Sentencia Penal 173/2023 Audiencia Provincial Penal de Tarragona nº 4, Rec. 501/2022 de 17 de mayo del 2023

PRIMERO.- El recurso interpuesto frente a la sentencia que condena a

Alonso como autor de un delito de acoso del artículo 172 ter 1. 1º y 2º, y 2, del Código Penal, tiene por objeto cuestionar la valoración de la prueba realizada por el Juez de instancia, que al parecer del recurrente ha sido errónea, siendo que, según alega, el resultado de la misma, la cual procede a valorar de forma radicalmente diferente al Juzgador, debería conducir precisamente a un pronunciamiento de signo contrario al de la sentencia recurrida, interesando por tanto la estimación de su recurso y su absolución en esta alzada.

Además, y concretamente en relación con el delito de acoso, alega orfandad probatoria en relación con uno de sus elementos típicos, cual es el de la alteración grave en el desarrollo de la vida cotidiana de la Sra. Fátima.

Frente a ello se alzan tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular, por entender que la prueba ha sido correctamente valorada y suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia.

SEGUNDO.- Comenzando con el motivo alegado en relación con el delito de acoso, indicar que el Código Penal vigente a fecha de los hechos objeto de acusación y el Código Penal actual, son idénticos en la redacción del apartado 1 del artículo 172, salvo en lo que tiene que ver con la nota de la gravedad en el desarrollo de la vida cotidiana, que se exigía en el Código que regía a fecha de los hechos, debiendo entenderse que resultaría más beneficiosa la aplicación de aquel Código Penal desde el momento en que requería un plus en la alteración, la cual habría de ser grave para que la conducta fuera típica, mientras que en

la actualidad se prescinde de la nota de la gravedad, bastando con que quede acreditada la alteración de la cotidianeidad.

Ahora bien, sea como fuere, lo cierto es que en el caso que nos ocupa ni de una cosa ni de otra ha quedado constancia en términos normativos, que es la perspectiva desde la que debemos analizar la realización del tipo penal que nos ocupa, pues ni del pasaje fáctico de la sentencia, ni de su fundamentación jurídica, obtenemos información que permita conocer, si desde la ruptura de la pareja, las conductas del acusado llegaron a alterar, insistimos, en términos normativos, el desarrollo de la vida cotidiana de la denunciante.

El Juez de instancia declara probado que denunciante y denunciado comenzaron su relación en 2014 y que duró dos años, así como que a finales de julio -se desconoce de qué año, pues no lo menciona- después de una anterior ruptura, volvieron a contactar y mantuvieron encuentros de forma ocasional. También, que a finales de agosto -sigue sin decir de qué año- la denunciante manifestó su voluntad de no continuar con la relación. A partir de ahí describe varios episodios aislados que vendrían a concentrarse, uno, en febrero de 2018, conforme al cual el acusado intentó abrir la puerta del conductor del coche de la Sra. Fátima, en cuyo interior se encontraba ésta con el cierre de la puerta accionado, para posteriormente cesar el acusado en su acometimiento y abandonar el lugar, al ver que ella solicitaba ayuda por teléfono.

No se describe entre la ruptura definitiva (recordemos, en agosto no se

sabe de qué año) y esta conducta de 2018, ninguna otra que suponga reiteración o precedente de lo que se denomina en la sentencia como acometimiento al describir el intento de apertura de la puerta del coche de la denunciante cuando ésta se dirigía hacia su trabajo y fue vista por el acusado, sin detalle alguno sobre las circunstancias de producción de este hecho, que tal como aparece descrito no contiene conducta acosadora alguna, pues no se aporta relato fáctico ninguno que permita conocer, a título de ejemplo, y sobre todo porque hasta esta conducta nada consta en el relato de Hechos Probados que permita intuirlo, por qué la Sra. Fátima tenía accionado el cierre de la puerta, o qué era, en su caso, lo que le causaba temor para verse en la tesitura de pedir ayuda por teléfono. Y desde luego, la descripción de este episodio no permite conocer estos relevantes componentes, ni aisladamente, ni en relación con el que le sigue, como vamos a ver.

En efecto, el párrafo que sigue se ubica temporalmente en mayo de 2018, por tanto tres meses después del episodio anterior sin nada que se conozca en ese intervalo, y se concentra en que el acusado se dirigió a la denunciante cuando ésta se encontraba descansando en la parte exterior de su lugar de trabajo, en un recinto vallado, y le dijo que la iba a esperar a la salida de su horario laboral, viéndose obligada la denunciante a pedir ayuda de sus compañeros dado su estado anímico y su ataque de ansiedad. Nuevamente desconocemos en absoluto las circunstancias de producción de este hecho, dónde se ubicaba el lugar de trabajo, por qué esa acción -decirle que la iba a esperar a la salida del trabajo-, desnuda de cualquier otra información, le hace pedir ayuda y le provoca un estado de ansiedad.

