Sentencia Penal 73/2023 Audiencia Provincial Penal de Málaga nº 2, Rec. 16/2022 de 14 de marzo del 2023

PRIMERO.-CONSIDERACIONES GENERALES. Sabido es que el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS 251/2004 ).

Procede pues, analizar:

a/ Si existe en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente)

b/ Si dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita)

c/ Si esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso puede considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente); y esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba ha de resolverse conforme al principio "in dubio pro reo" en favor del acusado.

Señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/88 de 7 de julio y ha reiterado en numerosas resoluciones, que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos)".

Por su parte, también el Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente que aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, es necesario depurar con rigor las circunstancias del caso para comprobar si efectivamente concurren los requisitos que se exigen para la viabilidad de la prueba y que son los siguientes: a) ausencia de incredulidad subjetiva; b) verosimilitud del testimonio; c) persistencia en la incriminación y la concurrencia de datos corroboradores ( SSTS 23-3-1999, 2-6-1999, 24-4-2000, 26-6-2000, 15-6-2000 y 6-2- 2001).

SEGUNDO.- VALORACION DE LA PRUEBA. En el presente supuesto no se ha practicado en el plenario una prueba de cargo que enervando la presunción de inocencia del acusado permita con el rigor que requiere un fallo condenatorio entender acreditado que en su actuación concurrieran de los elementos necesarios de los delitos que se les atribuyen.

1. Declaracion del acusado Juan Antonio: manifestó: que había y una pelea en la caseta de la juventud, en la que estába involucrado Argimiro y otro grupo de chicos, vieron salir de la caseta a dos grupos de chicos separados por el personal de seguridad. Argimiro se hallaba exaltado e increpando al otro grupo, su compañero el agente de policía local NUM011 le dijo que se marchara, lo empujó con la defensa para separarlo y abandonara el lugar, hizo caso omiso por lo que uso la defensa reglamentaria para evitar que se reiniciara la reyerta, le dió un primer golpe y un segundo golpe, los dos en la parte baja de las piernas, lo que motivó que Argimiro saliera corriendo, tropezando cayendo al suelo levantándose continuación. Las lesiones en el brazo y en la mano no son consecuencia de los golpes que le propinó, esas lesiones se las causo cuando huia, al tropezar y caer al suelo, a él no le pidieron que llamara ninguna ambulancia.

A preguntas de la acusación particular reiteró que había dos grupos de chicos siendo Argimiro el cabecilla de uno de ellos. Que Argimiro no le acometió ni insulto ni le falto el respeto, que lo único que quería era sobrepasar la línea policial y acceder al otro grupo de chicos, por eso hizo uso de la defensa porque potencialmente era factible que se volviera a reproducir la pelea. No hay protocolo en el ayuntamiento para el uso de la fuerza sino que se siguen los criterios generales de proporcionalidad, que lo único que querían era que se marchara del lugar indicándole verbalmente de forma clara la orden de que abandonara el lugar. Preguntado por qué no consta que Argimiro tuviera hematomas en las piernas, manifestó que lo golpes fueron de baja intensidad, reiterando que las lesiones de Argimiro se las causo cuando huia, al tropezar y caer al suelo. Los hechos ocurrieron sobre las cinco de la madrugada había mucha gente porque el último día de feria. Sobre los daños del móvil manifiestó no saber nada, reitera que lo golpes se los dio en la parte baja de la pierna. A él no le pidieron que llamara ninguna ambulancia. Concluye manifestando que entiende que actúo con proporcionalidad en la en el uso de la defensa.

2. Testigos de descargo. La versión del acusado fue corroborado por una serie de testigos, compañeros de trabajo del acusado, agentes de policía local del localidad de DIRECCION001.

El agente del Policía local con número profesional NUM011, manifestó que su intervención fue en la puerta de la caseta de la juventud le requirieron porque había dos grupos de jóvenes peleándose, un parte de los policías se fueron con un grupo, y él y el acusado se quedaron con el grupo donde estaba de Argimiro que se hallaba exaltado, le dijo que se marchara, le empujó con la defensa, pero hizo caso omiso y su compañero el acusado le propinó dos golpes con la defensa en las piernas.

A preguntas de la acusación particular manifiestó, que no presenciaron lo ocurrido dentro de la caseta había dos grupos de chicos, los hechos ocurrieron sobre las cinco de la madrugada había bastante gente. Insiste en que su compañero lo golpeó cuando intentó sobrepasarlos, tras ello Argimiro salió corriendo huyendo del lugar tropezando y cayendo al suelo levantándose inmediatamente después para seguir corriendo.

El agente de policía local con número profesional NUM012, manifestó que el chico ( Argimiro) quería volver al lugar donde se encontraba el otro grupo de chicos, uno de los policía intentó frenarlo con la defensa y el otro, el acusado lo golpeó dos veces en las pierna momento en que el chico echó a correr.

