Sentencia Penal Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 930/2019 de 30 de Octubre de 2019

Encabezamiento

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ROSALIA DE CASTRO NÚM. 5
Teléfono: 986.80.51.19
Equipo/usuario: JE
Modelo: 213100
N.I.G.: 36039 41 2 2017 0001672
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000930 /2019-L
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Carlos Francisco
Procurador/a: D/Dª VERONICA SOUTO PEREIRA
Abogado/a: D/Dª MARIA BELEN GOMEZ CHANTADA
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
DÑA. ROSA DEL CARMEN COLLAZO LUGO
Magistrados/as
DÑA. ROSARIO CIMADEVILA CEA
D.
JUAN
JOSÉ
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En PONTEVEDRA, a treinta de octubre de dos mil diecinueve.
VISTO, por esta Sección 002 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de
apelación interpuesto por la Procuradora VERONICA SOUTO PEREIRA, en representación de Carlos Francisco
, contra la Sentencia dictada en el procedimiento PA : 0000155 /2018 del JDO. DE LO PENAL nº: 002;
habiendo sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente, como apelado MINISTERIO FISCAL, en la
representación que le es propia, actuando como Ponente la Magistrada Ilma. Sra. ROSARIO CIMADEVILA CEA.
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TRASHORRAS
GARCÍA

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha doce de febrero de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que condeno a Carlos Francisco , como autor dun delito de estafa dos artigos 248 e 249, parágrafo primeiro, do Código penal, coas seguintes penas: 1. Prisión de 12 meses e accesoria de inhabilitación especial para o exercicio do dereito de sufraxio pasivo polo mesmo tempo.

Amais, condeno a Carlos Francisco a que indemnice a Baltasar coa suma de 3400 euros mais o xuro legal'.

Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada: ' Primeiro. Nos días anteriores ao 21 de maio de 2017, Baltasar viu na páxina web Wallapop unha oferta dun motor para un vehículo BMW e, tras contactar co ofertante, Carlos Francisco , maior de idade, fixaron un prezo de 3400 euros.

O día 19 de maio de 2017, Baltasar realizou unha transferencia de 3000 euros á conta designada por Carlos Francisco ; e pagou outros 400 euros o día 21 de maio de 2017.

Segundo. A pesar de recibir estes cartos, Carlos Francisco , que desde un principio tiña o propósito de lucrarse ilicitamente, non fixo entrega do referido motor xa que nunca tivo intención de facelo'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.



TERCERO.- Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron se señaló día para deliberación.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN Y DAN POR REPRODUCIDOS LOS DE LA SENTENCIA APELADA

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal del acusado Carlos Francisco recurre la sentencia de fecha 12/02/2019 del juzgado de lo penal número 2 de los de Pontevedra en la que es condenado como autor de un delito de estafa a la pena y responsabilidad civil que en la misma se establecen.

Alega como primer motivo de impugnación, la nulidad de actuaciones por infracción de normas o garantías procesales susceptibles de causar indefensión, en concreto del artículo 786.1 LECR en relación con el art. 24 CE.

Alega la parte que cuando el juzgador decidió la celebración del juicio en ausencia del acusado, no efectuó la ponderación de que existían elementos suficientes, distintos de la declaración de aquél, para juzgarle en ausencia. Significa que la declaración del acusado fue la única prueba propuesta en su defensa y la celebración del juicio se tradujo en que no fue practicada una prueba esencial, debidamente propuesta y admitida, sin atender a sus circunstancias personales porque reside y trabaja habitualmente en Inglaterra. En base a ello concluye que se han vulnerado los derechos fundamentales de defensa y a un proceso con todas las garantías que justificaría la nulidad de actuaciones.