En definitiva, no se informa en el relato de Hechos Probados de que después de la ruptura denunciante y denunciado tuvieran mala relación, o que este último mantuviera una conducta reiterada de actos acosadores que ayude a representarse que las acciones de intentar abrir la puerta del coche o decirle en su trabajo que la esperaría cuando saliera, pudieran suponer un ataque al bien jurídico protegido por el tipo penal que nos ocupa, pues tal como están descritas sin nada que coadyuve a vislumbrar ese ataque, se presentan inocuas normativamente hablando.

En cuanto a la siguiente conducta, que se ubica temporalmente en junio de 2018 y que pudiera en su caso formar parte del complejo, del todo que pudiera comportar el delito de acoso, independientemente de que pueda ser castigada además, y conforme al tenor del artículo 172 ter 3, como delito independiente de maltrato -lo que analizaremos más adelante-, tampoco permite advertir los perfiles del delito de acoso, pues aparece aislada, como las otras dos, de cualquier elemento que identifique insistencia y reiteración en conductas acosivas, y desde luego, alteración, y mucho menos grave, de la cotidianeidad en la vida de la Sra. Fátima.

Así las cosas, el Juez ha otorgado plena fiabilidad a la declaración testifical de la Sra. Fátima, que entiende reforzada por las pruebas de cargo practicadas, pero respecto de tales pruebas, no podemos interpretar que hayan servido al Juzgador para tener plenamente acreditado que las conductas realizadas por la ex pareja de la Sra. Fátima son constitutivas de un delito de acoso, cuyo tipo penal se

abstiene de analizar en la sentencia, pues no consta en la misma apartado alguno sobre el juicio normativo de las conductas que se declaran probadas.

Por tanto, no solo es que no se justifique la acreditación y la concurrencia del elemento típico que se concentraría en la alteración grave en el desarrollo de la vida de la Sra. Fátima, sino que tampoco lo hace con respecto a ninguno de los restantes elementos configuradores; sin perjuicio de que los cuatro primeros párrafos del relato fáctico de la sentencia, tal como aparece construido el mismo, contienen información y conductas que no revelan trascendencia penal, como decimos, ni aisladamente ni en conjunto. Insistimos, el primero describe el comienzo y duración de la relación; el segundo, la ruptura definitiva; y en cuanto al tercero y el cuarto (intentar abrir la puerta del coche y decirle que la esperaría a la salida del trabajo -febrero y mayo de 2018-) por mucho que describan la reacción que provocaron en la Sra. Fátima, ninguna conducta típica, como hemos advertido con anterioridad, permiten identificar.

En consecuencia, desconocemos por qué el Juez considera colmadas las exigencias del tipo de acoso, sin perjuicio de que la Sala tampoco las puede identificar atendido lo razonado hasta el momento, porque no encontramos acreditación de la necesaria insistencia, reiteración y alteración del normal desarrollo de la vida de la denunciante; en suma, acreditación de que las conductas se integran en un plan sistemático y reiterado del sujeto activo.

Cabe recordar que la incorporación del delito de stalking en nuestro ordenamiento penal vino de la mano de la reforma de la L.O 1/2015, de 30 de marzo, ubicándose dentro de los delitos contra la libertad. Las razones de esta incorporación cabe buscarlas tanto en los déficits de tipificación de los tradicionales delitos contra las personas para hacer frente a este fenómeno, como en las experiencias reguladoras en Derecho Comparado, así como, finalmente, en el surgimiento de obligaciones de incriminación procedentes de instancias internacionales, en concreto, contenidas en el artículo 34 del Convenio de Europa para prevenir y combatir la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, hecho en Estambul.

Pues bien, aunque es cierto que en relación a los medios o modalidades comisivas, la descripción dada a la norma por el legislador es bastante concreta, ello no obstante el mandato de determinación (sobre todo en un tipo penal de resultado como es el delito de acoso) no resulta del todo cumplido con la descripción normativa que se contiene en el artículo 172 ter, al requerir que la conducta lesiva contra la libertad de obrar de la víctima, no sólo se realice de forma insistente y reiterada, sino que altere el desarrollo de la vida cotidiana del sujeto pasivo, lo que en el caso que nos ocupa, a fecha de los hechos tenía que suponer una alteración grave conforme al tenor del precepto que regía entonces, sin que en el Código vigente se requiera esa nota de gravedad, bastando con la alteración, sea o no grave -pero en todo caso alteración, y en todo caso probada-.

