Sentencia Penal Audiencia Provincial de Malaga, Sección 3, Rec 1004/2010 de 09 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

SECCION TERCERA

ROLLO NUMERO 1.004 DE 2.010

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NUMERO 45 DE 2.008

JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO CUATRO DE FUENGIROLA

EN NOMBRE DEL REY

SENTENCIA NUMERO 287 DE 2.013

Iltmos. Señores

Presidente:

Don Andrés Rodero González

Magistrados:

Don Francisco Javier García Gutiérrez

Don Luis Miguel Moreno Jiménez

En la ciudad de Málaga, a nueve de mayo de dos mil trece.

Habiendo visto la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, el procedimiento abreviado tramitado con el número 45 de 2.008 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Cuatro de Fuengirola, motivador del rollo número 1.004 de 2.010, sobre delito continuado de estafa, contra Bernabe , nacido el NUM000 de 1.945 en Corcaigh-Cork (Irlanda), hijo de Patrick y Margaret, casado, jubilado, vecino de Mijas (Málaga), domiciliado en CALLE000 número NUM001 - NUM002 , con N.I.E. número NUM003 y s

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción número Cuatro de Fuengirola fue incoado el presente procedimiento abreviado, y formulado que fue escrito de acusación por el Ministerio Fiscal y evacuado el escrito de defensa, se remitieron las actuaciones a éste Tribunal, donde, tras formarse el correspondiente rollo, se resolvió sobre las pruebas propuestas y se señaló día para el comienzo de las sesiones del juicio oral, que tuvo lugar, con asistencia del Ministerio Fiscal, el acusado y el Abogado defensor en fecha 6 de mayo de 2.013.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en las conclusiones definitivas de la acusación, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248-1 , 249 , 250-1-6º-7º, en relación con el artículo 74-1 del Código Penal , reputando autor criminalmente responsable del mismo a Bernabe , y no estimando la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó les fueran impuestas las penas de prisión de seis años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de doce meses, con una cuota diaria de doce euros, así como las costas y la obligación de indemnizar por vía de responsabilidad civil a Pedro Francisco en 51.000 pesetas (306?52 euros), Carmelo en 51.000 pesetas (306?52 euros), Gumersindo en 351 libras, Nicolas en 49.000 pesetas (294?50 euros), Jose Augusto en 45.000 pesetas (270?46 euros), Aurelio en 180 libras, Ezequiel en 72.000 pesetas (432?73 euros) y a Eva María en 49.000 pesetas (294?50 euros), debiendo declararse la responsabilidad civil subsidiaria de Thimeshare Owners Resale Organisation (T.O.R.O.), informando en apoyo de sus pretensiones, que de la prueba practicada obrante en el proceso resultaba suficientemente acreditada la comisión por el referido encartado de la infracción penal de que venía siendo acusado, si bien, con carácter alternativo interesó la consideración de los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252, en relación con el artículo 74, del Código Penal , debiendo imponerse al mencionado Bernabe la pena de prisión de veinticuatro meses e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena.



TERCERO.- El Abogado defensor, en las conclusiones definitivas de su defensa, sin perjuicio de considerar prescrita la infracción penal motivadora del procedimiento, mostró su disconformidad con la calificación de los hechos, penas y responsabilidades civiles interesadas por el Ministerio Fiscal, informando en apoyo de sus pretensiones, que de la prueba practicada obrante en las actuaciones no resultaba suficientemente demostrada la comisión por su patrocinado de los hechos que de contrario se les imputan, estando por lo demás prescrita la infracción penal objeto de acusación.



CUARTO.- Que en la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones establecidas para los de su clase.

HECHOS PROBADOS Probado y así se declara, que en fechas comprendidas entre al menos el 22 de septiembre de 1.998 y el 9 de marzo de 2.000, en la oficina número 1-8 del Edificio Terminal 1, sito en la Avenida Santos Rein de Fuengirola 29640 (Málaga), estaba radicada la actividad de la sociedad no inscrita en el Registro Mercantil, denominada Thimeshare Owners Resale Organisation (T.O.R.O.), lo que así se anunciaba mediante un cartel con el anagrama T.O.R.O., constando además en el portal de acceso al edificio el rótulo D.E.M.I. S.L. (Distribuidores Europeos de Materiales Informáticos S.L.), entidad ésta constituida mediante escritura pública de fecha 6 de marzo de 1.997 y de la que según escritura pública de fecha 10 de junio de 1.999 era administrador único Bernabe , nacido el NUM000 de 1.945 y sin antecedentes penales, quien a su vez era el titular y único autorizado de la cuenta corriente de carácter unipersonal NUM006 (D.C.) NUM004 (Número de cuenta), en la sucursal número 1.292 del Banco de Santander, sita en el Centro Comercial Valdepinos, Urbanización Sitio de Calahonda, Mijas Costa, aperturada en fecha 19 de febrero de 1.997.

