Sentencia Penal Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 20/2018 de 07 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Rollo Núm. ..................20/2018.-

Juzg. Instruc. Núm. 3 de Toledo.-

P. Abreviado Núm. .......42/2011.-

SEN TENCIA NÚM. 18

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

EMILIO BUCETA MILLER

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a siete de octubre de dos mil diecinueve.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SEN TENCIA

Vista en juicio oral y público la causa que, con el número 42 de 2011, tramitó el Juzgado de Instrucción Núm. 3 de Toledo, por estafa -apropiación indebida,figurando como parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como Acusación Particular Jose Pedro, Violeta, Sergio, Carlos Manuel (heredero de Carlos Daniel), representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. Tardío Sánchez y defendidos por el Letrado Sr. Alberti Fernández; contra Juan Carlos, con DNI. núm. NUM000, hijo de Juan Antonio y de Alejandra, de estado civil ignorado, nacido en Puebla Montalbán, el NUM001 de 1.969, con domicilio en DIRECCION000 Nº NUM002 local, Toledo, de ignoradas instrucción y conducta, y sin antecedentes penales; y en libertad provisional por esta causa, de la que no ha estado privado, salvo ulterior com­ probación; representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Rodríguez Martínez y defendido por el Letrado Sr: Pérez Vives; y contra Lucas, con D.N.I. núm. NUM003, hijo de Luis y de Socorro, de estado civil ignorado, nacido en Madrid, el NUM004 de 1.960, con domicilio en PLAZA000 Nº NUM005, NUM006, Móstoles, de ignoradas instrucción y conducta y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia; y en libertad provisional por esta causa, de la que no ha estado privado, salvo ulterior comprobación; representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Vaquero Delgado y defendido por el Letrado Sr. Palmerín Amicis; y contra Plácido, con D.N.I. núm. NUM007, hijo de Raúl y María Purificación, de estado civil ignorado, nacido en Madrid el NUM008 de 1965, con domicilio en C/ DIRECCION001 NUM009, Getafe, de ignoradas instrucción y conducta, y sin antecedentes penales; y en libertad provisional por esta causa, de la que no ha estado privado, salvo ulterior comprobación; representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Cabanas Basarán y defendido por la Letrada Sra. Melero López.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. URBANO SUAREZ SANCHEZ, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones elevadas a definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida -en su modalidad de distracción dineraria que se recogía en el artículo 252 del C.P., en su redacción vigente en la fecha de los hechos y que en la actualidad, tras la reforma operada en virtud de L.O. 1/2015, de 1 de marzo, se incluye en el artículo 253 del mentado cuerpo legal- en relación el artículo 250.1.6ª (revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación y a la entidad del perjuicio) y el artículo 74.2, ambos del Código Penal, de conformidad con la redacción anterior a la entrada en vigor de la L.O. 5/2010, de 23 de diciembre, estimando criminalmente responsable en concepto de autor al referido acusado Lucas conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando le fuera impuesta la pena de ocho años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doce meses con una cuota diaria de quince euros, así como la responsabilidad personal subsidiaria que previene el artículo 53 del C. P. en caso de impago, abono de costas procesales y, que en orden a la responsabilidad civil, indemnizará a cada una de las personas relacionadas en la conclusión primera del presente escrito con los que Juan Carlos formalizó los mentados acuerdos de intermediación en las cantidades entregadas por cada uno de ellos que el acusado tomó para sí, con excepción de las personas de Juan Miguel, Carlos Daniel, Gregoria e Arcadio, respecto de los cuales y comoquiera que a día de hoy han fallecido, la indemnización por importe de 11.000, 48.000, 3.000 y 18.000 euros, respectivamente, deberá abonarla el acusado a quienes acrediten ser los legítimos herederos de cada una de las mentadas personas; a tales cuantías les será de aplicación lo dispuesto en el artículo 576.1 de la L.E.C; con abono del tiempo de prisión sufrido en la causa.-

SEGUNDO:Por su parte, la acusación particular en la representación de Jose Pedro, Violeta, Sergio, Carlos Manuel (heredero de Carlos Daniel), calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de estafa cualificada, previsto y penado en el art. 250.6º del Código Penal en relación con el artículo 248 del mismo texto; para el caso de que no se estime la concurrencia de engaño precedente en la acción de los acusados, los hechos habrán de calificarse de apropiación indebida penada en el artículo 252 del Código Penal en relación con el artículo 250.6º del mismo texto, estimando criminalmente responsables en concepto de autores a los referidos acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando les fuera impuesta la pena de seis años de prisión y multa de doce meses con una cuota diaria de quince euros con la responsabilidad personal subsidiaria que está prevista en el artículo 53 del Código Penal en caso de impago, así como a las costas procesales y, que en orden a la responsabilidad civil, indemnizara a Carlos Manuel en la cantidad de 48.000,00€, Jose Pedro en la cantidad de 222.378,00€ y Sergio en la cantidad de 60.000,00€, respondiendo de forma solidaria con sus bienes para hacer frente al reintegro de las cuantías objeto del procedimiento; con abono del tiempo de prisión sufrido en la causa.

TERCERO:Las defensas de los acusados Plácido y Juan Carlos, en el mismo trámite de calificación, solicitaron que no procede imponer pena alguna. La defensa de Lucas solicitó la libre absolución de su representado con declaración de las costas de oficio.

Se declara probado que'El acusado Lucas, nacido el NUM004 de 1960, con antecedentes penales susceptibles de cancelación, era, en el año dos mil dos, administrador único de la sociedad Melgar Arganzuela S.L. dedicada a la compraventa de inmuebles, construcción de viviendas, su rehabilitación y posterior venta y que se había constituido el 23 de marzo de 1999.

Para llevar a cabo tal actividad se valía tanto del patrimonio de la sociedad cuanto de las cantidades aportadas por inversores particulares, a los captaba bien de modo directo o bien por medio de agentes.

Entre estos agentes se encontraba el también acusado Juan Carlos, nacido el NUM001 de 1969, sin antecedentes penales, quien se dedicaba a la captación de clientes interesados en invertir en las promociones inmobiliarias que Juan Carlos les ofrecía. Esa relación nació de un contrato firmado en fecha 1 de febrero de 2002.

En fecha no determinada del año dos mil dos, y por medio de una persona cuya identidad no consta, Lucas tuvo conocimiento de que en la Calle Cantera del Tilli número 3 de Madrid se vendía un inmueble. Tras comprobar la información obtenida Lucas estimó que sería posible la rehabilitación y que tras ella sería posible el conseguir un número no determinado, pero comprendido entre once y quince de pisos para su venta, así como plazas de garaje.

Esa posible operación le fue transmitida a Juan Carlos con el fin de que captase inversores para llevar a cabo la operación. En desarrollo de su actividad Juan Carlos entró en contacto con diversas personas, algunas ya conocidas por relaciones de inversión anteriormente desarrolladas, y otras que tuvieron conocimiento bien por empleados de Juan Carlos o bien por terceras personas de la posibilidad de invertir. A todas ellas se les informó del negocio de que se trataba y que el dinero iba destinado a la compra, rehabilitación de la edificación existente y posterior venta de las viviendas que resultasen. Asimismo, se les indicó, en el documento en reflejaba la entrega del dinero, que las sumas recibidas las entregaría a Melgar Arganzuela S.L, que era la empresa que iba a llevar a cabo la promoción.