En este sentido, puesto que de lo que se trata es de incriminar un

patrón de comportamiento compuesto por conductas que, consideradas de manera singular, pueden no tener un efecto coartador de la libertad de obrar pero que, observadas en su conjunto sí deben tenerlo, quizá hubiera resultado útil, a efectos de hacer al resultado del delito expresivo del real desvalor de resultado inherente al mismo, que éste requiriese que las distintas conductas descritas en el tipo causaran directamente una limitación trascendente de alguno de los aspectos integrantes de la libertad de obrar del sujeto pasivo, ya sea su capacidad de decidir, ya su capacidad de actuar conforme a lo previamente decidido.

Es de desear que en el futuro próximo el legislador contemple la conveniencia de modificar la redacción del elemento de resultado (la alteración), contribuyendo a su mejor determinación. Hasta entonces, los operadores jurídicos tenemos que jugar con las cartas que nos han sido dadas, las cuales, insistimos, en el caso del delito objeto de análisis, no se caracterizan por su necesaria precisión, pero teniendo clara (en el caso particular de los jueces y tribunales encargados de enjuiciar) la necesidad de realizar interpretaciones restrictivas que eviten los excesos punitivos.

Al margen de lo anterior, y aun cuando pueda parecer una obviedad, la Sala considera necesario recordar que en nuestro modelo acusatorio penal, corresponde a las acusaciones la carga de probar los hechos sobre los que se apoyen sus pretensiones acusatorias. Descendiendo del plano más general al particular, en el caso del delito de acoso que era objeto de acusación, correspondía a las acusaciones, tanto pública como

particular, la carga de probar la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos descritos en el repetido artículo 172 ter. De todos, incluido por tanto el tan ya mencionado elemento de resultado, pese a los inconvenientes apuntados en relación a su redacción sintáctica y semántica.

En este sentido, hemos observado con ocasión de otros recursos en relación con el delito de acoso, que las acusaciones vienen haciendo hincapié y volcando sus esfuerzos probatorios en acreditar la realidad de las conductas acosadoras (así como que éstas se integran en un plan sistemático y reiterado del sujeto activo -aunque en el caso concreto que nos ocupa ni siquiera esto ha quedado probado, o al menos no lo recoge la sentencia-), pero en cambio no inciden lo necesario en acreditar y trasladar al juzgador la proyección concreta que las conductas de contenido acosador han producido en el devenir cotidiano del sujeto pasivo.

Aspectos tan importantes como sobre, a título de ejemplo, cómo era su vida antes de verse sometido a la acción del acosador, o qué aspectos concretos de su esfera personal se han visto afectados, o si se ha visto en la necesidad de recibir asistencia psicológica, o si ha tenido que cambiar sus hábitos de vida, entre otros tantos. Sin estos ítems, resulta harto difícil poder calibrar si se ha producido alteración grave de las condiciones vitales y el desarrollo de la actividad cotidiana del sujeto pasivo, tal como como exige el tipo penal. Debemos insistir en la necesidad de que, caso por caso, situacionalmente, se examinen y valoren las concretas condiciones personales de la presunta víctima (no

toda persona reacciona igual ante unos mismos estímulos traumáticos, ni dispone de los mismos resortes para afrontarlos) y los concretos costes emocionales, personales y sociales que la conducta acosadora le ha irrogado.

Con estos mimbres, creemos que no se han colmado las exigencias del tipo. El artículo 172 ter no configura un derecho a no ser molestado, un derecho a apartar a los demás de nuestra vida, equiparable al derecho a excluir la invasión en la intimidad domiciliaria o de las comunicaciones, eliminando cualquier contacto no consentido, sino que, considerado como un delito contra la libertad (y también desde su consideración como atentado contra la integridad moral) su aplicación debe orbitar sobre la fijación restrictiva del significado de alteración de la vida cotidiana, exigiendo la producción causal de una perturbación del orden de la vida diaria, evaluable objetivamente, de acuerdo con un parámetro general de la víctima, que para evitar excesos punitivos, debe complementarse, como en toda figura típica penal, con la exigencia de un mínimo contenido lesivo para el bien jurídico protegido.

Con arreglo a estas premisas, consideramos que el sustento de la decisión condenatoria que adopta el Juez de instancia, huérfana de toda identificación sobre la alteración de las condiciones de vida de la denunciante, y sobre cualquier otro elemento configurador del tipo, se ha basado en un relato fáctico, consentido por las acusaciones, que no encuentra encaje en el delito de acoso en los términos requeridos por el mismo.