Asimismo resulta probado y , en su consecuencia, así se declara , que el mencionado Bernabe , en ejecución de un plan preconcebido para lucrarse mediante la oferta de gestionar la reventa de derechos derivados de multipropiedad de apartamentos y a sabiendas de que no iba a procederse a la venta de los mismos, valiéndose de la apariencia de legalidad que ofrecía la aludida sociedad irregular Thimeshare Owners Resale Organisation (T.O.R.O.), así como de terceras personas que le servían de enlace con clientes potenciales para el fin pretendido, sin que conste que las mismas actuaran en unidad de propósito con el referido Bernabe , contactó con Carmelo , Eva María y Nicolas , fallecido el 22 de diciembre de 2.010, quienes tras serles ofertada la reventa de derechos de la multipropiedad que respectivamente ostentaban, el primero sobre una vivienda sita en DIRECCION000 de Fuengirola, la segunda sobre el apartamento número NUM005 en DIRECCION001 - Corralejo-Fuerteventura, y el tercero en el Complejo DIRECCION000 de Fuengirola, el mencinonado Carmelo , en fecha 22 de septiembre de 1.998, hizo entrega a Thimeshare Owners Resale Organisation (T.O.R.O.), mediante el ingreso en la expresada cuenta corriente NUM006 (D.C.) NUM004 (Número de cuenta), de 51.000 pesetas (306?52 euros), la citada Eva María , en fecha 5 de febrero de 1.999, con cargo a la tarjeta VISA de su hijo Maximo , efectuó igualmente en dicha cuenta corriente el ingreso de 49.000 pesetas (294?50 euros), y el referido Nicolas , en fecha 4 de febrero de 1.999, autorizó el cobro de la cantidad de 49.000 pesetas (294?50 euros), con cargo de la tarjeta de su hija Antonia , que también fue ingresada en la indicada cuenta corriente de carácter unipersonal cuyo titular y único autorizado era Bernabe , sin que los mencionados Carmelo y Eva María , tras los pagos reseñados y pese a los intentos a tal fin por su parte efectuados, hayan podido comunicar nuevamente con la entidad referida a fin de interesarse por la gestión causante del abono, habiendo ocurrido otro tanto con el citado Nicolas , pese al envío de una carta fechada el 7 de abril de 1.999 solicitando la cancelación de la reventa y la devolución del dinero, y sin que por lo demás, el mencionado Bernabe personalmente ni por medio de la sociedad irregular Thimeshare Owners Resale Organisation (T.O.R.O.), por su parte utilizada a los fines señalados, se haya llevado a cabo la reventa motivadora de los pagos efectuados por los citados Carmelo , Eva María y Nicolas , y sin que finalmente conste acreditado que las cantidades de 51.000 pesetas (306?52 euros), 351 libras, 45.000 pesetas (270?46 euros), 72.000 pesetas (432?73 euros) y 180 libras, que respectivamente tienen afirmado Pedro Francisco , Gumersindo , Jose Augusto , Ezequiel y Aurelio abonaron para la reventa de sus respectivos derechos derivados de multipropiedad, lo hayan sido mediante ingreso en la aludida cuenta NUM006 (D.C.) NUM004 (Número de cuenta), de la titularidad de Bernabe , aperturada en fecha 19 de febrero de 1.997, en la sucursal número 1.292 del Banco de Santander, sita en el Centro Comercial Valdepinos, Urbanización Sitio de Calahonda, Mijas Costa.

Fundamentos

PRIMERO.- Que los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248-1 y 249, en relación con el artículo 74, del Código Penal , del que aparece como criminalmente responsable en concepto de autor Bernabe , ya que después de apreciar en conciencia las pruebas obrantes en el procedimiento ( Artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), se estima que ha quedado suficientemente demostrado que el mismo llevó a cabo los hechos relatados en el precedente epígrafe de hechos declarados probados, conclusión esta que en conciencia no cabe estimarla contradicha por sus manifestaciones exculpatorias, ya que se entienden realizadas con la finalidad de llevar confusión y duda a quienes sentenciamos y eludir así las consecuencias que pudieran derivársele de los hechos de autos, habiendo además quedado plenamente desvirtuadas por las restantes pruebas obrantes en el procedimiento.