De este modo consiguió, por medio de suscribir los respectivos acuerdos, que por las siguientes personas se le hicieran entrega de las cantidades que se indican:

a) El suscrito en fecha 15 de julio con Carlos Daniel por el cual éste abonó la cantidad de 48.000 euros

b) Los acuerdos suscritos en fechas 29 de abril, 15 de mayo. 1 y 3 de junio con D. Jose Pedro y Da Violeta en virtud de los cuales los mismos aportaron la cantidad 36.360 euros, 123.000 euros, 22.898 euros y 40.120 euros, respectivamente.

c) El acuerdo firmado el día 24 de junio con D. Sergio y en cumplimiento del cual el mismo desembolsó la suma de 60.000 euros.

d) El suscrito en fecha 25 de junio con D. Juan Miguel, hoy fallecido, por el cual éste hizo entrega de 11.000 euros.

e) Los acuerdos formalizados en fechas 3 de junio y 7 de julio en virtud de los cua les Da Gabriela hizo entrega de 3.600 euros y 3.000 euros, respectivamente.

f) Los de fecha 20 de junio y 11 de julio, con Da Isidora, en virtud de los que ésta abonó la suma total de 12.000 euros.

g) El acuerdo formalizado en fecha 18 de junio con Juliana por el que la misma hizo entrega de 6.000 euros.

h) El suscrito en fecha 2 de junio con Dª. Laura en cumplimiento del cual la misma abonó la cantidad de 6.010 euros.

i) El de fecha 9 de junio, con D. Urbano y Da Mónica por el cual éstos aportaron un total de 9.015 euros.

j) Los formalizados en fechas 6 y 24 de junio con D. Adriano en virtud de los cuales el mismo aportó una cantidad de 6.000 euros y 33.120 euros, respectivamente.

k) El suscrito el día 13 de junio con D. Alberto por el que éste hizo un desembolso de 42.131 euros.

I) El de fecha 9 de junio, con D. Alexander, en virtud del cual éste aportó un total de 9.015 euros.

m) El acuerdo firmado el día 8 de julio con Alonso y en cumplimiento del cual el mismo desembolsó la suma de 6.000 euros.

n) El formalizado en fecha 1 de julio por el que D. Amador hizo entrega de 74.520 euros

o) El de fecha 5 de junio, con Da Rosario, en virtud del cual ésta apor tó 12.000 euros.

p) El suscrito el día 11 de mayo con D. Arcadio por el que éste hizo un desembolso de 18.000 euros.

q) El acuerdo firmado el día 3 de junio con Dimas y en cum plimiento del cual el mismo desembolsó la suma de 30.050 euros.

r) El de fecha 19 de junio, con D. Edmundo por el cual éste aportó un montante de 3.000 euros.

s) Los acuerdos formalizados en fechas 19 y 24 de junio en virtud de los cuales D. Everardo hizo entrega de 12.000 euros.

t) Los acuerdos suscritos en fechas 1 y 6 de julio en cumplimiento de los que D. Federico abonó la suma total de 48.095 euros.

u) El de fecha 10 de junio, con D. Felix, en virtud del cual éste aportó 12.000 euros.

v) El acuerdo formalizado en fecha 22 de julio en virtud de los cuales Da Gregoria y D. Higinio abonaron la cantidad de 3.000 euros.

x) El de fecha 6 de junio, con D. Ildefonso por el cual éste aportó un montante de 30.000 euros.

y) El acuerdo firmado el día 1 de julio con D. Isidro y en cumplimiento del cual el mismo desembolsó la suma de 12.000 euros.

z) El formalizado en fecha 4 de junio por el que D. Íñigo hizo entrega de 30.000 euros

En cumplimiento de la obligación asumida Juan Carlos hizo entrega a Lucas de todas las cantidades que había percibido

En fecha 2 de noviembre de 2002 Lucas junto con Norberto, Olegario y el acusado Plácido, nacido el NUM008 de 1965, sin antecedentes penales, constituyeron la sociedad Inver2 Inmuebles S.L., cuyo objeto social era el mismo que el de Melgar Arganzuela S.L. Olegario y Plácido aceptaron ser socios de Inver2 para tener gestión directa en las inversiones que por medio de dicha sociedad se iban a realizar.

La forma de administración de la Inver2 era por medio de administraros mancomunados debiendo siempre actuar, como mínimo, Plácido o Olegario y Norberto o Lucas

Para llevar a cao sus fines sociales Inver2 adquirió el inmueble citado de la Calle Cantera de Tilli y otro sito en la Calle Martínez Seco también de Madrid-

En fecha ocho de junio de dos mil tres todos los socios de Inver2 celebraron una reunión para la compra del inmueble de cantera de Tilli, acordando que el precio de compra era de 312.526, 29 €. Que la aportación de los socios iba a ser a ser a partes iguales, que por parte de Lucas y Plácido ya se habían aportado 60.101,21 €. Que del resto del precio Lucas y Norberto abonarían 180.303,63 por medio de la solicitud de un préstamo con garantía hipotecaria sobre el inmueble que Inver2 había adquirido en la Calle Martínez Seco o bien por medio de la pignoración de sus participaciones y que Plácido y Olegario aportarían los 72,121,45. Ante las dudas que tenían Plácido y Olegario en torno a si Norberto y Lucas podrían hacer frente a su obligación se acordó que en caso de que por parte de Lucas y Norberto no se aportase su parte antes del 9 de julio serían Plácido y Olegario los que continuarían adelante con la compra.

En fecha catorce de julio de dos mil tres Norberto y Plácido comparecieron en la Notaria de D. Ignacio Sáenz de Santamaría, con el fin de otorgar la escritura pública de compraventa comprobando Plácido que la garantía hipotecaria que respaldaba en la aportación de Norberto y Lucas se constituyó sobre la misma finca objeto de la compraventa y no sobre la que se había acordado.

Por decreto de fecha 30 de marzo de 2004 la Gerencia Municipal del Ayuntamiento de Madrid acordó la declaración de ruina del edificio sito en Cantera de Tilli nº 3 y ordenó su demolición.

En fecha no determinada se procedió a dar cumplimiento al Decreto, con derribo de la edificación. Tras ello se elaboró el proyecto de ejecución de dos apartamentos y tes dúplex, cada uno provisto de un cuarto trastero, y un número no determinado de plazas de garaje. El presupuesto del total de la obra era de 126.350€. Se había previsto que el precio de venta de cada apartamento seria de 180.300 € y que los dúplex se venderían en 222.370€, 216.360€ y 210.350€ y que cada plaza de garaje se vendería al precio de 15.000€.

Lucas no aportó a la sociedad Inverd2 Inmuebles S.L. para llevar a cabo el proyecto, suma alguna de las que había recibido, tampoco por parte de Melgar Arganzuela S.L. se hizo entrega ni traspaso de dinero a cuentas de Inver2 Inmuebles S.L. de las cantidades recibidas por Lucas.

No ha quedado probado que Lucas incorporase el dinero a su patrimonio.

Fundamentos

PRIMERO:Antes de pasar a razonar sobre las pruebas practicadas y el resultado que esta sala ha obtenido es preciso responder a la cuestión previa,referida a la denegación de prueba documental, que ha suscitado al inicio de la vista oral la defensa de Juan Carlos.