Consecuentemente con ello procede, con estimación del motivo, revocar la condena por el delito de acoso y absolver del mismo al acusado aquí recurrente.

TERCERO.- En cuanto al delito de maltrato, el motivo sobre el error en la valoración de la prueba no puede prosperar. La decisión del Juez de instancia se basa en una valoración razonable de los medios probatorios que, en relación con el acontecimiento de los hechos, la realidad y mecánica del episodio de maltrato, así como la culpabilidad del recurrente, le sirven para fundar su pronunciamiento de condena.

Como punto de partida, indicar que el testimonio de la víctima ha resultado coincidente en los distintos momentos procesales, tanto en sede policial, como en Instrucción, como en el juicio oral, tal como hemos tenido ocasión de constatar, no apreciando contradicciones significativas -y tampoco no significativas- en su relato. No existe ninguna desviación sustancial en lo manifestado en esos distintos momentos que pueda afectar al relato nuclear. Por otro lado, el relato de la Sra. Fátima se aviene, casa, con el resto de la prueba practicada.

De tales pruebas el Juez de instancia considera acreditado que denunciante y denunciado coincidieron en un local de ocio de Salou y que él se aproximó a ella, la asió por los hombros, la empujó y le gritó, sin llegar a causarle lesiones, siendo expulsado el denunciado del establecimiento por el personal de seguridad.

Las pruebas que, en relación con el acontecimiento de los hechos objeto

de condena por el delito de maltrato, han servido al Juez para fundar el pronunciamiento cuya revisión se pretende en esta alzada, han venido constituidas por las declaraciones de la denunciante y del propio denunciado, que aun negando la agresión, se reconoce en el lugar de los hechos y la existencia de un altercado, si bien ofreciendo una versión exculpante que apoya quien fuera su pareja, la Sra. Alonso.

Sin embargo, concurre corroboración periférica de la declaración de la víctima por la testifical de la Sra. Sabina que estaba presente en el local de ocio y proporcionó detalle sobre los hechos avalando la versión incriminatoria; y también por la pericial del Equipo Técnico, que por la información aportada contribuye a alcanzar el convencimiento de que tal episodio, en los términos mantenidos por la denunciante, se revela como una experiencia realmente vivida. Todo ello acompañado del relato persistente desde el principio y de que no se aprecia la concurrencia de móvil espurio que la llevara a deponer en el sentido que lo hizo.

Todo ello ha permitido al juzgador otorgar credibilidad a la Sra. Fátima, en la medida en que, tal como hemos tenido oportunidad de constatar tras el análisis de las actuaciones, se presenta fiable, en el sentido de que viene a cohonestar con el resultado del total elenco probatorio.

Importante resulta destacar que la atribución de valor probatorio reconstructivo a la información testifical, no debe venir determinada sólo por lo creíble que resulte el testigo, sino por lo fiable que se presente la información que suministra.

Resulta mucho más consecuente con las exigencias cognitivo-materiales derivadas del principio de presunción de inocencia, poner el acento en la fiabilidad de la información transmitida, que en la credibilidad del testigo, como juicio de valor personal (vid. STC 75/13, de 8 de Abril).

No podemos olvidar que la fiabilidad, como elemento para otorgar valor reconstructivo a la información suministrada por un testigo, se alimenta en gran medida del grado de compatibilidad de dicha información con el resultado que arroja el resto de las pruebas que integran el elenco del juicio.

Ciertamente, la credibilidad personal del testigo no puede entenderse como un elemento ajeno a la valoración de la información suministrada, pero no es menos cierto que no la agota.

En el caso, como decimos, la versión de la denunciante, encaja, cohonesta, con el total resultado probatorio, que conduce de forma unívoca, ponderando el alcance de la prueba de cargo en relación con la de descargo, a la convicción de que la denunciante fue víctima del acto maltratador de manos de su ex pareja, sin que la referida prueba de descargo, constituida por la testifical de la Sra. Alonso, pareja entonces del acusado, y del Sr. Ildefonso, Jefe de Seguridad del establecimiento de ocio, cuyo testimonio, si bien explicativo de que él no tuvo conocimiento de que el acusado fuera expulsado del local por el personal de seguridad no aportó ningún elemento que desmintiera el relato de la víctima, se sobrepongan a la contundencia de los restantes medios probatorios.

Entendemos en definitiva que la prueba no ha sido valorada de forma arbitraria o irracional y que consecuentemente con lo razonado procede, con declaración de oficio de las costas de esta alzada, confirmar el pronunciamiento condenatorio en relación con el delito de maltrato.

CUARTO.- Procede declarar de oficio las costas de esta alzada.