Así, las pruebas practicadas en las sesiones del acto del juicio celebrada en fecha 6 de mayo de 2.007, arrojaron en síntesis el siguiente resultado : Bernabe declaró: que entre 1997 y 1999 no actuó como administrador único de Thimeshare Owners Resale Organisation (T.O.R.O.) ni de la empresa D.E.M.I S.L. (Distribuidores Europeos de Materiales Informáticos S.L.), desconociendo las mismas. Que entre 1997 y 1998 no contactó con personas que tenían la propiedad de apartamentos en propiedad compartida, ni a cambio de dinero les ofreció la reventa de la propiedad, pues su negocio no tenía que ver con esa actividad, siendo un negocio de golf, no explicándose por qué estas personas le identifican como interviniente en la reventa de su propiedad. Que no procedió a la apertura en el Banco de Santander de la cuenta que se dice en el escrito de acusación, no siendo titular de la misma. Que se trata de un error de identidad, siendo errónea la información de la entidad bancaria sobre la titularidad de la cuenta. Que en su pais llamarse Bernabe es como llamarse Santos en España. Que no podía contestar más de lo dicho, pues desconocía los hechos, habiéndole dado un ataque al corazón cuando le detuvieron. Que no cuando la policía le detuvo le intervino documentación de la cuenta bancaria, no queriendo responder más sobre más sobre, pues le era desconocido, al igual que lo referente al listado de personas que tenían multipropiedad.

Carmelo manifestó: Que tenía una vivienda en Fuengirola en régimen de propiedad compartida, habiéndole ofrecido la posibilidad de revender la propiedad, habiéndose puesto en contacto con el declarante la señora Patricia , que se identificó a través de una empresa llamada Joba Investment S.L., habiendo entregado 51.000 pesetas mediante una tarjeta de crédito, mediante una transferencia bancaria a una cuenta del Banco de Santander sita en Valdepinos-Urbanización Calipso Calahonda, número de cuenta NUM004 , código bancario NUM006 , de Bernabe , no habiendo tenido mas contacto con la persona que contactó con el declarante, aunque en diciembre de 1998 y en abril de 1999 envió cartas solicitando información, no habiendo localizado la policía la dirección de la oficina. Que finalmente no se realizó la venta a terceras personas de la propiedad del declarante, no habiéndole devuelto el dinero. Que hace aproximadamente un año que fue preguntado en Moers sobre este asunto, por lo que debe constar en el expediente.

Eva María declaró: Que tenía una vivienda en régimen de multipropiedad compartida en Lanzarote, habiéndole ofrecido la venta de dicha multipropiedad, habiéndole llamado un tal Bernabe , no recordando el nombre de la empresa en Fuengirola, consistiendo la oferta en que tenían que abonarle 49.000 pesetas (294?50 euros), que ingresaron en el Banco de Santander de Mijas a nombre de Bernabe , siendo su hijo quien hizo todas las gestiones, aunque fue la declarante quien puso la denuncia. Que en una ocasión acudieron a la oficina para enterarse de lo ocurrido, habiendo vuelto en otra ocasión, pero la oficina ya estaba cerrada. Que la tarjeta con la que efectuó el pago era de su hijo Maximo , que fue quién hizo las negociaciones. Que su hijo no hablaba inglés.

El Funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional número NUM007 manifestó: Que fue el responsable de la investigación. Que se ratificaba en el atestado policial. Que efectuó el estudio de la documentación bancaria en base a la documentación facilitada por el banco.

El funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional número NUM008 declaró: Que intervino como secretario en el atestado policial, ratificándose en el mismo. Que desconocía el motivo de que la documentación con que trabajaron no fueran documentos originales, trabajando normalmente con originales.

Comparando el resultado de dichas pruebas con el que respecto de ellas consta documentado en la causa durante la fase de instrucción del procedimiento, resulta : Bernabe , vino en síntesis a reiterarse en la afirmación de su inocencia respecto de los hechos de que venía siendo acusado, por su parte ya efectuada con ocasión de su declaración judicial de fecha 8 de mayo de 2.000 ( folio 317 ).

Carmelo , vino a ratificarse en síntesis en su en su comparecencia judicial realizada a la presencia judicial en el Juzgado de Primera Instancia de Moers-Alemania en fecha 5 de septiembre de 2.003 ( folios 826, 827 y 828 ) .

Eva María , vino en síntesis a reiterarse en sus comparecencias policial y judicial de fechas 24 de septiembre de 1.999 y 19 de febrero de 2.003 ( folios 589, 590y 675 ).

Los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con carnets profesionaless número NUM007 y NUM008 , vinieron a ratificarse en síntesis en sus respectivas intervenciones resultantes de la documentación policial obrante en el procedimiento.