A pregunta del acusación particular manifiestó que en la puerta de la caseta había dos grupos claramente diferenciados, con el grupo de Argimiro había 4 o 5 chicos y en el otro grupo era de chico latinos y otros policías los estaban identificando. A su criterio la intervención de su compañero el acusado fue proporcional porque el chico no hacía caso a los requerimientos de que se marchara y abandonara el lugar, la intención principal de los policías que estaban en el lugar era separarlos para evitar que se reprodujera la pelea. El el chico por su características físicas podía ser tanto mayor como menor de edad.

Agente de policía local con número profesional NUM013, manifestó que a Argimiro lo sacaron del interior de la caseta los empelados de seguridad, su intervención fue la identificación del otro grupo de chicos contrario al grupo de Argimiro, le dijeron que habían sido agredidos por el grupo de Argimiro. El vio como tras los golpes que su compañero, el acusado propino a Argimiro en las pienras con la defensa, este salió corriendo, tropezando cayendo al suelo, levantándose inmediatamente continuando en la huida, no se cayó por los golpes, posteriormente fue identificado por llamadas de vecino que manifestaban que había un grupo de jóvenes que estaban alterando el orden el paseo marítimo.

Por último contamos con la testifical de Celso vigilante de seguridad de la caseta de la juventud. Manifiesto que había ungrupo de jóvenes que se pelearon, los separaron, no solo se produjo un enfrentamiento verbal sino que también se llegaron a agarrar, los desalojaron de la caseta, cogieron a Argimiro y lo tranquilizaron para que no se peleara, llamaron a la policía que acudió al lugar, vio como un policía empujó a Argimiro para que se fuera, y como este desobedecía negándose a irse a pesar de las indicaciones que le hacía en tal sentido, otro policía le golpeó dos veces en las piernas ante lo cual Argimiro salió corriendo, viendo cómo se caí en la huida, había mucha gente en la feria.

3. Testigos de cargo.

Frente a la declaración del acusado, se erige en primer lugar la declaración del perjudicado Argimiro, que manifiestó en el plenario: que el día 19 sobre las seis horas cuando se encontraba en la caseta de la juventud que hay en la feria de la barriada DIRECCION000 , tuvo un encontronazo con otro joven mayor que él, pero los servicios de seguridad de la caseta los separaron y cada uno se fue por su lado.

Que minutos más tarde se personó en el lugar una patrulla de policía local a la que habían avisado los trabajadores de la caseta, uno de los agentes se acercó y lo invitó marcharse del recinto ferial, a lo que le pregunto si podía avisar a su amiga que se encontraba cerca, pero el policía en vez de responderle opto por comenzar a golpearle de forma indiscriminada con la porra en la cabeza cuerpo, como pudo logró escapar ya que el policía no dejaba de golpearle, cayendo al suelo más adelante pues tenía dificultad para respirar y no era capaz de mantenerse en pie. Fueron sus amigos lo que le auxiliaron y llamaron a su padre, el cual poco después llegó al lugar trasladándolo al hospital, comarcal de HOSPITAL000 de DIRECCION002, donde le diagnosticaron la fractura del dedo anular de la mano derecha y diferentes contusiónes, como consecuencia de estos hechos su teléfono móvil iPhone X Mas resultó con daños. Añade que ningún momento se dirigió de forma agresiva o inadecuada al agente de policía. No es verdad que otro policía le frenara con la porra para que no rebasará la zona de seguridad.

A la acusación particular manifiesta que no hubo ninguna reyerta sino simplemente un encaramiento sin agresión en el interior de la caseta, la seguridad sólo lo cogió a él y a otro chico no había más gente. No es verdad que hubiera dos grupos enfrentados no había mucha gente en la feria a esa hora. No sabe porque le pegó el policía. No es verdad que sólo le golpeara en las piernas sino que le golpeó indiscriminadamente por todo el cuerpo, como consecuencia se cayó, no le auxiliaron y sólo le ayudaron sus amigos. Cuando estaba esperando a su padre para que lo recogiera, la policía lo identificó cree que le dijo verbalmente su número de DNI.

A la defensa del acusado manifiestó, que dos días ante le habia dado un puñetazo a un chico y el día de los hechos en la caseta tuvo un encontronazo con un familiar de ese chico pero sin contacto físico que sólo se trató de una discusión, afirmó que el acusado le golpeo sin motivo, los hechos ocurrieron sobre las 6:00 de la mañana que llamaron a una ambulancia pero que no quiso ir que llamaron a su padre desde el teléfono de un amigo.