Como recoge reiterada jurisprudencia constitucional, por todas, la STC 77/2014, de 22 de mayoJurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 22-05-2014 ( STC 77/2014) ' el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE Legislación citadaCE art. 24.1 ) exige la presencia del acusado en el juicio oral por la relevancia de las consecuencias que pueden derivarse del procedimiento penal y la circunstancia de que el juicio oral es el momento decisivo en el que con publicidad y plena contradicción se hace efectivo el derecho de defensa debatiendo acerca de la fundamentación de las pretensiones de condena y la fuerza de convicción de las pruebas aportadas por la acusación y la defensa para desvirtuar la presunción de inocencia; (ii) en aquellos supuestos en que esté legalmente establecido, la posibilidad de celebrar un juicio oral en ausencia del acusado queda condicionada, entre otros aspectos, a que se haya garantizado suficientemente su presencia, dándole la oportunidad de comparecer mediante una citación que produzca un conocimiento efectivo y, por tanto, verificando que la ausencia es el resultado de una decisión voluntaria'.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos establece que la presencia del acusado es un derecho básico de éste, pero que no se infringe el art. 6 del Convenio Europeo de Derechos HumanosLegislación citadaCEDH art. 6 cuando el acusado, debidamente emplazado, decida libremente renunciar a su presencia en el juicio ( STEDH caso Pelladoah c. Países Bajos, de 22 de septiembre de 1994 , § 40; y en el mismo sentido, SSTEDH caso Poitrimol c. Francia, de 23 de noviembre de 1993, § 35 ; caso Lala c. Países Bajos, de 22 de septiembre de 1994, § 33 ; caso Van Geyseghem c. Bélgica, de 21 de enero de 1999, § 34)' y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea , en relación con los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso equitativo y a la defensa (arts. 47 y 48.2 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE), sostiene que el derecho del acusado a comparecer en el juicio constituye un elemento esencial del derecho a un proceso equitativo, pero aquel derecho no es absoluto ( Sentencia de 6 de septiembre de 2012, Trade Agency, C-619/10 , Rec. p. I-0000, apartados 52 y 55), el acusado puede renunciar a ese derecho por su libre voluntad, expresa o tácitamente, siempre que la renuncia conste de forma inequívoca, se acompañe de garantías mínimas correspondientes a su gravedad y no se oponga a ningún interés público relevante ( STJUE de 26 de febrero de 2013, asunto Melloni )'.

De acuerdo con la doctrina del TEDH y del TJUE, el Tribunal Constitucional en Sentencia del Pleno del 26/2014, de 13 de febrero de 2014 (Recurso de amparo 6922-2008) modificó su tradicional doctrina establecida desde la STC 91/2000, para declarar, que no vulnera el contenido absoluto del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) la imposición de una condena sin la comparecencia del acusado y sin la posibilidad ulterior de subsanar su falta de presencia en el proceso penal seguido, cuando la falta de comparecencia en el acto del juicio conste que ha sido decidida de forma voluntaria e inequívoca por un acusado debidamente emplazado y éste ha sido efectivamente defendido por Letrado designado.

La Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo de 9/03/2016 por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, establece en su art. 8 lo siguiente: ' 1. Los Estados miembros garantizarán que los sospechosos y acusados tengan derecho a estar presentes en el juicio. 2. Los Estados miembros pueden disponer que, aun en ausencia del sospechoso o acusado, pueda celebrarse un juicio que pueda dar lugar a una resolución de condena o absolución del sospechoso o acusado, siempre que: a) el sospechoso o acusado haya sido oportunamente informado del juicio y de las consecuencias de la incomparecencia, o b) el sospechoso o acusado, tras haber sido informado del juicio, esté formalmente defendido por un letrado designado bien por el sospechoso o acusado o bien por el Estado.

3. Cualquier resolución adoptada de conformidad con el apartado 2 podrá ejecutarse contra el sospechoso o acusado en cuestión.

4. Si los Estados miembros establecen la posibilidad de celebrar juicio en ausencia del sospechoso o acusado, pero no es posible cumplir las condiciones establecidas en el apartado 2 del presente artículo, porque el sospechoso o acusado no ha podido ser localizado pese a haberse invertido en ello esfuerzos razonables, los Estados miembros podrán prever que, no obstante, se pueda adoptar y ejecutar una resolución. En tal caso, los Estados miembros garantizarán que, cuando los sospechosos o acusados sean informados de la resolución, en particular cuando se les detenga, se les informe además de la posibilidad de impugnarla y del derecho a un nuevo juicio o a interponer otro tipo de recurso con arreglo al artículo 9'.