En el auto de fecha veintinueve de enero se acordó no admitir la documental consistente en, una sentencia y un fax, referidos a un procedimiento seguido por el acusado y Melgar Arganzuela S.L. se señalaba, en su proposición, que dicha prueba se refería al derribo del inmueble que existía en la Calle Cantera de Tilli número 3.

Pues bien, además de que no es un hecho que se discute, antes bien el propio Lucas lo ha reconocido, lo cierto es que consta en autos el proyecto de ejecución de los apartamentos y dúplex, tal y como se redactó de un modo definitivo. Consta también el decreto de la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Madrid por el que se ordena la demolición de la casa que existía, habida cuenta de que no era posible su mantenimiento por riesgo de derrumbe.

Es decir, se trata de una prueba que no era necesaria puesto que, por otras, que ya constaban en autos, el hecho que podía acreditar, que, según lo recogido en el escrito de calificación, no puede ser otra cosa que probar que al final la actuación se llevó a cabo no con rehabilitación de la edificación sino partiendo de un solar, ya está probado. Pero además no era pertinente puesto que la acusación se basa, en esencia, en no aplicar ni en todo ni en parte los fondos invertidos por los perjudicados en el proyecto y ello en nada queda afectado porque se tuviera o no que derribar lo edificado. -

SEGUNDO:Para la declaración de hechos probado se ha tenido en cuenta la prueba practicada en el acto de la vista oral, valorada conforme a las reglas del art. 741 de la L.E.Cr.

Existen unos hechos no son discutidos, la promoción que pretendía realizarse en la calle Cantera de Tilli, la necesidad de captar capital inversor, ante la falta de posibilidad de ser acometido solo con los recursos de Melgar Arganzuela S.L., la constitución de Inver2 Inmuebles para llevar a cabo ese proyecto.

En realidad, tampoco se cuestiona la recepción del dinero, primero por Juan Carlos en su labor de mediación según el acuerdo en su día firmado con Melgar, y su posterior entrega a Lucas, no solo la documental obrante en la pieza separada, da fe de esas entregas, sino que el propio Lucas lo ha reconocido, su línea de defensa no ha venida de la mano de negar la recepción, sino que ha sido otra, que luego se examinará.

Cabría objetar que Lucas ha negado el conocer a la gran mayoría de los perjudicados y ha negado que fuese suya la firma que figura en algunos de los documentos aportados por Juan Carlos como prueba de que el dinero que obtenía no se lo quedaba, sino que procedía, en cumplimiento del contrato, a entregárselo a Lucas. Pero ello carece de relevancia, primero porque el que conozca o no a los perjudicados no aporta nada, además de que parece lógico que así fuese ya que era Juan Carlos el que de modo directo, o por medio de empleados suyos, según han narrado los testigos, entraba en contacto con los inversores y el negar la firma tampoco supone una objeción sustancial pues amen de que es evidente que la firma y el sello son idénticos la declaración de Juan Carlos es fiable en tanto en cuanto todos y cada uno de los hechos que ha narrado se han probado como ciertos. Por lo demás de modo paladino el propio Lucas reconoce ya que afirma que quedaba con Juan Carlos en Illescas para que éste le hiciera entrega de dinero. Si solo hubiera recibido las sumas que le fueron entregadas por los querellantes, que son las que de modo expreso reconoce, no tiene sentido el quedar en varias ocasiones que no puede detallar cuando las sumas entregadas por ellos se producen en cinco ocasiones. Y tampoco tendría sentido el que asistiera, al menos en dos ocasiones, a reuniones con los perjudicados, una en un hotel y la otra en la oficina de Juan Carlos, según han declarado los testigos. Si no había recibido el dinero nada tenía que aclarar, o explicar. -

TERCERO:Los hechos que se han declarado probados no son constitutivos de un delito de estafa.

Esta calificación, sustentado como principal por la acusación particular, parte de una idea nuclear, que exista un engaño. Es ese engaño el que motiva el desplazamiento patrimonial de modo que sin el mismo podrá hablarse de otro delito, pero nunca de una estafa.

Según se narra el engaño estaría en la falsa apariencia de solvencia de Juan Carlos sin embargo luego, cuando debería acreditarse esa aludida falsa solvencia, ni tan siquiera se ha preguntado a uno solo de los testigos cual fue el contenido de las conversaciones que mantuvieron con Juan Carlos y en los cues les pudo manifestar de tener esa solvencia. No se ha probado que cuando entra en contacto con los futuros inversores les dijese que tenía una gran experiencia, o que tenía unos profundos conocimientos económicos y financieros, o contactos con los que podía conseguir un alto beneficio para ellos. Nada de eso resultado probado. Además, algunos de los perjudicados ya habían realizado inversiones por intermediación de Juan Carlos, así Gabriela declaró que ya había llevado a cabo dos inversiones con Juan Carlos. Igualmente, Adriano, quien dijo conocer a Juan Carlos y a Lucas y haber realizado inversiones anteriores que le resultaron rentables. Claudia, ya había llevado a cabo una inversión con Juan Carlos. También Urbano había invertido por mediación de Juan Carlos. Fátima o Alexander. En fin, no se ha probado la creación por parte de Juan Carlos de una falsa apariencia que fuese el motivo por el que los perjudicados confiaron en él.

Tampoco está probado que para los inversores el que el dinero se destinase a la construcción de la promoción ofertada fuese esencial. Ni siquiera a uno solo de los testigos se les ha preguntado hasta qué punto les influyó en su decisión el que dinero que invirtieron fuese destinado a lleva a cabo la obra de Cantera de Tilli o si ello les resultaba irrelevante con tal de que les reportasen los beneficios prometidos.

Tampoco se ha probado que desde el primer momento estuviera en la intención de los acusados el no llevar a cabo la promoción. Ello, por otro lado, choca con el hecho cierto de que se inició la construcción, se paralizó por un Decreto de la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Madrid y al final se consiguió licencia para un proyecto de construcción.

Como se acaba de indicar, tampoco en su informe el letrado que defiende los intereses de la acusación particular ha expuesto en donde radicó el engaño, que maniobra o subterfugio empleó alguno de los acusados para lograr captar la voluntad de los inversores.

Es también necesario salir al paso de la calificación alternativa de la acusación particular. Como alternativa ha calificado los hechos de igual modo que el Ministerio Fiscal sin embargo ello ha sido así sin modificar su narración de lo sucedido y en ella, tal y como se ha expuesto, se habla de engaño por apariencia de solvencia por parte de Juan Carlos. Si no se modifica la descripción de la acción, que se refiere a un delito de estafa, no puede pretenderse la condena por un delito de apropiación indebida puesto que no se trata de delitos homogéneos, más adelante nos adentraremos en este tema.

Como recuerda la sentencia 516/2013 de 20 de junio, dado que la estafa exige un engaño, por tanto la recepción del dinero es ya antijurídica, y que en cambio la apropiación indebida parte de que la recepción se produce de un modo lícito no existe similitud o identidad entre ambas entre ambas figuras 'E n efecto tal fallo no resulta congruente con la petición del Ministerio Fiscal si tenemos en cuenta que los delitos de apropiación indebida y estafa tienen el carácter de delitos heterogéneos, pues mientras el primero tiene su raíz en el concepto de abuso de confianza, el segundo tiene sede principal el requisito del engaño.