En segundo lugar contamos con la testifical de una amiga del perjudicado, Noemi, la cual manifestó que vio a su amigo cuando le echaron de la caseta los de seguridad, que se pelearon sólo dos que no llegaron a las manos. Vio cómo el policía se dirigía hacia Argimiro con la porra le dijo algo, y le pegó con la porra, le dio varios golpes en la pierna, en la barriga, su amigo se tapaba con los brazos para defenderse, que no cayó al suelo sino que se agachó para evitar que le siguiera pegando. No vio ningún otro policía que intentara apartar a Argimiro. Vio como le propinaba golpes indiscriminados, más de dos golpe que hizo fotos. Añade que vio cómo Argimiro tenia varios bultos en la barriga en la pierna.

Por último Alexis, padre de Argimiro, que no presenció los hechos, manifestó que su hijo lo llamó sobre las 6:00 de la mañana con el móvil de otra persona porque el suyo se había roto, que tardó en recogerlo 50 y minutos cree que sobre las 6,20 horas lo llevó al hospital.

4. Prueba Documental.

Partes de urgencias del HOSPITAL000 folio 1 y 118; informe clínico del HOSPITAL000 folio 114 y 115; Informe del cuerpo de policía local del ayuntamiento de DIRECCION001 (Folio 225) acerca de las características de la defensa policial del acusado, en el que hace constar, que es "semirrígida de Elastómero, conforme equipo básico de los funcionarios del cuerpo de la policía Local de Andalucía contenido en el decreto nueve/2003 de 8 de abril de homogeneización de medios técnico de los cuerpo de la policía local boja NUM014 de 28 de abril de 2003".

5. Prueba Pericial.

Informe de sanidad médico forense ( Folio 44), de fecha 14 de febrero de 2020, ratificado por la señora medico forense doña Agueda, en dicho informe se concluye que la lesiones sufridas por Argimiro, consistieron en bursitis Olecraneana codo izquierdo, y fractura no desplazada cabeza cuarto metacarpiano mano derecha, que requirieron una primera asistencia facultativa con tratamiento sintomático(exploración física, exploración radiológica, férula ante braquial derecha con extención cuarto y quinto dedo, férula codo izquierdo y antiinflamatorios) y asistencia especializada(traumatología 28/8/2019 retirándose férula braquial y manteniendo férula ante braquial, y 10/9/2019 con extención codo izquierdo-5ºflexión completa, recomendación del ejercicios de flexoextensión de codo). Que invirtieron en curar 20 día no impeditivos y 23 días impeditivos lo quedando secuelas.

Aclara la Señora Perito médico forense en el plenario, que los partes de urgencias obrante al folio 1 y 118 de las actuaciones son complementarios, en el sentido de que el traumatismo en el codo que consta en el segundo parte( folio 118) es lo mismo que la bursitis que consta en el primer parte( folio1), y las contusiones en la mano derecha y pierna izquierda, que constan en el segundo parte es una mera ampliación y complemento del primero.

Añade además que las contusiones en la pierna izquierda son compatibles con golpes, y se tratarían de meros enrojecimientos, pero las contusiones de la mano derecha son compatibles con la fractura.

TERCERO. Calificación jurídica de los hechos.

Este Tribunal, tras examinar con detalle los referidos resultados probatorios, ya anticipaba que tras la prueba practicada, los hechos por los que viene acusado agente de policía local Juan Antonio( nº profesional NUM007), no son legalmente constitutivos de un delito de lesiones del art.147.1 del CP, según la calificación del M. Fiscal; ni del 148.1 del código penal, ni de un delito leve de daños previsto en el artículo 263 del código penal según relata la Acusación particular en sus escritos de calificación.

En el presente caso en ningún momento ha sido negado por el acusado, que propino varios golpes a Argimiro con la defensa reglamentaria, la cuestión se centra en determinar si la fuerza desplegada fue necesaria, desde la perspectiva que ofrecen los principios de actuación establecidos en el artículo 5 de la Ley Orgánica 2/1986, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, aplicable a la Policía Local, según su Artículo 52, como principios básicos de actuación, si fue congruente y oportuna a las exigencias de mantenimiento del orden público o la seguridad ciudadana, y existió proporcionalidad del medio empleado en relación con la entidad del resultado lesivo ocasionado, o si incurrió el agente en una extralimitación, en el entendido de que la posible existencia de un exceso no es cuestión subjetiva, valorable en función del criterio personal de una parte, sino tema a ponderar con cautela conforme a la normativa específica, pues el susodicho precepto establece que la actuación policial, necesaria y sin demora, se producirá si de ello dependiera el evitar daños graves, inmediatos o irreparables - artículo 5-2 c)-, y el Tribunal Supremo, en trance de aquilatar esta cuestión, en reiterada jurisprudencia, ( sentencias de 17 y 24 de enero de 1994), habla de fuerza o violencia "proporcional a la función a realizar" y de "racionalmente imprescindible", y siempre en atención a la meta u objetivo, proporcionalidad que implica un juicio de ponderación de intereses, y de consecuencias, mientras que la extralimitación existe cuando hay exceso en las funciones o abuso notorio del cometido, situaciones en las que el agente pierde la especial protección que la Ley le dispensa, y la doctrina legal ha ido matizando los supuestos en que tal cosa sucede, p.e. cuando se insulta, se provoca y se dirige en actitud amenazadora contra la persona a quien se intenta imponer el mandato, cuando se emplean coacciones o malos tratos no determinantes de un propio estado de defensa ( SSTS de 13 de noviembre de 1992 y 24 de junio de 1994 ) o se ejerce una represión para la que la autoridad o funcionario de que se trate no tiene atribuciones; cuando el funcionario público verifica una ilícita agresión contra el derecho de los particulares, empleando una fuerza o violencia innecesaria sin excusa legítima que los justifique ( SSTS de 26 de enero de 1996 , 28 de mayo y 5 de noviembre de 1998 ), etc.