Como ya consta dicho en el precedente párrafo primero del presente fundamento de derecho primero, éste Tribunal , tras apreciar en conciencia y con arreglo a las reglas de la lógica y la experiencia las pruebas aludidas, en relación con las restantes pruebas documentadas en el procedimiento, ha llegado a la plena convicción moral de que Bernabe , en ejecución de un plan preconcebido para lucrarse ilícitamente a costa ajena, mediante la oferta de gestionar la reventa de derechos derivados de multipropiedad de apartamentos y a sabiendas de que no iba a procederse a la venta de los mismos, valiéndose de la apariencia de legalidad que ofrecía la sociedad no inscrita en el registro mercantil Thimeshare Owners Resale Organisation (T.O.R.O.), así como de terceras personas que le servían de enlace con clientes potenciales para el fin pretendido, sin que conste que las mismas actuaran en unidad de propósito con el referido Bernabe , contactó con Carmelo , Eva María y Nicolas , fallecido el 22 de diciembre de 2.010, quienes tras serles ofertada la reventa de derechos de la multipropiedad que respectivamente ostentaban, a su vez respectivamente hicieron entrega a Thimeshare Owners Resale Organisation (T.O.R.O.) de 51.000 pesetas (306?52 euros), 49.000 pesetas (294?50 euros) y 49.000 pesetas (294?50 euros), y ello mediante el ingreso de las cantidades aludidas en la cuenta corriente NUM006 (D.C.) NUM004 (Número de cuenta), cuenta ésta de de carácter unipersonal cuyo titular y único autorizado era el citado Bernabe , sin que los mencionados pagadores, tras la entrega de las sumas de dinero reseñadas y pese a los intentos a tal fin por su parte efectuados, hayan podido contactar con el citado Bernabe , quien ni personalmente ni por medio de la sociedad irregular Thimeshare Owners Resale Organisation (T.O.R.O.), por su parte utilizada a los fines señalados, se haya llevado a cabo la reventa motivadora de los pagos efectuados por los citados Carmelo , Eva María y Nicolas .

Una vez sentadas las anteriores conclusiones, deben abordarse ahora las siguientes cinco cuestiones, a su vez determinantes de las correlativas siguientes cinco conclusiones : 1) La primera cuestión es la atinente a la procedencia de considerar como delito continuado de estafa los hechos declarados probados, en los que la cantidad abonada por cada perjudicado mencionado no excede el límite de cuatrocientos euros señalado en el artículo 249 del Código Penal .

La jurisprudencia y el propio Código Penal, permiten la construcción del delito continuado, sobre la base de la concurrencia de los requisitos siguientes: a) Un sólo sujeto activo de todas las acciones.

b) Un dolo unitario o designio único derivado de un plan preconcebido.

c) Homogeneidad en la lesión del bien jurídico protegido.

d) Semejanza del precepto penal violado.

e) Conexión espacio-temporal.

Desde incluso con carácter previo a la vigencia del Código Penal contenido en la Ley Orgánica 10/1.995, de 23 de noviembre, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en múltiples sentencias de las que cabe destacar de las de 15 de abril y 18 de junio de 1.992 , al interpretar el artículo 69 bis Código Penal previo al ahora vigente, similar al actual artículo 74, entendió que en los delitos continuados contra el patrimonio habría de tenerse en cuenta el total de lo sustraído a efectos de la aplicación de la pena, lo mismo cuando se trate de diversas faltas que tengan este carácter de continuidad, aunque en estos casos con la consecuencia de transformar las faltas en delito, debiendo en todo caso tal aplicación estar condicionada a la concurrencia de los requisitos del delito continuado, es decir, que las diversas acciones se lleven a cabo en ejecución de un plan preconcebido y que ese plan o aprovechamiento de las diversas ocasiones que pueden presentarse al sujeto activo de la acción tenga como principal finalidad el enriquecimiento indiscriminado y total con lo ilícitamente adquirido.

En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo 1640/98, de 23 de diciembre , en relación con el caso de dos faltas de estafa, afirmó que la continuidad delictiva por delito de estafa se ha creado aplicando el apartado 2 del artículo 74 del Código Penal , en el que dispone que si se tratare de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. La conversión de esas dos faltas de estafa en un delito continuado de estafa al superar las 50.000 pesetas el perjuicio total causado, se produce -dice la sentencia- aplicando el apartado 2 del artículo 74 del Código Penal , lo cual es acorde con la doctrina del Tribunal Supremo que, en un Pleno para la unificación en la aplicación del Derecho celebrado el 27 de marzo de 1.988, tomó el acuerdo de que 'en los casos de hurtos varios la calificación como delito o falta debe hacerse por el total sustraído si previamente a esa valoración económica se ha apreciado continuidad en las acciones sucesivas realizadas, por la concurrencia de los requisitos del artículo 74 del Código Penal , los cuales, perjudicando al reo, deberán interpretarse restrictivamente'.

Lo anterior ha sido sucesivamente reiterado por la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo una vez vigente el Código Penal contenido en la Ley Orgánica 10/1.995, de 23 de noviembre, entre otras las sentencias 226/2.007, de 16 de marzo , y 232/2.012, de 5 de marzo , por lo que recogiendo el delito continuado el mayor contenido del injusto derivado de la constatación de una comisión sucesiva y reiterada de unas conductas agresivas a un mismo bien jurídico, bajo un dolo único y aprovechamiento de idénticas circunstancias, cabe concluir que en el concreto caso de delitos continuados contra el patrimonio, la naturaleza de las conductas, plurales pero unificadas, posibilita que el resultado producido sea valorado en su conjunto, y así considerar delito lo que eran resultados típicos de falta.