C riterio sustentado en SSTS. 5/2003 de 14.1 y 513/2007 de 19.6, que precisan que el delito de apropiación indebida no requiere el engaño como elemento relevante e impulsor de la conducta delictiva, como no está presente en la estafa el componente de deslealtad propio de la apropiación indebida y ello supone, sin duda, una diferencia esencial entre ambas figuras delictivas en el modo concreto con que se produce el ataque al bien jurídico.

En este sentido la STS. 104/2012 de 23.02, tiene declarado que aún cuando el delito de apropiación indebida coincide con el de estafa, en el resultado, o sea, en que hay un enriquecimiento a costa del perjuicio de un

p atrimonio ajeno, sin embargo, hay entre ambos una diferencia sustancial respecto al dolo especifico de los mismos, pues mientras en la estafa, consiste en el empleo de maquinaciones engañosas para sorprender la buena fe y la credibilidad del sujeto pasivo, en la apropiación indebida no es el engaño, sino el abuso de confianza que aquél depositó en el autor del delito.'

Es por ello por lo que en relación con la calificación de la acusación particular se puede afirmar que no se ha probado el delito de estafa y sus hechos no reflejan un delito de apropiación indebida de no ser por la acusación del Ministerio Fiscal esta sentencia debería, sin más argumentos, ser absolutoria. -

CUARTO:Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de administración desleal, previsto y penado en el art. 295 del Código Penal en su versión anterior a la reforma dada por la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo.

El Ministerio Fiscal y la acusación particular, en cuanto a la calificación alternativa, han hecho mención a que estiman que es de aplicación la regulación vigente al tiempo de cometerse los hechos con la indicación de que la calificación lo es por no dar a las sumas recibidas para la ejecución de la promoción de la Calle Cantera de Tilli ese destino, que ciertamente antes se preveía en el art. 252, junto con la tradicional apropiación indebida, y ahora, tras la reforma llevada a cabo por la Ley Orgánica 1/2015 se recoge de modo específico en el art. 252.

La cuestión esencial es determinar si, como sostienen las acusaciones, las cantidades que percibió Lucas tenía que estar destinadas de un modo exclusivo a la obra de la Calle Cantera de Tilli o si, como sostiene el acusado no tenía tal obligación, sino que podía invertirlas en cualquiera de sus promociones.

Esta sala estima que la obligación del Lucas, que no se olvide actuaba como administrador de Melgar Arganzuela S.L., era destinar el dinero a la promoción objeto de este procedimiento.

Es de reseñar que el contrato que firmó con Juan Carlos era un contrato abierto, Juan Carlos podía captar cuantos inversores pudiera para las inversiones de Melgar Arganzuela S.L. pero siempre siguiendo las instrucciones de la empresa. Siendo así nada impedía que se captase sin indicar de modo expreso que el destino era la obra de Cantera de Tilli; es decir que podía captar el dinero de los inversores solo con señalar que era para la realización de estas concretas obras, bastaba con decir que serían invertidas en promociones de la sociedad, de igual modo que una inversión en un fondo no se realiza para que este invierta en activos concretos. La concreción del destino no hace sino obligarle a que sea ese el fin al que se destine el dinero obtenido.

Con ello estamos, en lo que se refiere a los hechos, ante un delito que se justifica por el desvío del destino para el que se recibe el dinero pues tal y como señala el Tribunal Supremo en la sentencia 422/2018 de 26 de septiembre 'Como explica la STS 588 /2014 de 25 de julio , de manera reiterada ha entendido este Tribunal de casación, a partir de la distinción de los dos verbos nucleares que incorpora el citado artículo 252 CP , que el mismo sanciona dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido; y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico.

Cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

En relación con el título de recepción la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de numerus apertusdel precepto en el que caben, precisamente por el carácter abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido por la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver.'.

Es evidente que ni el Ministerio Fiscal ni la acusación particular calificaron los hechos tal y como se han reseñado. Y tampoco se puede escapar que en su relato fáctico lo que sostiene el Ministerio Público es que Lucas hizo suyo el dinero y lo incorporó a su patrimonio. Ello, de ser cierto, no daría pie a que estuviéramos hablando de un delito de gestión desleal del patrimonio, bien en su modalidad particular o bien en el seno de una sociedad, que sin embargo es lo que, según ha aclarado en su calificación, el Ministerio Fiscal releja en sus conclusiones.

Tenemos, pues, que los hechos que en los escritos de acusación se recogen, el hacer propio el dinero obtenido, no se corresponde con la calificación, que se refiere a no dar a las sumas que obtuvo el destino para el que se las entregaron. Aun cuando esta dicotomía pudiera hacer pensar en que no es posible la condena ello no es exacto porque ambas figuras de apropiación son homogéneas.

Acerca de la homogeneidad de los delitos, y el modo en que ello afecta al principio acusatorio, tanto el Tribunal Supremo cuanto el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en multitud de ocasiones y así, este último en su sentencia 73/2007 de 16 de abril señalo 'La STC 73/2007, de 16 de abril , en su tercer fundamento, precisa el contenido del derecho a ser informado de la acusación: 'Constituye reiterada doctrina de este Tribunal, desde la STC 12/1981, de 12 de abril , que en el ámbito de las garantías del proceso consagradas en el art. 24.2 CE se encuentran las derivadas del principio acusatorio, en la medida en que tienen conexión con el derecho de defensa, conexión esencial desde la perspectiva constitucional que nos compete. En concreto, hemos afirmado que forman parte indudable de esas garantías el derecho a ser informado de la acusación y a no ser condenado por cosa distinta de la que se ha acusado y de la que, por tanto, el reo haya podido defenderse en un debate contradictorio. Por 'cosa' en este contexto no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, ya que el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre la calificación jurídica (por todas SSTC 12/1981, de 10 de abril, FJ 4 ; 225/1997, de 15 de diciembre, FJ 3 ; 302/2000, de 11 de diciembre, FJ 2 ; 4/2002, de 14 de enero, FJ 3 ; 170/2002, de 30 de septiembre, FJ 3 ; 228/2002, de 9 de diciembre, FJ 5 ; 33/2003, de 13 de febrero, FJ 3 ; 71/2005, de 4 de abril, FJ 3 ; 266/2006, de 11 de septiembre , FJ 6). En consecuencia, el pronunciamiento del Tribunal debe efectuarse precisamente en los términos del debate tal como han sido planteados en las pretensiones de la acusación'.

'Ahora bien, desde aquella primera ocasión venimos señalando que la sujeción de la condena a la acusación no es tan estricta como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio, de manera que no existe infracción constitucional cuando el Juez valora los hechos y los calibra de modo distinto a como venían siéndolo, siempre y cuando ello no suponga la introducción de un elemento o dato nuevo al que, dado su lógico desconocimiento, no hubiera podido referirse el acusado para contradecirlo en su caso (por todas, SSTC 10/1988, de 1 de febrero, FJ 2 ; 225/1997, de 15 de diciembre, FJ 3 ; 4/2002, de 14 de enero, FJ 3 ; 71/2005, de 4 de abril, FJ 3 ; 266/2006, de 11 de septiembre, FJ 2)'. 'A ello responden los conceptos de identidad fáctica y homogeneidad en la calificación jurídica, esto es, a la existencia de una analogía tal entre los elementos esenciales de los tipos delictivos, que la acusación por un

determinado delito posibilita per se la defensa en relación con los homogéneos respecto a él ( STC 225/1997, de 15 de diciembre , FJ 3). Y por eso hemos afirmado que lo decisivo para que la posible vulneración de principio acusatorio adquiera relevancia constitucional no es la falta de homogeneidad formal entre objeto de acusación y objeto de condena, sino la efectiva constancia de que hubo elementos esenciales de la calificación final que de hecho no fueron ni pudieron ser debatidos plenamente por la defensa, lo que exige ponderar las circunstancias concretas que concurren en cada caso para poder determinar lo que resulta esencial al principio acusatorio: que el acusado haya tenido oportunidad cierta de defenderse en un debate contradictorio con la acusación ( SSTC 225/1997, de 15 de diciembre, FJ 4 ; 278/2000, de 27 de diciembre, FJ 18 ; 170/2002, de 30 de septiembre, FJ 3 ; 189/2003, de 27 de octubre, FJ 2 ; 145/2005, de 6 de junio, FJ 3 ; 262/2006, de 11 de septiembre , FJ 3)'.

