que al día siguiente de los hechos, volvió a tocar a su puerta el mismo chico; y que el día 1 de enero, cuando regresaba en coche de cenar en casa de su hermana, al pasar por Puente de Vallecas, pudo verlo sentado bajo en puente, junto a otras personas que viven allí, observación que también refirió en su declaración judicial, lo que puede observarse en el DVD unido al f. 105 bis. Finalmente refirió que estos hechos le han determinado a no salir por la noche y que desconfíe del sexo masculino, además de que cada vez que oye la puerta del portal se pone en alerta.

Como tiene establecido la Jurisprudencia al interpretar el art. 25 del CP, tal circunstancia no incapacita per se el testimonio de una persona con discapacidad, -máxime en el presente caso, que es leve-, sino que ha de ser valorado por el órgano de enjuiciamiento a tenor de lo que ve y oye y las alegaciones de las partes ( STS 1639/2001 de 24 de septiembre). Pero también recuerda que el umbral de exigencia probatoria no puede ser menor, de forma que para que la declaración de la víctima sea admisible como prueba de cargo, es necesario que se compruebe la concurrencia de unos criterios orientativos (no obligatorios) que posibilitan la justificación de la convicción alcanzada por el Tribunal, a saber, ausencia de incredibilidad subjetiva derivadas de las relaciones entre agresor y víctima u otras circunstancias; persistencia en la incriminación a lo largo de las sucesivas declaraciones; y, existencia de corroboraciones exteriores a la declaración de la víctima que la dotan de verosimilitud.

Aplicando lo expuesto a la declaración de Fermina., como hemos adelantado ut supra, el Tribunal la aprecia creíble y sincera, ofreciendo un relato de lo vivido coherente y persistente en el tiempo, sin que se haya apreciado que responda a una fabulación, ni que tenga ningún motivo en contra del acusado, al que describió desde el primer momento, refiriendo que era una persona desconocida (así lo ratificaron en el plenario la Instructora y Secretario que tomaron declaración a la víctima, PN NUM006 y NUM007), de un 1'70 cm aproximadamente, joven, de unos 25 a 30 años (contaba con 23 años al momento de los hechos), delgado, con barba, de tez oscura y habla rumana.... Descripción que coincide con el acusado, si bien no llegó a reconocerlo en la rueda de reconocimiento practicada, teniendo en cuenta que se hizo por video conferencia desde el Centro Penitenciario en el que se encontraba por otra causa, que inicialmente los que formaban la rueda portaban mascarillas que se les pidió que se las bajaran, quedando debajo de la barbilla, lo que deformaba en cierto modo la fisonomía de la cara, además de que el acusado presentaba el pelo con melena abundante, cuando ella refirió que en el momento de los hechos portaba un gorro en la cabeza (f. 105 bis).

Y respecto de la verosimilitud y corroboración de su testimonio, éste ha venido conformado por elementos periféricos de carácter objetivo. Por un lado, el informe Clínico de urgencias emitido por los profesionales médicos del Hospital Gregorio Marañón, unas horas después de los hechos, a las 17:09, en el que le aprecia arañazo en región mentoniana derecha y eritema en región omóplato derecho, lo que concuerda con la descripción de la dinámica comisiva, al haber referido que el agresor le propinó un puñetazo en la espalda, explicando el Médico Forense que emitió el informe obrante al f, 129, que dicho eritema es posible que se produjera por una contusión a consecuencia de un puñetazo. Informe que coincide con el emitido horas después, a las 18:34 por el médico de urgencias del hospital La Paz (lesión erosiva de 2-3 cm aproximadamente en región mentoniana derecha y región eritematosa en región escapular izquierda, con molestias a la palpación). La defensa ha incidido en el hecho de que los agentes que acudieron al lugar de los hechos, emitieron un parte de intervención (f. 29 y 30), conforme al cual se requirió la presencia de un indicativo del SUMA que exploró en primer lugar a la víctima, y no observó ninguna marca de agresión ni de haber sido agredida sexualmente, y así lo hicieron constar -aunque ninguno de los agentes que intervinieron en el plenario y ratificaron el informe, recordaban si efectivamente la víctima fue explorada por el SUMA, solo que propuso su traslado al hospital, (PN NUM008, NUM009 y NUM010)-, aclarando que ellos no valoran sino que se limitan a recoger vagas referencias y preservar la escena del hecho, y que, en efecto la impresión era que la vivienda estaba ordenada y no presentaba evidencias de violencia (lo que es normal dada la dinámica de los hechos), añadiendo el agente NUM010 que la cama no estaba perfectamente hecha, que ellos lo que reseñan es que estaba ordenada y sin signos de violencia, y como señaló la agente nº NUM009, el hecho de que la cama estuviera recogida y ordenada no revela que no pudieran haberse cometido los hechos. En todo caso, no consta que el SUMA emitiera ningún informe de su intervención, correspondiendo a la defensa que es la que lo alega, haber requerido la incorporación a las actuaciones del mismo, si es que existía, o la citación al plenario de los componentes del indicativo SUMA para aclarar estos extremos.