Finalmente, la STS núm. 514/2006Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 05-05-2006 ( rec.

579/2005) de 5 de mayo señala que la necesidad de la presencia del acusado viene establecida en la LECRIM, concretamente en el artículo 786 Legislación citadaLECRIM art. 786 respecto del procedimiento abreviado, de forma correlativa a los artículos 688, 746 y concordantes, en relación al procedimiento ordinario y que 'las excepciones a esta previsión, que como tales han de ser tratadas con carácter restrictivo y con mayor razón en atención al rango fundamental de los derechos a los que afectan, se basan en la exigencia de varios requisitos, que parten del carácter voluntario de la ausencia, al exigir que sea injustificada, de manera que el origen de la falta de ejercicio de los derechos afectados se sitúe en una decisión libre de su titular o, al menos, imputable a una negligencia inexcusable del mismo, lo cual se completa naturalmente con la necesidad de que haya mediado una citación personal, debidamente acreditada, sustituible en el marco de este procedimiento abreviado por la citación en la persona o en el domicilio al que se refieren el artículo 775 ya citado, previsión esta última que no deja de plantear algunos problemas relacionados especialmente con la posibilidad efectiva de conocimiento por parte del acusado en la fecha del señalamiento que, en su caso, podrían ser considerados en el marco del llamado recurso de anulación previsto en el artículo 793, pero que no necesitan ser examinados en este momento'.

Como es sabido en el ordenamiento español está prevista la posibilidad de celebrar el juicio en ausencia del acusado dentro del marco del procedimiento abreviado, - art. 786.1 párrafo 2 de la LECRIM- y concurriendo una serie de requisitos.

Tales requisitos son: que la pena solicitada no exceda de dos años de privación de libertad; el acusado haya sido citado personalmente, o en el domicilio o persona que se indican en el artículo 775 LECRIMLegislación citadaLECRIM art. 775, es decir que se haya producido un acto de comunicación dirigido al acusado y que le transmita la noticia de la celebración del juicio en un día y hora determinados; la ausencia del acusado sea injustificada y voluntaria; que medie solicitud del Ministerio Fiscal o de las otras acusaciones para que se continúe con la celebración del juicio; que sea oída la defensa sobre las razones de la incomparecencia y sobre las consecuencias que la celebración en ausencia pueden producir en la posición del acusado; un pronunciamiento del Juez o Tribunal sobre la existencia de elementos suficientes para el enjuiciamiento sin la presencia del acusado.

Consideramos, en atención a la doctrina expuesta, que en el presente caso se han cumplido los requisitos antes señalados, para la celebración del juicio en ausencia del acusado.

La pena solicitada en el escrito de acusación fue de doce meses de prisión; el acusado ha sido citado personalmente al acto del juicio oral (f. 102) en la localidad de su residencia que es la localidad de Porriño y nada indica que resida en Inglaterra; no efectuó alegación en ningún momento acerca de su dificultad o imposibilidad para asistir a dicho acto, tampoco ahora con la presentación del recurso expone causa o justificación alguna de su inasistencia, por lo cual se concluye que su ausencia fue injustificada y voluntaria; el Ministerio Fiscal solicitó la celebración del juicio en ausencia; la defensa se opuso pero no dijo nada acerca de las razones de la incomparecencia, ni sobre las consecuencias que la celebración en ausencia podían producir en la posición del acusado, limitándose a alegar que la consideraba prueba 'esencial', sin mayores precisiones.

Con todo ello el juzgador decidió la celebración del juicio en ausencia y aunque no hubiera manifestado expresamente que existían elementos suficientes para ello, es claro que así lo estimó, sin necesidad de mayores argumentos ante la parquedad alegatoria de la defensa en el trámite de su oposición. En consecuencia el motivo debe ser rechazado.

Como segundo motivo de impugnación se alega la infracción del principio constitucional de presunción de inocencia ( art. 24.2 CE).