Si examinamos las dos figuras que ahora se analizan vemos que la única diferencia es el destino del dinero, en el caso de la apropiación es el patrimonio del autor y en el caso de la gestión desleal son otros destinos que no tienen por qué ser particulares del sujeto activo, en tanto en cuanto no precisa un ánimo de lucro que va ínsito en el hecho de hacer propio lo que no lo es. En tales condiciones quien se defiende de una acusación por cualquiera de las formas de comisión del delito está en condiciones de defenderse de la otra porque está en su mano el rebatir, la recepción del dinero y el destino

En este caso Lucas, que es quien recibe el dinero de modo directo, si bien con la salvedad de que lo hace como administrador de Melgar Arganzuela S.L., sin negar esa recepción, siquiera en parte, y con vocación general ha sostenido que no tenía por qué destinarlo a la promoción de Cantera de Tilli, sino que podía darle otros usos, siempre dentro del objeto social de la mercantil claro está. Por tanto, no solo es que ha podido defenderse de no haberse quedado con el dinero, si acogemos la narración de hechos del Ministerio Fiscal, sino que la he negado, y si acogemos la calificación jurídica vemos que también se ha defendido, negando que tuviera que dar al dinero el destino que la acusación refiere

Por lo demás la sentencia 164/2019 de 27 de marzo del T.S., si bien resolviendo un supuesto un tanto distinto puesto que se trataba de las relaciones entre el delito de apropiación indebida del art. 252 y las estafas impropias del del art. 251, considera que se trata, en cuanto a las figuras del art. 251 todas ellas homogéneas entre sí, y homogénea, la que se examinaba, con el delito de apropiación indebida, lo que permite condenar por aquel que no ha sido objeto de calificación sin vulnerar el principio acusatorio, siempre y cuando, claro está, respetado que no lo sea por un tipo más grave. En palabras de la citada sentencia 'Pues son delitos 'generalmente homogéneos' los que constituyan modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal, de tal suerte que, estando contenidos todos los elementos del segundo tipo en el tipo delictivo objeto de la acusación, no haya en la condena ningún elemento nuevo del que el acusado no haya podido defenderse. Debe así advertirse, en primer lugar, que aquellos elementos no comprenden solo el bien o interés protegido por la norma, sino también, obviamente, las formas de comportamiento respecto de las que se protegen; en segundo lugar, que podría no bastar que un elemento esencial constitutivo del tipo por el que se condena esté genéricamente contenido en el tipo por el que se acusa cuando este aspecto genérico sea tal que no posibilite un debate pleno y frontal acerca de su concurrencia. En suma, el apartamiento del órgano judicial de las calificaciones propuestas por la acusación requiere el cumplimiento de dos condiciones: una es la identidad del hecho punible, de forma que el mismo hecho señalado por la acusación, que se debatió en el juicio contradictorio y que se declaró probado en la sentencia de instancia, constituya el supuesto fáctico de la nueva calificación. La segunda condición es que ambos delitos, el sentado en la sentencia recurrida y el considerado como el más correcto por el Tribunal ante el que se ha recurrido aquella decisión sean homogéneos, es decir, tengan la misma naturaleza porque el hecho que configure los tipos correspondientes sea sustancialmente el mismo'.

En buena lógica si las dos formas de comisión del antiguo art. 252 son homogéneas lo han de ser también con el delito de administración desleal del derogado art. 295 pues en él, y con referencia al tipo consistente en no dar al dinero el destino para el que se recibe, no se contempla sino una forma de gestión desleal que se lleva a cabo en el seno de una sociedad. No puede olvidarse que han sido muy abundantes los pronunciamientos del Tribunal Supremo que han tratado de deslindar los campos de actuación de ambos delitos cuando se trataba de recibir dinero al que no se le da el destino para el que se recibe

Si además tenemos que el tipo que se preveía en el art. 295 es más beneficioso, puesto que preveía pena de prisión inferior a la que se recogía para el delito de apropiación indebida, más aun en este caso en que para la apropiación indebida se debería apreciar la agravación de notoria importancia que el art. 250, establece para las estafas, parece evidente que con el cambio de calificación que realiza esta sala además de ajustar mejor los hechos que se han probado al delito realmente cometido se beneficia a quien resulta acusado.

Como se ha dicho el T.S. se ha ocupado con profundidad, en deslindar las conductas del art. 252 de las del art. 295. De ello se ocupó de un modo amplio la sentencia 67/2016 de 13 de julio que se expresó en los siguientes términos: 'En una primera aproximación la eliminación de la calificación como estafa podría llevarnos a la apropiación indebida, tipo alegado como alternativa por las acusaciones (de hecho, la calificación por estafa era petición subsidiaria). No lo considera así el impugnante que entiende que los hechos encontrarían cobijo no en el art. 252, sino en el derogado art. 295 CP.

Con la vigente redacción del Código la cuestión carecería de relevancia a la vista de lo que dispone el actual art. 252 y su comparación con el art. 253 CP.

No era así antes. Las disparidades penológicas entre los arts. 295 y 252 CP eran notables y obligaban a delimitar el ámbito de aplicación de ambas normas lo que resultó campo bien abonado para que germinasen opiniones divergentes (principio de alternatividad, se dijo a veces; otras se habló de especialidad; la figura de los círculos secantes para explicar esas relaciones cuajó en alguna jurisprudencia siendo luego rechazada en otras resoluciones....).

Compartimos la conclusión que alcanza el recurrente: estamos ante un delito de administración fraudulenta. Pero llegamos a ese puerto a través de una singladura relativamente diferente.

El recurrente parte de que no está castigada en el art. 252 CP anterior la que podríamos denominar apropiación indebida de uso,es decir, aquella que no implicaría más que un uso transitorio del dinero con ánimo de reponerlo. No es eso del todo exacto: desviar fondos en la confianza, más o menos fundada, de poder reponerlos es apropiación indebida. La esperanza de devolver no excluye el dolo característico de la apropiación indebida, interpretemos como interpretemos el antiguo término distraer(que en ocasiones se interpretó como apropiación con ánimo de restituir). No se ignora desde luego que alguna línea jurisprudencial, plasmada en no pocas sentencias, refrendaría esa línea de argumentación que, no obstante, obliga a la difícil tarea de discriminar entre los casos en que existe un decidido propósito de restitución de aquellos otros (en los que parece encuadrarse este supuesto) en que la voluntad de real apropiación (usos dominicales) viene adornada o matizada con la intención de reponer si al final resulta posible (dolo eventual).