2) Una vez motivada la consideración de los hechos enjuiciados como delito continuado de estafa, la segunda cuestión es la relativa a la conclusión a que ha llegado este Tribunal, de un lado, a tener por probada la autoría por parte de Bernabe de un delito continuado de estafa en lo que atañe a Carmelo , Eva María y Nicolas , y de otro, a la falta de demostración inequívoca de la comisión por el antes citado de un delito continuado de estafa en lo que afecta a Pedro Francisco , Gumersindo , Jose Augusto , Ezequiel y Aurelio .

Al respecto, debe señalarse que la negación de la autoría de los hechos tenidos por probados por parte de Bernabe , en el sentido de que nada tenía que ver con la cuenta corriente NUM006 (D.C.) NUM004 (Número de cuenta) ni con asuntos relacionados con derechos de multipropiedad, la misma ha quedado plenamente contradicha no solamente por el hecho de que con ocasión de su detención en fecha 15 de marzo de 2.000 le fue intervenido un talonario de dicha cuenta y un listado de ochenta folios conteniendo nombres y números de teléfonos de propietarios de multipropiedades en España y Portugal ( folios 195 y 196 y 221 a 301 ), sino además por la realidad de la documentación obrante en el procedimiento, sin que del hecho de que la investigación policial haya utilizado documentación bancaria fotocopiada en orden al esclarecimiento de los hechos investigados, deba hacer decaer dicha conclusión, no solamente basada en la información policial en cuestión documentada en el procedimiento, sino además en las certeras e insistentes manifestaciones y documentación aportada por Carmelo ( folios 19, 20, 21, 22, 23, 24 826, 827 y 828 ) y Eva María ( folios 589 a 595 y folio 675 ), quienes además fueron oídos en el acto del juicio a través de videoconferencia, sin que las manifestaciones del primero de ellos deban ser privadas de trascendencia probatoria por el hecho de que su imagen por causa de deficiencias técnicas apareciera privada de movilidad, pues la audiencia y la traducción de sus manifestaciones fueron perfectamente oídas por el Tribunal y partes presentes en dicho acto, así como enr las certeras e insistentes manifestaciones de Nicolas ( folios 409 a 422 y 451 ), quien, dado su fallecimiento en 22 de diciembre de 2.010, no pudo ser oído en la sesión del acto del juicio, lo que no debe ser óbice a la conclusión aludida, toda vez que el abono de la cantidad por su parte reclamada en la cuenta corriente de carácter unipersonal del encartado consta plenamente documentada durante la fase de instrucción del proceso, no constando acreditados hechos reveladores de que los tres antes citados con sus manifestaciones hayan perseguido finalidad distinta a la de relatar lo realmente ocurrido, o lo que es lo mismo, no constan demostrados hechos indicadores de que en las mismas hayan faltado a la verdad para perjudicar los derechos e intereses de Bernabe , quien con sus manifestaciones exculpatorias no ha logrado suscitar en quienes sentenciamos duda bastante para eludir las responsabilidades que pudieren derivársele de los hechos tenidos por probados, habiendo por lo demás sido bastante el engaño empleado por el mencionado encartado para motivarles a efectuar los pagos por su parte realizados en la creencia de la apariencia de legalidad de la actuación llevada a cabo a través de la entidad Thimeshare Owners Resale Organisation (T.O.R.O.), respecto de la que no constaba dato alguno bastante para hacerles suponer su posible carácter irregular y encubridor de una actuación orientada a defraudarles, concretamente para encubrir el ilícito propósito de lucro a su costa del expresado Bernabe , beneficiario real de la defraudación producida en su condición de receptor único de los pagos efectuados en la cuenta corriente de carácter unipersonal NUM006 (D.C.) NUM004 (Número de cuenta), cuyo titular y único autorizado era el encausado citado, a cuya actuación y reiterando lo ya dicho, resulta plenamente justificada a efectos de calificación jurídica la continuidad delictiva prevenida en el artículo 74 del Código Penal , toda vez que los distintos hechos constitutivos de infracciones penales susceptibles de ser tipificadas como estafa, fueron llevados a cabo en ejecución de un plan preconcebido y guiado de un dolo único tendente a la finalidad de lucrarse a costa de los distintos afectados por los mismos, mediante el empleo en todos ellos del engaño bastante anteriormente aludido, que les motivó a realizar los actos de disposición referidos, en perjuicio propio Carmelo , y en perjuicio ajeno, Eva María y Nicolas , concretamente de sus hijos Maximo y Antonia , y sin que finalmente y como ya consta dicho al final del segundo párrafo del precedente epígrafe de hechos declarados probados, éste Tribunal haya podido llegar a igual conclusión en lo que atañe a las cantidades de 51.000 pesetas (306?52 euros), 351 libras, 45.000 pesetas (270?46 euros), 72.000 pesetas (432?73 euros) y 180 libras, que respectivamente tienen afirmado Pedro Francisco , Gumersindo , Jose Augusto , Ezequiel y Aurelio abonaron para la reventa de sus respectivos derechos derivados de multipropiedad, toda vez que aparte de no haber sido oídos los mismos a la presencia judicial, ni en la fase de instrucción ni en la sesión del acto del juicio, a cuyo audiencia renunciaron las partes, no constando por lo demás la acreditación inequívoca del fallecimiento de Aurelio , referido por la Policía del Condado de Dorset (Inglaterra) en el oficio de fecha 22 de febrero de 2.012, de la documentación obrante en el procedimiento ( folios 6, 7, 172, 173, 325 a 337, 343, 344, 345, 351, 352, 785 y 786) no consta el ingreso de las cantidades referidas en la aludida cuenta NUM006 .) NUM004 (Número de cuenta), de la titularidad de Bernabe , aperturada en fecha 19 de febrero de 1.997 en la sucursal número 1.292 del Banco de Santander, sita en el Centro Comercial Valdepinos, Urbanización Sitio de Calahonda, Mijas Costa, de ahí que quienes ahora sentenciamos hayamos llegado a la conclusión de la falta de prueba bastante para sustentar una condena del encartado por dichos hechos relativos a los mencionados Pedro Francisco , Gumersindo , Jose Augusto , Ezequiel y Aurelio , lo que a la postre no viene a ser otra cosa que la necesaria derivación del principio in dubio pro reo interpretado a la luz del derecho fundamental a la presunción de inocencia, lo que no tiene sólo un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve el mandato de no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, ya que, aunque el Tribunal no tiene obligación de dudar ni de compartir las dudas que abriguen las partes, sí la tiene, en cambio, de no declarar probado un hecho del que dependa un juicio de culpabilidad si no ha superado las dudas que inicialmente tuviese sobre él, siendo de este modo como el principio in dubio pro reo revela su íntima conexión con el derecho a la presunción de inocencia, pues en virtud de este derecho, nadie puede ser condenado por un hecho del que quien juzga no esté cierto, es decir, convencido de su certeza.