Y por otro lado, la prueba de cargo que viene a corroborar la versión ofrecida por la víctima y la participación en los hechos del acusado, es el informe de ADN, elaborado por el Laboratorio de Biología/ADN de la Unidad Central de Análisis Científicos de la Comisaría General de Policía Científica, que ha sido ratificado en el plenario por la Inspectora de Policía Nacional NUM011 y la titulada Superior NUM012 que lo practicaron, referido a los vestigios intervenidos durante la inspección ocular practicada en la vivienda de la víctima, obteniéndose en el fular con el que ésta fue atada por su agresor, -(un único fular de color lila y gris oscuro, aunque para el personal del laboratorio era más de color negro y rosa que gris oscuro y lila, pero en todo caso aparece con un único número de etiquetado, y así lo aclararon en el plenario a preguntas de la defensa)- una mezcla de perfiles genéticos compatibles con el de la víctima y con el de un varón que coincide con el perfil genético obtenido de forma indubitada a Héctor, en otro procedimiento judicial (Atestado NUM005 de 30.12.19 por otro presunto delito de agresión sexual en el que resultó detenido el aquí acusado, encontrándose en situación de prisión provisional en relación al mismo), habiendo sido incluido en la Base de Datos policial, a la que se consulta, siendo su coeficiente de verosimilitud de doce mil trescientos sextillones de veces, es decir, que, como explicaron en el plenario las profesionales que lo emiten, identifica al acusado de forma sólida, sin margen de error, como el autor de la agresión sexual y robo sufrido por la víctima en el interior de su vivienda (Informe nº 20-A1-A2-00075 f. 37 a 42; e informe nº 20.L1-00736, f. 49 a 58).