Podemos hablar pese a ello de administración desleal del art. 295 basándonos en el elemento diferenciador frente la apropiación indebida que manejaba otro sector de la jurisprudencia más reciente, (exceso intensivo frente al exceso extensivo) que en todo caso nunca ha llegado a consolidar un criterio pacífico y unánime sobre esta cuestión, a la que la reforma de 2015 ha privado de toda perspectiva de futuro.

La STS 206/2014, de 3 de marzo , expone algunas de las diferentes pautas interpretativas acerca de la delimitación de los delitos de apropiación indebida y administración desleal.

Una primera línea explica la relación entre ambos preceptos ( art. 252 y 295 del C Penal ) como un concurso de normas a resolver con arreglo al principio de alternatividad, esto es, sancionando el delito que ofrezca in casumayor pena. La menor penalidad del anterior art. 295 (que ofrecía una alternativa entre pena de prisión de hasta cuatro años de duración y una desnuda multa), originó que, en un primer momento, la Sala se decantase a favor normalmente del delito de apropiación indebida, sancionado con mayor rigor.

En otras ocasiones, para su distinción se ejemplificó con la figura de los círculos concéntricos. El conjunto mayor era la apropiación indebida; la administración desleal; el menor. Para dirimir el concurso normativo habría de acudirse al principio de especialidad.

La STS 91/2013, de 1 de febrero , siguiendo la STS 462/2009, de 12 de mayo , solventa la distinción mediante el criterio jurídico del objeto que comprende el espacio típico abarcado por ambos preceptos. Mientras que el art. 252 CP se referiría a un supuesto de administración de dinero, esto es, vendría llamado a incriminar la disposición de dinero o sobre activos patrimoniales en forma contraria al deber de lealtad; el art. 295 abarcaría dos supuestos diferentes: a) la disposición de bienes de una sociedad mediante abuso de la función del administrador; b) la causación de un perjuicio económicamente evaluable a la sociedad administrada mediante la estipulación de negocios jurídicos, también con abuso de la condición de administrador. No existiría, pues, un concurso de normas: el mismo hecho no sería subsumible en dos tipos a la vez.

La citada STS 206/2014 reputa especialmente ilustrativo el criterio que situó la diferencia entre ambos preceptos indagando desde la perspectiva de la estructura y del bien jurídico protegido. Mientras que en el art. 252 CP el acto dispositivo supone una actuación puramente fáctica, de hecho, que desborda los límites jurídicos del título posesorio que se concede; en el delito societario del art. 295 quien obliga a la sociedad o dispone de sus bienes lo hace en el ejercicio de una verdadera facultad jurídica, una capacidad de decisión que le está jurídicamente reconocida. El desvalor de su conducta radica en que lo hace de forma abusiva, con abuso de las funciones propias del cargo. Su exceso funcional no es de naturaleza cuantitativa, por extralimitación, sino de orden teleológico, por desviación del objeto perseguido y del resultado provocado. El bien jurídico también sería distinto en ambos casos. Mientras que en la apropiación indebida del art. 252 del CP el bien protegido por la norma sería la propiedad o el patrimonio entendido en sentido estático, en la administración desleal del art. 295, más que la propiedad propiamente dicha, se estaría atacando el interés económico derivado de la explotación de los recursos de los que la sociedad es titular. Encerraría, pues, un dinamismo, orientado hacia el futuro, a la búsqueda de una ganancia comercial que quedaría absolutamente defraudada con el acto abusivo del administrador.

Utilizaremos aquí como referente el parámetro diferenciador que pivota sobre el binomio exceso intensivo/exceso extensivo ( SSTS 915/2005, de 1 de julio ó 433/2015, de 2 de julio ) aunque sin voluntad de sentar conclusiones apodícticas o definitivas en un tema que ha sido especialmente controvertido en la jurisprudencia y que, por otra parte, está ya condenado a desaparecer, antes o después, de la agenda de este Tribunal vista la última reforma legislativa. En cualquier caso también desde otros puntos de partida podíamos alcanzar idéntica conclusión: estaríamos ante una administración desleal no ante una apropiación indebida ( SSTS 841/2006 de 17 de julio ó 565/2007 de 4 de junio ).

El alcance de la extralimitación de un administrador en la utilización de un poder nos permite ubicar las conductas punibles en el ámbito específico del delito de apropiación indebida o en el tipo societario de administración fraudulenta: si el administrador actúa ilícitamente fuera del perímetro competencial de los poderes concedidos -exceso extensivo- estaríamos ante un posible delito de apropiación indebida. Cuando se ejecutan actos ilícitos en el marco propio de las atribuciones encomendadas al administrador -exceso intensivo- operaría el tipo penal del art. 295 ( SSTS 462/2009, de 12 de mayo ; 623/2009, de 19 de mayo ; 47/2010, de 2 de febrero ; y 707/2012, de 20 de septiembre , entre otras).

La STS 656/2013, de 22 de julio citando las SSTS 91/2013, de 1 de febrero y 517/2013 de 17 de junio , se adscribe a la tesis diferenciadora centrada en el grado de intensidad de la ilicitud del comportamiento del autor en contra del bien jurídico tutelado por la norma penal tesis que a veces se ha solapado con la de la naturaleza del exceso. Las conductas previstas en el art. 295 del CP comprenderían actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales, pero sin un fin apropiativo o de incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver (actos de administración desleal). En cambio, la conducta de distracción de dinero prevista en el art. 252 del C. Penal , ya sea a favor del autor del delito o de un tercero, presentaría un carácter de apropiación o de incumplimiento definitivo que conlleva un mayor menoscabo del bien jurídico. La disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (sería apropiación indebida); y el mero uso abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular pero sin pérdida definitiva de los mismos sería administración desleal, (por todas STS 476/2015, de 13 de julio ).

En la administración desleal se incluyen las actuaciones abusivas y desleales de los administradores que no comporten expropiación definitiva de los bienes de que disponen, en beneficio propio o de tercero, mientras que en la apropiación indebida se comprenden los supuestos de apropiación genuina con 'animus rem sibi habendi'y la distracción de dinero con pérdida definitiva para la sociedad, siendo esta diferencia la que justifica la reducción punitiva, que en ningún caso resultaría razonable si las conductas fuesen las mismas y sin embargo se sancionasen más benévolamente cuando se cometen en el ámbito societario, por su administrador.

La muy reciente STS 163/2016, de 2 de marzo , acoge ese criterio:

'el criterio sustancial que sigue la jurisprudencia mayoritaria en casación para diferenciar el tipo penal de la apropiación indebida, en su modalidad de gestión desleal por distracción de dinero ( art. 252 del C. Penal), del delito societario de administración desleal ( art. 295 del C. Penal) es el de la disposición definitiva de los bienes del patrimonio de la víctima, en este caso del dinero. De forma que si el acusado incorpora de modo definitivo el dinero que administra a su propio patrimonio o se lo entrega definitivamente a un tercero, es claro que, al hallarnos ante una disposición o incumplimiento definitivos, ha de operar el tipo penal más grave: la apropiación indebida. En cambio, si el administrador incurre en un abuso fraudulento de sus obligaciones por darle un destino al dinero distinto al que correspondía pero sin el ánimo de disponer de forma definitiva en perjuicio de la sociedad, de modo que cuenta con un retorno que después no se produce, estaríamos ante el tipo penal más liviano, es decir, el de la administración desleal del art. 295 del C. Penal...