3) La tercera cuestión es la relativa a la aplicación a los hechos enjuiciados del supuesto prevenido en el número 6 del artículo 250-1 del Código Penal vigente al tiempo de los hechos de autos interesado por el Ministerio Fiscal.

Con carácter previo a la cuantificación efectuada en el número 5 del artículo 250-1 del Código Penal , según texto ahora vigente, en orden a la valoración jurídica de la posible aplicación del número 6 del artículo 250-1 del referido Código Penal vigente al tiempo de los hechos de autos, la jurisprudencia había venido estableciendo con carácter orientativo unas cifras delimitadoras de la especial gravedad de la defraudación, acomodadas a las fluctuaciones del poder adquisitivo de la moneda, habiendo establecido desde la reunión plenaria de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 26 de abril de 1.991, como referencia para la determinación de la cantidad reputada como de especial gravedad, la cifra de treinta y seis mil (36.000) euros, no siendo en estos casos preciso atender a la situación económica de la víctima tras el delito.

En el supuesto que nos ocupa, en el concreto caso de Bernabe la cuantía total de las tres defraudaciones reseñadas en el precedente epígrafe de hechos probados no ascendió a un importe total superior a la cuantía aludida, lo que objetivamente determina la inaplicación del expresado tipo agravado recogido en el mencionado número 6 del artículo 250-1 del Código Penal vigente al tiempo de los hechos de autos.

4) La cuarta cuestión es la atinente a la a la aplicación a los hechos enjuiciados del supuesto prevenido en el número 7 del artículo 250-1 del Código Penal vigente al tiempo de los hechos de autos interesado por el Ministerio Fiscal.

No obstante haberse valido Bernabe para la ejecución de su plan preconcebido para lucrarse mediante la oferta de gestionar la reventa de derechos derivados de multipropiedad de apartamentos y a sabiendas de que no iba a procederse a la venta de los mismos, de la apariencia de legalidad que ofrecía la sociedad irregular Thimeshare Owners Resale Organisation (T.O.R.O.), así como de terceras personas que le servían de enlace con clientes potenciales para el fin pretendido, no consta que el mismo hiciera alarde a los destinatarios de las ofertas de reventa, en concreto a Carmelo , Eva María y Nicolas , de su credibilidad empresarial o profesional, sin que tampoco conste mantuviera relaciones personales con los mismos.

Es por ello que en el supuesto que nos ocupa, en el concreto caso de Bernabe , no procede por cuanto consta dicho la aplicación del expresado tipo agravado recogido en el mencionado número 7 del artículo 250-1 del Código Penal vigente al tiempo de los hechos de autos.

5) La quinta y última cuestión es la relativa a la prescripción del delito continuado de estafa que nos ocupa, referida por la defensa de Bernabe .