Nos encontramos con versiones contradictorias no puede obviarse que, si bien pudiera cuestionarse en este caso la credibilidad de los agentes de Policía que intervinieron en los hechos, también ha de decirse que la testigo Noemi tenían relación directa de amistad con el perjudicado Argimiro, en cuya compañía se hallaba la noche de autos, por lo que la prueba de cargo no resulta tampoco tan contundente. Ademas apreciamos ciertas contradicciones entre la declaración de Argimiro y la testigo Noemi, pues mientras el primero sostuvo que a consecuencia de los golpes que le propino el acusado, cayó al suelo, que tenía dificultad para respirar y no era capaz de mantenerse en pie; la referida testigo sostuvo que no cayó al suelo sino que se agachaba como para protegerse para evitar que le siguiera pegando.

Pero es la prueba documental consistente en parte de asistencia medica de urgencia, e informe pericial medico forense, la que contradicen tanto la versión de Argimiro como el testimonio de la referido testigo Noemi, pues mientras estos sostienen que el agente propinó multiples golpes indiscriminados en cara, y cuerpo a Argimiro , teniendo este que defenderse de los golpes protegiéndose con los brazos, añadiendo la testigo Noemi que su amigo tenia bultos en el abdomen y piernas, de lo que hizo fotos,- que inexplicablemente no se han aportado-, en cambio de la referida prueba documental solo se han acreditado policontusiones, meros enrojecimientos,- como calificó la Sra.medico forense-, en pierna izquierda.

Y respecto del resto de las lesiones de mayor gravedad (bursitis olecranlana codo Izquierdo, fractura no desplazada cabeza 4º metacarpiano mano derecha, no ha resultado probado que puedan ser atribuidas con seguridad a la acción del acusado, pues por su naturaleza y localización pudieran ser compatibles con una caída del perjudicado en la huida tras haber recibir los golpes propinados por el acusado con su defensa reglamentarias, no se ha acreditado, insistimos, la causa real, por lo que no se puede reprochar a la conducta del policía acusado.

En consecuencia, en modo alguno resulta probado que el acusado utilizara su defensa reglamentaria de forma innecesaria, caprichosa y desproporcionada, sino que su actuación dimanó de una actuación policial motivada para mantener el orden público y la seguridad de las personas, tras una reyerta protagonizada por varios jóvenes en el interior de una caseta durante la celebración de la feria; y dada la actitud hostil, mantenida por Argimiro que hacia caso omiso a las ordenes de los agentes para que abandonara el lugar, con potencial peligro de que rebasara la línea policial que le mantenía separado del otro grupo de chicos, existió por tanto la necesidad en abstracto de que dicha actuación policial se llevase a cabo, y además ésta se realizó dentro del marco de proporcionalidad que requería la situación existente (necesidad en concreto). Asimismo, los resultados lesivos leves descritos en el informe de sanidad del IML consistentes en policontusiones en pierna izquierda que pudieran atribuirse a la acción del acusado, que serian constitutivos de un delito leve de lesiones art.147.2 CP, evidencian que el acusado uso la fuerza mínima necesaria, utilizando la defensa reglamentaria, golpeando en las piernas, no se infiere por tanto un exceso en la actuación del agente siendo compatibles dichas lesiones con el relato fáctico realizado por el acusado, y estarían amparadas por la eximente de cumplimiento legítimo de un deber, oficio o cargo, séptima del artículo 20 del Código Penal , en relación con el artículo 5.2. c) de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad , y con los artículos 4.2 y 17.1 de la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo de Protección de la Seguridad Ciudadana .

Estamos por tanto ante un supuesto del art. 20.7 del CP. Procede el dictado de una Sentencia absolutoria.

CUARTO.- Costas. Conforme al art.240 de LECrim.) se declaran las costas de oficio.