... Por lo tanto, según recordamos en la sentencia 476/2015, de 13 de julio , no apreciamos en el presente caso solamente una administración o gestión desleal, es decir, la conducta de un administrador que administra o gestiona el patrimonio de un tercero causándole dolosamente un perjuicio. Es algo más, diferente y, en principio, de mayor gravedad, pues aunque incurra también en deslealtad como administrador o gestor, la conducta del acusado Basilio , con quien cooperó el recurrente, consiste aquí en abusar de su cargo para hacer suyo con vocación definitiva lo que pertenece al titular del patrimonio que administra o gestiona.

En estos casos hay que hablar legalmente de apropiación indebida, y de su modalidad de distracción cuando se trata de dinero u otros bienes de fungibilidad similar. En este mismo sentido se concluía en la STS 47/2010 que 'el administrador que, infringiendo los deberes de lealtad impuestos por su cargo 'administra' mal en perjuicio de su principal o de quienes se mencionan en el artículo 295, mediante las conductas descritas en ese tipo, cometerá un delito societario. Mientras que el administrador, sea de una sociedad o de un particular, que abusando de sus funciones va más allá de las facultades que le han sido conferidas y hace suyo el patrimonio de su principal, causándole así un perjuicio, cometerá un delito del artículo 252 en la modalidad de distracción de dinero', cuando éste sea el objeto del delito.

Por lo demás, no puede admitirse el argumento de que una persona que dispone de forma definitiva en su beneficio personal o de un tercero del dinero que se le encomienda en administración, esté operando dentro del perímetro de sus competencias societarias.

La tesis que postula el recurrente nos llevaría a considerar el delito societario, como se advirtió en la sentencia 476/2015, de 13 de julio , como un tipo de apropiación indebida privilegiado o atenuado por el mero hecho de que la disposición definitiva del dinero en beneficio propio tuviera como sujeto activo a un administrador de una sociedad y como víctima a la propia entidad para la que realiza la labor administradora. Con lo cual, el art. 295 en lugar de solventar una laguna legal en el ámbito societario estaría atenuando el tipo penal de la apropiación indebida clásica cuando la disposición definitiva del dinero en beneficio propio se produce en un marco societario. Esta opción hermenéutica ha de rechazarse, pues el objetivo del legislador fue punir la conducta de los administradores que, no pretendiendo quedarse definitivamente con un dinero que no les pertenece, realizaban conductas abusivas que claramente ocasionaban un menoscabo o perjuicio al patrimonio de la sociedad'.

Partiendo de que el dinero, como bien fungible que es, se integra en el patrimonio de quien lo recibe, siendo que por ello cuando ha de ser restituido no se ha de devolver el mismo sino una cantidad igual, no puede ser objeto de apropiación, en sentido clásico, sino solo puede serlo en su forma de distracción, de dársele un destino diferente de aquel para que se recibe. Es por ello por lo que cuando Lucas recoge las cantidades que le son entregadas por Juan Carlos y lo hace en nombre de Melgar Arganzuela quien recibe las cantidades y quien tiene la obligación de devolver una suma igual es Melgar Arganzuela S.L. Era esta, por medio de su órgano de administración, la que debía darle el fin previsto, la realización del proyecto de la Calle Cantera de Tilli. Desde el momento en que no se produce, pues como se ha dicho no existe prueba de que Melgar abonase cantidad alguna para llevar a cabo los trabajos o transfiriese suma alguna a Inver2 Inmuebles S.L., que al final iba a realizar la promoción, su administrador abuso de sus facultades, pues poder de disposición tenía, pero no para emplear el dinero en otras promociones o inversiones de Melgar, y les dio un destino diferente. Como hemos visto en la sentencia que se acaba de citar, y parcialmente transcribir, se trata de una afectación dinámica del patrimonio societario. Y siendo ello así es claro que se trata de un delio societario del art. 295 del Código Penal, la sentencia citada en último lugar hizo lo propio pues condenó por delito de administración desleal un supuesto que había sido calificado por la Audiencia como delito de apropiación indebida del antiguo art.252. Es fácil ver el paralelismo que existe con el caso presente. -

QUINTO:Del expresado delito resulta criminalmente responsable en concepto de autor, conforme a los arts. 27 y ss. del Código Penal, el acusado, Lucas, por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución.

En tema de autoría poco se pude añadir a lo que se expuso más arriba. De la prueba documental está acreditado que Lucas recibe el dinero que Juan Carlos había captado, los documentos uno al treinta, de la pieza separada, dan fe de ello. Recibe las sumas ahí reflejadas y lo hace como administrador de Melgar Arganzuela S.L. y las recibe para que por parte de Melgar se lleve a cabo el desarrollo del proyecto de la Calle Cantera de Tilli.

Siquiera en parte, el propio acusado ha reconocido tales recepciones, pero con la documental resulta cierto, para esta Sala, que recibe todas. Lo hace, según todos y cada uno de los documentos, como administrador de la sociedad, no solo estampa su firma sino también el sello de la mercantil y consta cual era el destino, y todo ello figura en el propio recibo.

Salimos al paso de que no tenía por qué destinarlo a la promoción objeto de esta causa, pero examinando tal alegación desde su vertiente de error, esto es, la creencia de estar facultado para invertir el dinero en otras promociones de la sociedad. Lo cierto es que tal error podría ser posible si en los recibos se indicase solo que recibía le dinero por cuenta de Melgar Arganzuela, ya que el contrato que mantenía con Juan Carlos no se limitaba a una sola obra o promoción; la ausencia de toda expresión sobre el destino del dinero podría dar pie a dudar de si debía o no invertirlo en la obra de Cantera de Tilli. Pero desde el momento en que se determina con claridad el fin para el que lo recibe no puede pensarse en que Lucas no fuera consciente de que no dedicarlo más que a aquello para lo que lo recibe.

Al haberse rechazado la calificación como delito de estafa no es posible apreciar en los otros dos acusados la comisión de delito alguno.

El delito societario a que se ha hecho mención en el anterior fundamento es un delio especial, solo puede ser cometido por quien tiene poder de disposición y en este caso respecto del patrimonio de Melgar Arganzuela ni Juan Carlos ni Plácido lo tenían.

A ello se ha de sumar que Juan Carlos no incumplió obligación alguna, recibe el dinero y lo entrega a Melgar S.L. No le dio un destino distinto de aquel para el que lo recibe. Por otro lado Lucas ha sido quien recibe el dinero y quien le ha dado el destino que quería, olvidando dos cosas, que en este caso no podía hacerlo porque no se trataba de una inversión genérica sino concreta para un proyecto específico y, en segundo lugar, que tal forma de entender la naturaleza de las sociedades mercantiles lo que denota es una concepción de las mismas totalmente personalista confundiendo su patrimonio propio con el de la mercantil y con ello la posibilidad de decidir sin limitación alguna respecto de uno y otro, lo que en el fondo implica la creación de una apariencia de sociedad que solo busca una limitación de la responsabilidad universal propia. si se estima que las empresas son suyas y por tanto puede hacer con su patrimonio lo que tenga por conveniente, al igual que puede hacerlo con su patrimonio personal, le resulta es que no existen tales sociedades, sino que son una pura fachada y en tal caso la participación de Juan Carlos deviene en imposible.