Bajo esta alegación dice que la prueba practicada en juicio resulta insuficiente a los efectos de considerar probada la existencia de engaño y, menos aún, de un engaño antecedente o concurrente, una intención defraudadora.

En cuanto a la primera de las infracciones denunciadas, el contenido del principio de presunción de inocencia como regla de juicio supone, conforme a reiterada doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, por todas Sentencia TC 163/2004 de 4 Oct. 2004, rec. 1470/2002 ' el derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida. Por tanto " sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el íter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado ( STC 189/1998 de 28 de setiembre (LA LEY JURIS 9333/1998) FJ 2 y citándola, entre otras muchas, SSTC 120/1999 de 28 de junio (LA LEY JURIS 10495/1999) FJ2; 249/2000 de 30 de octubre (LA LEY JURIS 11792/2000) FJ3; 155/2002 de 28 de junio...'].

El Tribunal Supremo, profundizando en su doctrina sobre la garantía de la presunción de inocencia, nos dice en la SSTS 14/2008 del 3 de enero que: [' Esa garantía exige: '...a) que concurra una mínima actividad probatoria, de manera que se constate la condena se base en pruebas de cargo, suficientes y decisivas; b) que su desarrollo, obtención y práctica, se efectúe con las garantías necesarias, y que sea practicada normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles; c) que, por lo que se refiere al objeto de la prueba así aportada, se abarque todos los elementos esenciales del tipo delictivo, tanto los objetivos como los subjetivos; d) que de la misma puedan desprenderse de forma razonable los hechos y la participación en ellos del acusado y e) que idoneidad incriminatoria de la prueba asumida debe ser no sólo apreciada por el Juez, sino también plasmada en la Sentencia, de forma que la carencia o insuficiencia de motivación en cuanto a la valoración de la prueba y la fijación de los hechos probados entrañará la lesión de aquel derecho. ( STS 15 de octubre de 2007 ) (..) Así pues en la casación, amparada en la invocación de esa garantía, lo que ha de constatarse es: a) las condiciones en que se ha obtenido el convencimiento que condujo a la condena y b) la inexistencia de alternativas, a la hipótesis que justificó la condena, susceptibles de ser calificadas como razonables.

Por razón de a) deberá examinarse si la aportación de los elementos de la discusión sobre la aceptabilidad de la imputación se efectúa desde el respeto al método legalmente impuesto, de suerte que los medios de prueba sean considerados válidos y el debate se someta a las condiciones de contradicción y publicidad.

Por razón de b) deberá examinarse si, prescindiendo del grado de seguridad que el Juez tenga sobre el acierto de su convicción, ese método ha llevado a una certeza objetiva sobre la hipótesis de la acusación. No porque se demuestre una verdad indiscutible de las afirmaciones que funda la imputación. Sino porque, desde la coherencia lógica, se justifique esa conclusión partiendo de proposiciones tenidas indiscutidamente por correctas.

Lo que no ocurrirá si la sentencia condenatoria -única respecto de la cual adquiere sentido discutir la garantía de presunción de inocencia- parte del vacío probatorio, o ausencia de medios de prueba, que aporten proposiciones de contenido incriminador y sean válidamente obtenidas y producidas en el debate oral y público.

Pero, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestran ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables.

Bastará, eso sí, que tal justificación no se consiga, o, lo que es lo mismo, que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena. Sin necesidad, para la consiguiente absolución, de que, más allá, se justifique la falsedad de la imputación. Ni siquiera la mayor probabilidad de esa falsedad.'] Aplicando esa doctrina al caso aquí enjuiciado, no podemos apreciar una quiebra de la presunción de inocencia, pues existió prueba válida practicada en el acto del juicio oral bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción y dicha prueba es de contenido incriminatorio, como se exterioriza en la sentencia de instancia.

Sus alegaciones deben residenciarse en el motivo de apelación, que también invoca, del supuesto error de hecho en la valoración de las pruebas.

Dentro de la denuncia de la existencia de error de hecho en la valoración de las pruebas, comenzaremos por su objección de que no puede aseverarse la efectiva intervención del acusado en las conversaciones realizadas telemáticamente (f. 8 a 10) por no constar el número de teléfono desde el que se operó, ni su titularidad.