La defensa ha impugnado tales informes, alegando deficiencias en la "cadena de custodia", entendida ésta como el proceso que transcurre desde que los agentes policiales intervienen un efecto del delito que puede servir como prueba de cargo, hasta que se procede a su análisis, exposición o examen en la instrucción o en el juicio, proceso que debe garantizar que el efecto que se ocupó es el mismo que se analiza o expone y que no se han producido alteraciones, manipulaciones o sustituciones, intencionadas o descuidadas ( STS 491/2016 de 8 de junio). Ahora bien, como señalan entre otras las STS 148/2017 de 22 de febrero y 467/2021 de 1 de junio, cualquier apartamiento de los protocolos que regulan la recogida de objetos no tiene, por sí mismo, el valor para integrar una quiebra de las garantías esenciales del proceso, ni sobre la validez de la prueba, pues su autenticidad e integridad (inalterabilidad) puede acreditarse a través de otras pruebas. Y es que la denuncia de la quiebra de la cadena de custodia exige explicar fundadamente las sospechas sobre el cambio de la mismidad de lo recogido y analizado, cambio o modificación del objeto analizado. No es este el caso, en el que los agentes que participaron en la inspección ocular y en la recogida de vestigios, han explicado el cumplimiento de los procedimientos de gestión y custodia, en concreto de los restos celulares hallados en la zona del nudo del fular, en la zona media y extremos de éste, en el que se hallaron una mezcla de perfiles genéticos compatibles con el perfil genético de la víctima y con el perfil genético de la Base de Datos Policial que fue consultado el 19.05.2020, correspondiente al acusado (Informe de ADN 20-L1-00736 f. 49 a 51), que determina la autenticidad de la fuente de prueba llevada al juicio oral. Así los PN NUM013 y NUM014 explicaron en el plenario y a preguntas de la defensa, que durante la diligencia de Inspección Técnico Policial de la vivienda donde ocurrieron los hechos, recogieron el fular porque la víctima les dijo que con él le había atado las manos. Que tal vestigio lo metieron en un sobre de papel etiquetado y precintado, y lo llevaron a la Brigada a la "gestión de vestigios" y de ahí a la Comisaría General para análisis de ADN. Y el PN NUM015, ratificó que él se encargó de entregar a la policía científica los vestigios intervenidos en el acta de Inspección Técnico Policial, entre ellos el fular, tratándose de una pieza precintada y etiquetada (sobre de papel blanco etiqueta BPPC NUM016 un fular de color lila y negro, Diligencias 26.881 de la UFAM), que al abrirlo y observar su contenido, las profesionales de Policía Científica, nos han explicado en el plenario que ellas etiquetaron como NUM017 (Vestigio BINCIPOL Nº NUM016, etiquetado nº 2) y describieron su contenido como "fular de color rosa con extremos grises y anudado en el centro" (f. 37), porque es como ellas lo ven, pero no existe error sobre el vestigio ni su nº de etiquetado. Y además, los agentes nº NUM018 y NUM019 ratificaron y complementaron el acta y oficio de remisión del KIT de recogida de epitelio bucal practicado al acusado en calabozos, en relación a las Diligencias Previas nº 2771/2019 del Juzgado de Instrucción nº 42 de Madrid, unida a los f. 327 a 329, y que aparece firmada además de los dos agentes policiales, por el acusado y su letrado defensor, y por la LAJ del Juzgado de Instrucción nº 42. Ambos ratificaron que se cumplió con la cadena de custodia, que se realizó la toma durante el servicio de guardia y que las muestras se toman a través de un KIT que se guardan en una caja, precintada con una pegatina con código de barras, y que éste queda guardado y protegido en su Brigada en el Grupo denominado Sección de Vestigios, que son los encargados de entregarlo a la Comisaría General para su análisis, lo que se hizo posteriormente por haber sido festivo; aclarando el nº NUM019, que aunque no consta fechado el "Documento de consentimiento informado de detenido o imputado para obtención de muestras de ADN en asunto criminal" (f. 328), en el BINCIPOL consta todo el seguimiento correcto de la cadena de custodia, en concreto que la toma de muestras se practicó el 31.12.19 a las 17:16 horas, que quedó precintado y protegido a Gestión de Vestigios, y el siguiente día hábil 2.01.2020 se remitió a la Brigada de Policía Científica, a Identificación-Reseñas, con identificación del Vestigio nº NUM020, el nº del Código de soporte NUM021, el lugar en el que se ha practicado, los Calabozos de los Juzgados de Plaza de Castilla, las Diligencias Previas del Juzgado de Instrucción nº 42 en las que se había autorizado, y en presencia de qué personas, el detenido, su abogado colegiado nº 76699 y la LAJ del Juzgado (f. 327)

Lo anterior sería suficiente para afirmar la validez de la prueba y rechazar la impugnación realiza por la defensa, a lo que hay que añadir que el apartado Tercero del Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2014, establece que "Los datos que obren en el Registro y no hayan sido objeto de cancelación podrán ser utilizados con fines de identificación en procesos penales ulteriores en los que la determinación del perfil genético del imputado resulte indispensable/sin perjuicio del derecho del investigado a su impugnación o interesar una prueba pericial contradictoria." En concreto el Acuerdo es del tenor siguiente:

"ACUERDO: La toma biológica de muestras para la práctica de la prueba de ADN con el consentimiento del imputado necesita la asistencia de letrado cuando el imputado se encuentre detenido y en su defecto autorización judicial.