En todo caso al ser un delito especial la participan en el que se ha cometido por Lucas es difícil de encajar. Estaríamos ante la figura del extraneus, esto es la participación de una persona en la comisión de un delito especial cuando no reúne las calidades exigidas por el tipo. En este caso ello no era posible porque Juan Carlos no podía hacer ninguna aportación relevante para la comisión del delito.

Si en cuanto a Juan Carlos no hay más prueba de su intervención en la inicial recepción del dinero menos aún existe para Plácido quien ha sido acusado sin más prueba que la de ser y administrador de Inver2. Si la razón de ser acusado es por ser administrador de Inver2 Inmuebles, puesto que esta sala no ve otra, no se entiende el por qué no se ha acusado también a Norberto y a Olegario que tenían igual poder de disposición que Plácido en relación con el patrimonio de Inver2. A ello se ha de sumar que Lucas ha manifestado en todo momento que tato Plácido cuanto Olegario solo intervienen en la constitución de Inver2 Inmuebles por ser inversores y así tener un mayor control sobre su inversión. Y ello es así porque cuando se comienza a pergeñar el proyecto de Cantera de Tilli ni siquiera se había constituido Inver2.-

SEXTO:En la realización del expresado delito ha concurrido la circunstancias atenuante de dilaciones indebidas del art.21,6 del Código penal como muy cualificada.

De modo paladino el Ministerio Fiscal ha venido a asumir que existe una dilación que podría justificar la estimación de esta atenuante, pero con la cualidad de simple pues la instrucción ha sido larga por la existencia de múltiples perjudicados.

Esta sala no entiende lo mismo. Cierto es que son numerosas las personas afectadas, pero no lo es menos que todos ellos, o al menos la gran mayoría, eran conocidas desde el momento en que Juan Carlos presta declaración puesto que aportó todos los documentos que tenía en su poder y que recogían la identidad de todos y cada uno de los inversores que le habían hecho entrega del dinero para su inversión.

Este procedimiento se inicia en el año dos mil seis lo que supone que han transcurrido trece años hasta que se ha dictado sentencia y aun cuando algunos de los momentos, como las suspensiones que en esta Sala se han producido, se han debido a causas justificadas no sucede lo mismo con el largo periodo que se ha empleado en la fase de instrucción cuando los hechos, en esencia, constaban desde el primer momento. -

SÉPTIMO:En orden a la pena a imponer, y conforme a lo establecido en el art. 72 del Código Penal, según el tipo base, corresponde la pena de TRES MESES DE PRISION.

Se ha de reducir en un grado, en aplicación de lo previsto en el art. 66, 2ª del Código Penal. La gravedad del hecho, tanto por lo que se refiere al número de afectado cuanto por el importe total no permiten la reducción a un nivel inferior. -

OCTAVO:Los responsables criminales de un delito o falta, lo son también civilmente, con la extensión determinada y el carácter expresado en los arts. 109 y ss., así como los arts. 116 y concordantes del Código Penal.

En este caso se ha de condenar a Lucas al pago de todas y cada una de las cantidades que percibió, y que han quedado relejadas en los hechos probados. -

NOVENO:Las costas procesales se han de imponer por ley a todo criminalmente responsable de un delito o falta, ya totalmente ya en la parte proporcional correspondiente, si hubiere varios acusados o no fueren responsables de todas las infracciones criminales objeto del procedimiento, conforme establecen los arts. 123 del Código Penal y 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En este caso se ha de imponer en un veinticinco por ciento a Lucas. Ha sido considerado como único autor del delito del que han sido absueltos dos coacusados y estando pendiente la celebración de la vista para para el cuarto.

Sin embargo, no creemos que en esa condena deba incluir las costas causadas por la intervención de la acusación particular. Es constante la doctrina del T.S. que estima que solo en el caso de que la intervención de esta suponga un entorpecimiento de la causa o bien que sus conclusiones sean heterogéneas respecto de la sustentada por el Ministerio Discal y se recojan en la sentencia, ha de excluirse de la condena en costas que viene impuesta por la ley.

Y ello sucede en este caso. Se acusó por delito de estafa a cuatro personas cuando no solo es que no se haya conseguido probar a lo largo de la vista el engaño, es que en el propio relato de hechos no aparece. Como tampoco se ha probado, y sucede que desde el inicio se sabía que no había pruebas de ello, el acuerdo o concierto con el que se justificaba la acusación.

Sin alterar los hechos, que tratan de describir un delito de estafa, se formula una calificación alternativa por un delito que no es homogéneo. Lo que en todo caso conducía a la absolución de los acusados, según ya se expuso más arriba

En el acto de la vista oral, en trámite de informe, la defensa de Plácido ha solicitado la condena en costas de la acusación particular por la temeridad demostrada al formular acusación en su contra careciendo de base para ello. Estamos de acuerdo en que la acusación no tenía base, como se acaba de exponer, pero no podemos proceder a tal condena porque para ello era preciso que de modo expreso se hubiera solicitado en conclusiones. Examinado el escrito de calificación provisional, elevado a definitivo, no aparece tal pedimento y siendo que según doctrina jurisprudencial es este un requisito necesario para imponer las costas a la acusación particular no podamos satisfacer la pretensión. -

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSal acusado Lucas, como autor criminalmente responsable de un delito societario, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, considerada como muy cualificada, a la pena de TRES MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, así como al pago de una cuarta parte de las costas de este juicio sin incluir las de la acusación particular.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOSlibremente a los acusados Juan Carlos Y Plácido, de los hechos de que venían acusados por la acusación particular, con declaración de oficio de la mitad de las costas causadas en el procedimiento.

Lucas indemnizará a los siguientes perjudicados con las cantidades que se indican:

a) Los herederos de Carlos Daniel con la cantidad de cuarenta y ocho mil euros

b) Jose Pedro y Violeta con la cantidad de doscientos veintidós mil trescientos setenta y ocho euros

c) Sergio con la cantidad de sesenta mil euros

d) Juan Miguel con la suma de once mil euros

e) Gabriela con la suma de seis mil seiscientos euros.

f) Isidora con la cantidad de doce mil euros

g) Juliana con la cantidad de seis mil euros.

h) Laura con la cantidad de seis mil diez euros

i) Urbano y Da Mónica con la cantidad de nueve mil quince9.015 euros.

j) Adriano con la cantidad de treinta y nueve mil ciento veinte euros.

k) Alberto con la cantidad de cuarenta y dos mil ciento treinta y un euros

l) Alexander con la cantidad de nueve mil quince euros

m) Alonso la cantidad de seis mil euros

n) Amador con la canida de setenta y cuatro mil quinientos veinte euros

o) Rosario con la cantidad de doce mil euros.

p) Los herederos de Arcadio con la cantidad de dieciocho mil euros.

q) Dimas con la cantidad de treinta mil euros.

r) Edmundo con la cantidad de tres mil euros

s) D. Everardo con la cantidad de doce mil euros

t) Federico con la cantidad de cuarenta y ocho mil noventa y cinco euros.

u) Felix con la cantidad de doce mil euros.

v) Los herederos de Gregoria y Higinio con la cantidad de tres mil euros.

w) Ildefonso con la cantidad de treinta mil euros.

x) Isidro con la cantidad de doce mil euros.

y) Íñigo con la cantidad de treinta mil euros

Para el cumplimiento de la pena que se le impone, se abonará al acusado todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firmas de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. -Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. URBANOSUAREZ SANCHEZ, en audiencia pública. Doy fe. -