No obstante la duración en el tiempo del procedimiento, lo cierto es que no consta la paralización de las actuaciones a que alude el artículo 132 del Código Penal , durante el período de tiempo señalado en el artículo 131-1 del mismo texto legal para las infracciones penales como la que ahora se enjuicia, de ahí que no resulte de aplicación a los hechos enjuiciados la causa de extinción de responsabilidad criminal establecida en el apartado 6º del artículo 130-1 del citado Código Penal , equivalente el apartado reseñado el 5º del mismo artículo 130-1 según texto vigente al tiempo de los hechos de autos.

Es por todo cuanto antecede y concluyendo , que no habiéndose llevado al ánimo de quienes decidimos la posible duda en sentido contrario al antes expresado, que hubiese podido beneficiar al mencionado Bernabe de la presunción de inocencia del artículo 24-2 de la Constitución , al mismo, en Justicia y Derecho, debe hacérsele destinatario de la condena que se argumentará en el siguiente fundamento de derecho tercero y se determinará definitivamente en el fallo de la sentencia que ahora se dicta, y ello por haberse aportado prueba bastante para demostrar en su plenitud la efectiva autoría por su parte de un delito continuado de estafa de los artículos 248-1 y 249, en relación con el artículo 74 Código Penal .



SEGUNDO .- En cuanto a la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal por dilaciones indebidas del procedimiento referida por la defensa de Bernabe , debe señalarse que la cuestión estriba de un lado en la determinación de la posibilidad de acogimiento cómo circunstancia de atenuación de la responsabilidad criminal de la circunstancia aludida, y de otro en determinar el alcance de muy cualificada o no que debe darse a la referida circunstancia de modificación de la responsabilidad criminal.

En cuanto a la primera cuestión referida, nada impide, por favorecer al reo, la estimación de la circunstancia expresada, con la consiguiente incidencia en la concreción de la extensión de la pena a imponer al encartado, máxime en un supuesto como el examinado en que a la vista de la documentación puesta a disposición del Tribunal, en Justicia y Derecho resulta de procedente estimación la concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal consistente en dilación o duración extraordinaria de la tramitación del procedimiento, toda vez que no obstante la realidad de las dificultades derivadas de la necesidad de practicar diligencias por medio de comisiones rogatorias, tanto en la fase de instrucción como para posibilitar la celebración del acto del juicio, dichas dificultades determinantes de dilaciones extraordinarias de la causa iniciada en el año 1.999 y enjuiciada el 6 de mayo de 2.013, causadas por la falta de eficacia operativa de los medios legales y materiales empleados a tales fines, no deben pesar sobre el encausado, quien únicamente motivó la dilación de la tramitación durante aproximadamente un año, derivada del tratamiento oncológico hospitalario referido en el escrito presentado en el Juzgado Decano de Fuengirola en fecha 7 de abril de 2.009 ( folio 931 ) y de la falta de cumplimentación por su representación procesal de lo dispuesto en proveído de fecha 14 de abril de 2.009 ( folio 932 ), notificado el 5 de mayo de 2.009 ( folio 934 ), pues aún en el supuesto de que la extraordinaria duración de la dilación en la tramitación de la causa, pudiera por los motivos aludidos minorar la trascendencia del calificativo de indebida, nada impide su posible estimación por vía de la analogía prevenida en el número 7 del artículo 21-1 del vigente Código Penal , equivalente al número 6 del mismo artículo 21-1 según texto vigente al tiempo de los hechos de autos.

En cuanto a la segunda cuestión reseñada, relativa al alcance de la reducción de la penalidad en sede jurisdiccional, compensatoria mediante la minoración de la pena de la vulneración del derecho del encausado referido a un proceso sin dilaciones indebidas prevenido en el artículo 24-2 de la Constitución , cabe señalar que el dato objetivo de la dilación en el tiempo de la tramitación del procedimiento aludida en el párrafo que antecede, debe ser puesto en relación con el criterio interpretativo del Tribunal de Derechos Humanos en torno al artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable, debiendo tenerse en cuenta la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los autos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles, debiendo desde esta perspectiva y habida cuenta los medios disponibles en el Juzgado instructor y en esta Audiencia Provincial, en relación ello con el número de procedimientos sujetos a su conocimiento, señalarse que la aludida calificación de extraordinaria de la dilación en el tiempo de la instrucción y enjuiciamiento de los hechos motivadores del procedimiento, merece su estimación por la vía de la analogía aludida como circunstancia de atenuación de la responsabilidad criminal, que en conciencia y habida cuenta la duración de dicha dilación, en relación esto con el hecho de la incoación del procedimiento en 1.999 y la celebración del acto del juciio el 6 de mayo de 2.013, debe ser conceptuada como muy cualificada.