Sin embargo, es válido el contraste de muestras obtenidas en la causa objeto de enjuiciamiento con los datos obrantes en la base de datos policial procedentes de una causa distinta, aunque en la prestación del consentimiento no conste la asistencia de letrado cuando el acusado no ha cuestionado la licitud y validez de esos datos en fase de instrucción. "

En el supuesto enjuiciado, la obtención del perfil genético del acusado se produce en otro procedimiento judicial (Diligencias Previas nº 2771/2019 del Juzgado de Instrucción nº 42 de Madrid), siendo incluido en la base de datos policial, que fue consultada por Policía Científica, dando el resultado positivo analizado. Por tanto, la defensa pudo haber cuestionado durante la instrucción el acceso a la Base de datos policial sobre la reseña genética indubitada del acusado, que por Ley Orgánica 10/2007 de 8 de octubre, solo se realiza previo consentimiento de la persona detenida y con asistencia letrada, o en su defecto, con una previa autorización judicial, lo que consta cumplimentado correctamente. Precisamente las diligencias inicialmente sobreseídas por falta de autor conocido, se reabrieron por auto de 22.09.2020, en base a la identificación resultante de la consulta en la Base de Datos Policial, y la defensa que ahora cuestiona la prueba de contraste, pudo en ese momento haber interesado la práctica de prueba de ADN, si es que cuestiona la validez de la incorporada a la base de datos. Pero como hemos señalado, esta prueba de cargo es válida y corrobora la credibilidad del testimonio de la víctima.

SEGUNDO. - CALIFICACIÓN JURÍDICA. - Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de agresión sexual del art. 178 y 179 del Código Penal vigente en el momento de los hechos. Se trata de una figura de ataque a la libertad sexual en la que concurre una determinación coactiva de la conducta de la víctima, que se impone mediante el empleo de violencia o intimidación. El bien jurídico protegido es la libertad, entendida como posibilidad de opción entre alternativas de conducta en el ámbito de lo sexual, y como posibilidad de ejecución de la alternativa elegida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de mayo y 7 de octubre de 1998, 24 de septiembre de 2003, 18 Y 22 de octubre y 1 de diciembre de 2004, 29 de enero, 21 de abril, 20 de mayo, 2, 7 Y 9 de junio y 13 de julio 2005, 2 de junio de 2016, 24 de enero de 2017, 4 de febrero y 14 de mayo de 2020).

En el ámbito de la dignidad de la persona, y del contenido de los derechos inviolables que le son inherentes, debe reconocerse su derecho a decidir libremente sobre su propia sexualidad. Consiguientemente, a realizar o no el acto sexual u otras actividades distintas al acceso carnal, y a llevarlo a cabo, en su caso, con determinada o determinadas personas y no con otras, y con arreglo exclusivamente a las características que desee. Se trata de una protección penal específica dentro del ámbito general de la libertad de la persona que es objeto de protección penal, al comprender una parcela autónoma que consiste en el ejercicio de la propia sexualidad y que configura un bien jurídico diferenciado.

Respecto a la entidad de la violencia, el Tribunal Supremo ha reiterado que la violencia o intimidación empleada en los delitos de agresión sexual no han de ser de tal grado que presenten caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada, sino que basta que sean suficientes y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que, sobre no conducir a resultado positivo, podrían derivarse mayores males, de tal forma que la calificación jurídica de los actos enjuiciados debe hacerse en atención a la conducta del sujeto activo ( STS 480/2016 ).