La alegación no puede ser acogida. Tales conversaciones unidas a la causa desde el primer momento nunca antes fueron impugnadas ni negadas, más aún, fueron expresamente admitidas desde el momento en que la propia defensa del acusado en su escrito de conclusiones provisionales propuso como prueba documental los documentos obrantes a los folios 9 a 19, ambos inclusive que las contienen. Por lo que no cabe ahora una impugnación infundada y genérica que además de ir contra su propia conducta procesal y línea de defensa, atacaría el derecho de contradecir y utilizar los medios de prueba pertinentes al respecto, por parte de la acusación.

Lo mismo cabe decir de la impugnación, también genérica y extemporánea, que efectúa ahora de la documental obrante al f. 38 correspondiente a la cuenta bancaria a donde el comprador hizo la transferencia del precio, la cual está a nombre de una mujer como titular y el acusado dispone de firma reconocida en ella. La recurrente nunca negó y en realidad tampoco lo hace ahora, el haber recibido de la parte denunciante el precio estipulado por el motor, de manera que cuales fueran los movimientos posteriores en la cuenta, o el destino de las cantidades ingresadas por el comprador, resulta irrelevante.

En cuanto al documento (folio 42) referido a un supuesto contrato de compraventa de un motor, nada acredita porque se trata de una simple fotocopia y porque no puede extraerse de su contenido nada más que lo que en el mismo se recoge.

En cuanto a la testifical de la parte denunciante, alega la recurrente que si el motor no se entregó fue porque finalmente el denunciante no lo quiso. Atendidas las conversaciones transcritas, llegó un momento, transcurridos ya casi dos meses desde el pago del precio, que el comprador le dice al acusado que ya no le interesa el motor, pero lo hace después de haberle requerido en reiteradas ocasiones su entrega y manifestarle su urgencia en recibirlo. Tal y como se recoge en la sentencia de instancia, las respuestas del acusado a sus requerimientos sobre la fecha de entrega eran indeterminadas, imprecisas, para nosotros también claramente evasivas e indicativas de que le estaba 'dando largas' de algo que no se pensaba cumplir, tal como se expone en la sentencia de instancia. Y esto se corrobora con los actos posteriores, pues nunca el motor llegó efectivamente a su destinatario, cuando ya estaba abonado y ello aunque éste hubiera manifestado su voluntad de rescindir el trato y reclamara la devolución del precio pagado, el cual tampoco le fue devuelto.

En definitiva, no se acredita error alguno en la valoración de los hechos que efectúa el juzgador de instancia.

Finalmente se alega falta de motivación de la pena impuesta de doce meses de prisión, porque supera la pena mínima, aunque el acusado carecía de antecedentes penales por ilícito de la misma naturaleza y el denunciante habría tenido participación en la frustración de la perfección del contrato.

El juzgador argumenta la imposición de la pena de doce meses de prisión en la cuantía de lo defraudado que supera con creces los 400 euros. Como anteriormente expusimos, no cabe acoger que la parte denunciante tuviera intervención alguna en la frustración de un contrato que resulta inexistente por causa ilícita. La pena impuesta se encuentra comprendida en la mitad inferior del arco punitivo y dentro de éste en su tramo mínimo.

Tal individualización no infringe las reglas penológicas contenidas en el art. 66 CP y tampoco el principio de proporcionalidad, atendidas las circunstancias del caso y del autor que si bien carece de antecedentes por esta tipología delictiva, sí posee varias condenas por delitos contra la propiedad.



SEGUNDO.- Por todo ello el recurso debe ser desestimado, sin efectuar pronunciamiento en costas de la apelación.

En atención a lo expuesto:

Fallo

FALLAMOS que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Carlos Francisco , contra Sentencia dictada con fecha doce de febrero de dos mil diecinueve en el Procedimiento PA: 0000155 /2018 del JDO. DE LO PENAL nº: 002 de la referencia, y en consecuencia debemos confirmar en su integridad la resolución recurrida, sin efectuar pronunciamiento alguno sobre las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 856 de la L.E. Criminal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.