TERCERO.- Teniendo en cuenta las circunstancias personales del mencionado Bernabe , en relación esto con la circunstancia de atenuación de la responsabilidad criminal aludida, conceptuada como muy cualificada, y atendiendo a la gravedad de los hechos, en relación con el perjuicio total causado, así como con la dinámica comisiva de los mismos relatada en el precedente epígrafe de hechos declarados probados, quienes ahora resolvemos consideramos a tenor de lo prevenido en la regla 2ª del artículo 66-1 del vigente Código Penal, equivalente a la regla 2ª del artículo 66 según texto vigente al tiempo de los hechos de autos, la procedencia de rebajar en un grado la pena privativa de libertad establecida en el artículo 249 del Código Penal, y a tenor de la regla 2ª del artículo 70-1 de dicho cuerpo legal determinarla en la extensión de cuatro meses de prisión.



CUARTO.- Que los criminalmente responsables de todo delito o falta, lo son asimismo de las costas procesales a tenor del artículo 123 Código Penal , en relación con los artículos 239 y 240-2 párrafo primero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,

QUINTO.- Que los criminalmente responsables de todo delito o falta también lo son civilmente para indemnizar los perjuicios que con ellos causen, a tenor de lo señalado en el artículo 116 del Código Penal , debiendo en su consecuencia, en el concreto supuesto examinado comprenderse tanto el acto de disposición realizado en perjuicio propio por Carmelo , como los actos de disposición realizados en perjuicio ajeno por Eva María y Nicolas , concretamente en perjuicio de sus hijos Maximo y Antonia , si bien, en cuanto a la solicitud del Ministerio Fiscal de declaración de responsabilidad civil por vía subsidiaria respecto de la sociedad no inscrita en el Registro Mercantil, denominada Thimeshare Owners Resale Organisation (T.O.R.O.), utilizada por Bernabe para dar apariencia de legalidad a su plan preconcebido para lucrarse a costa ajena mediante la oferta de gestionar la reventa de derechos derivados de multipropiedad de apartamentos y a sabiendas de que no iba a procederse a la venta de los mismos, no procede la declaración de dicha responsabilidad civil por vía subsidiaria, y ello no solo por el hecho de que la representación procesal y defensa del acusado lo han sido en exclusiva respecto del mismo, sino además porque los ingresos de las cantidades defraudadas lo fueron en la cuenta corriente NUM006 (D.C.) NUM004 (Número de cuenta), de la titularidad de Bernabe , aperturada con carácter unipersonal en fecha 19 de febrero de 1.997, en la sucursal número 1.292 del Banco de Santander, sita en el Centro Comercial Valdepinos, Urbanización Sitio de Calahonda, Mijas Costa, siendo en suma el mencionado Bernabe , dada la condición de irregular de dicha sociedad y por ser el único receptor del dinero derivado de su ilegal proceder, quien en todo caso debe quedar vinculado personal e ilimitadamente por cuantas operaciones pudieren haberse efectuado por cuenta de dicha sociedad y no al contrario.

VISTOS los preceptos legales citados y demás normas de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Bernabe , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa de los artículos 248-1 y 249, en relación con el artículo 74, del Código Penal , habiendo concurrido por vía de analogía la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal del número 7 (indebida por extraordinaria dilación en el tiempo de la tramitación del procedimiento) del artículo 21-1 del vigente Código Penal , equivalente al número 6 del mismo artículo 21-1 según texto vigente al tiempo de los hechos de autos, a la pena de prisión de cuatro meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo ( Artículo 56 del Código Penal ) durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas que pudieran haberse causado en el procedimiento y a indemnizar por vía de responsabilidad civil a Carmelo en 51.000 pesetas (306?52 euros), a Maximo , bien directamente o por medio de su madre Eva María , en 49.000 pesetas (294?50 euros), y a Antonia , hija y heredera de Nicolas , fallecido el 22 de diciembre de 2.010, en 49.000 pesetas (294?50 euros), cantidades todas ellas a las que será de aplicación lo dispuesto en el artículo 576-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , quedando reservadas a Pedro Francisco , Gumersindo , Jose Augusto , Ezequiel y Aurelio , las acciones civiles de que se crean asistidos con motivo del respectivo abono para la reventa de sus respectivos derechos derivados de multipropiedad, de las cantidades de 51.000 pesetas (306?52 euros), 351 libras, 45.000 pesetas (270?46 euros), 72.000 pesetas (432?73 euros) y 180 libras, y ello sin perjuicio de las acciones penales por su parte actuadas con motivo de sus denuncias, y debiendo finalmente resolverse en ejecución de sentencia sobre el definitivo destino de los efectos intervenidos al mencionado Bernabe al tiempo de su detención en fecha 15 de marzo de 2.000, a excepción del vehículo de motor matrícula KU-....-KF , cuya devolución ya consta acordada en proveído de fecha 16 de mayo de 2.000 ( folios 195, 196, 309, 311, 315 vuelto y 321 ).

La presente resolución es susceptible de recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación de la sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.