En el caso enjuiciado, el acusado para imponer su conducta sexual, empleó violencia consistente en empujar la puerta del domicilio de la víctima, que ésta había abierto para responderle a la pregunta, cuando intentaba cerrarla, y empujando a la propia víctima dirigiéndola hacia el dormitorio, tirándola sobre la cama boca abajo, y atándole las manos a la espalda para intentar penetrarla sin oposición, sin conseguirlo por no alcanzar la erección, introduciéndole finalmente los dedos por la vagina, lo que se describe en el art. 179 CP como acceso carnal.

En concurso real de delitos, los hechos declarados probados son así mismo constitutivos de un delito de robo violento en domicilio de los arts. 237 y 242.1 y 2 del Código Penal.

Los elementos de tipo del delito de robo con violencia en casa habitada son los siguientes: a) la existencia de un acto de apoderamiento; b) de bienes de ajena pertenencia, c) con animus lucrandi; d) empleando para ello violencia o fuerza física, o "vis psíquica" o intimidación; y e) que los hechos se produzcan en vivienda.

En el caso que examinamos la víctima en su declaración que ha resultado creíble, ha relatado con firmeza que el agresor accedió a su vivienda violentamente, empujándola y atándole las manos a su espalda, y en esa posición se dirige hacia la mesa donde estaba el bolso de la víctima, apoderándose de un monedero con unas pocas monedas (según la víctima en su declaración judicial, no llegarían ni a 5 euros), y con él en la mano se dirigió de nuevo a la víctima para inquirirle que no llamara a la policía, abandonando a continuación el domicilio.

Y finalmente, los hechos son constitutivos, en concurso ideal del art. 77.1 y 2 del CP, de un delito leve de lesiones del art. 147.2 del Código penal, que sanciona con pena de multa de uno a tres meses al que, por cualquier medio o procedimiento causare a otro una lesión no incluida en el apartado anterior, esto es, que no requiera para su sanidad de tratamiento médico o quirúrgico. Y en el caso enjuiciado, consta acreditado que la víctima a consecuencia de los hechos sufrió las lesiones que le fueron objetivadas por el servicio de urgencias del Hospital Gregorio Marañón inmediatamente después de ocurridos los hechos, y que fueron corroboradas por la asistencia recibida a continuación en el Hospital de la Paz, así como por el informe del Médico Forense (f. 129). Tales lesiones consisten en arañazo en región mentoniana derecha, que, aunque no fuera apreciado in situ por los agentes, no implica que la víctima no lo tuviera y por ello fue observado por los profesionales médicos. Y además presentaba un eritema en omóplato derecho, que según la víctima describió, su agresor le propinó un golpe en la espalda, siendo ese eritema contusivo y compatible con dicha dinámica comisiva, según explicó en el plenario el Forense. Lesiones que no precisaron de tratamiento médico curativo, solo sintomático mediante analgésico, con 3 días de perjuicio personal básico y curando sin secuelas.

TERCERO. - AUTORÍA. - De todos los delitos antes analizados es responsable criminal en concepto de autor el acusado Héctor quien ejecutó material y voluntariamente los hechos, conforme hemos analizado ut supra.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ni siquiera se han invocado por las partes.

CUARTO. - PENALIDAD. - Por el delito de agresión sexual del art. 178 y 179 del Código Penal, de conformidad con los arts. 61 y 66.6ª del Código Penal, atendidas las circunstancias de los hechos, sin que concurran circunstancias que justifiquen una pena superior, consideramos ponderada la imposición de la pena solicitada por el Ministerio Fiscal de 9 años de prisión, que se encuentra en la mitad inferior de la imponible, pero en su franja superior, valorando la peligrosa forma de comisión de los hechos, acudiendo de forma subrepticia al domicilio de la víctima, persona vulnerable por su discapacidad. Con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( artículo 56 CP).

De conformidad con los artículos 57 y 48 CP, consideramos adecuada para su protección la pena de alejamiento a una distancia no inferior de 500 metros y la prohibición de comunicar con ella por tiempo el tiempo de 8 años, que entendemos proporcional a los hechos.

Asimismo, de conformidad con el artículo 192 CP se impone la medida de libertad vigilada por el tiempo de 9 años, que consideramos adecuado a las circunstancias de los hechos y personales del acusado con la obligación de participar en programas de educación sexual.

Por el delito de robo con violencia en casa habitada del art. 237 y 242.1 y 2 del Código Penal, cometido en concurso real con el delito de agresión sexual, tiene una extensión el delito de robo violento en casa habitada de tres años seis meses y un día a cinco años, considerando proporcionada a la entidad de los hechos la pena de prisión de 4 años, tal y como ha solicitado el Ministerio Fiscal, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y por el delito leve de lesiones del art. 147.2 del Código Penal cometido en concurso ideal del art. 77.1 y 2 del CP, resulta más beneficioso para el acusado, la penalidad por separado y no la pena del delito más grave en su mitad superior, considerando proporcionada la pena de multa de dos meses, con cuota diaria de 2 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 en caso de impago, teniendo en cuenta que de las diligencias se desprende que el acusado carece de capacidad económica y vive en la indigencia, al parecer bajo el Puente de Vallecas.

QUINTO.- RESPONSABILIDAD CIVIL.- Todo responsable penalmente de un delito lo es también civilmente a los efectos de reparar el daño causado. La cuantía que la Sala considera adecuada a consecuencia de las lesiones sufridas, es de 150€, a razón de 50€ por cada uno de los tres días que tardó en sanar sin perjuicio personal

En cuanto a los daños morales sufridos, el concepto de daño moral es relativo y forzosamente impreciso y así lo viene reconociendo numerosas sentencias del Tribunal Supremo, entre otras de 19 de septiembre de 2003, 28 de enero y 16 de junio de 2014, 18 de febrero de 2015, 5, 19 y 28 de octubre y 15 de diciembre de 2016, 30 de marzo de 2017, 21 de noviembre de 2018, 14 de abril y 5 de mayo de 2020). La indemnización de los daños morales, por su propia naturaleza, carece de la posibilidad de una determinación precisa; no puede calcularse sobre la base de criterios predeterminados más o menos cognoscibles, como los que corresponden a los daños materiales, en los que existen una serie de referencias objetivas, como son los gastos de reparación, de reposición, los intereses o el lucro cesante, entre otros. El daño moral, por el contrario, sólo puede ser establecido mediante un juicio global basado, en el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa delictiva, atendiendo especialmente a la naturaleza y gravedad del hecho, atemperando las demandas de los interesados a la realidad socio-económica de cada momento histórico.

Pues bien, tanto la Acusación Pública como la Particular, coinciden en solicitar en concepto de responsabilidad civil por estos hechos a favor de la víctima, la suma de 30.000€, y la sala la estima adecuada a la gravedad de los hechos sufridos por la víctima, que aunque no haya seguido tratamiento psicológico posterior (según refirió en el plenario, ella "se lo ha comido sola"), le ha generado inseguridades por la forma en que se produce, tocando al timbre de su casa, entrando violentamente en ella, atándola las manos..., lo que ha hecho que desconfíe de la gente y se altere al escuchar el timbre, como ella nos ha explicado.

Finalmente, el acusado deberá indemnizar a la víctima por el valor del monedero sustraído, cuyo informe pericial no ha sido impugnado, (f. 123), y que fue tasado en 10€, al desconocerse las concretas monedas existentes en su interior.

Cantidades todas que se incrementaran con el interés legal establecido en el art. 576 de la LEC desde la fecha de la sentencia.

SEXTO. - COSTAS. - Las costas procesales se imponen la responsable criminal de un delito de conformidad con el artículo 123 CP, incluidas las de la acusación particular cuya actuación no ha sido ni superflua, ni inútil ni perturbadora, siendo en ese caso la regla general establecida por la jurisprudencia la inclusión en la condena en costas de las correspondientes al ejercicio de la acusación particular.