Sentencia Penal 10/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Primera, Rec. 10/2021 de 29 de mayo del 2023

CUESTIONES PREVIAS

1.- Por el Ministerio Fiscal y la defensa de los acusados se formularon al inicio del acto del juicio oral diversas cuestiones previas, al amparo de lo dispuesto en el artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por el Ministerio Fiscal se solicitó en dicho acto la incorporación a las actuaciones de determinada documentación que describe en un escrito presentado al efecto. Entre la documentación aportada, una se refiere a documentos ya existentes en la Pieza que ahora estamos enjuiciando, y que para un mayor esclarecimiento y orden y para facilitar su búsqueda a efectos del interrogatorio de los acusados y testigos se aporta de nuevo en varios DVD, documentación que se tiene por aportada y al que las partes no ofrecieron ningún reparo en su incorporación.

Existe otra documentación consistentes en los denominados Anexos 19 y 20, que se corresponden, a su vez, con otros 25 anexos que obran en la Pieza Principal seguida en el Juzgado central de Instrucción, anexos que contienen esencialmente correos electrónicos y archivos informáticos intervenidos en el domicilio particular del acusado Lucio, así como otros documentos informáticos hallados en el puesto de trabajo de Herminia en la sede social de las entidades EICO y MADIVA S.L, y otros documentos intervenidos en el puesto de trabajo del acusado Efrain referidos o en relación a la empresa ECOEMBES.

Entiende esta Sala que, a pesar de la oposición de las defensas a dicha incorporación por resultar sorpresiva y por no haber tenido acceso a la Pieza Principal dado que alguna de las defensas no están personadas en la misma, y en consecuencia les causa una grave indefensión, dicha documentación ha de incorporarse a la causa, primero porque puede resultar necesaria e importante a los efectos de la resolución del presente procedimiento, y en consecuencia, resulta pertinente; y en segundo lugar, porque dicha aportación no es tan sorpresiva, puesto que ya se anunció en el escrito de calificación provisional por parte del Ministerio Fiscal en su Otrosí Tercero, diligencia de prueba que fue admitida por esta Sala en el auto de admisión de pruebas correspondiente de fecha 13 de diciembre de 2021.La razón de que no se aportara de forma efectiva con el escrito de calificación de forma impresa es porque se trataba de cuadros y capturas de pantalla, a las que las defensas han podido tener acceso desde el mismo momento del traslado del escrito de calificación. Lo mismo se puede decir de varios correos electrónicos que se intervinieron en la diligencia de entrada y registro de las sedes de EICO y MADIVA S.L. En todo caso, el artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite a las partes, en el trámite o turno de intervenciones, proponer la prueba que estimen oportuno, entre la cual se encuentra, obviamente, la prueba documental de la que en ese momento disponga la parte, ya que ha de efectuarse en ese momento, no pudiéndose dejar su práctica para un momento posterior. Consta en la causa distintas resoluciones y oficios del Juzgado Central de Instrucción en la que se pone de manifiesto que las actuaciones de la pieza principal están a disposición de las partes para su consulta. Y así en el oficio de 20 de enero de 2022 se afirma que el haber sido elevadas las actuaciones a la plataforma del Cloud de la Audiencia Nacional, resulta posible el acceso a la integridad de las mismas por el órgano jurisdiccional. Y ya en el acto del juicio oral se hace mención a la admisión de las pruebas y evidencias consistentes en intervenciones telefónicas, requiriendo a las partes para que acotaran, delimitaran y concretaran qué intervenciones son las que han de hacerse valer expresamente en el juicio oral.

De todo lo cual se evidencia lo siguiente, por un lado, que la aportación de la documentación por parte del Ministerio Fiscal se corresponde con documentos o intervenciones telefónicas que ya están o constan en la pieza principal, o en la pieza 2, que es el objeto del presente procedimiento, y la que se hacía ya mención en el escrito de calificación provisional presentado al efecto por dicha parte acusadora; en segundo lugar, que la finalidad de la aportación al principio del acto del juicio oral fue para simplificar y facilitar la tarea del tribunal a la hora de la práctica de la prueba, y no con otros fines diferentes; y en tercer lugar, las partes han tenido la posibilidad de acudir al sistema "iCloud" para el examen de las actuaciones, tanto de la pieza principal como de la pieza separada 2 (denominada pieza de León)(que por cierto obra en papel la mayor parte de la misma), y en consecuencia, entiende esta Sala que no se le ha causado ningún tipo de indefensión, amén de que el comienzo del juicio oral se suspendió para traslado a las partes por un tiempo suficiente de dicha documentación.

En el acto del juicio oral por el Ministerio Fiscal se aportó una certificación de la Sra Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado Central de Instrucción número 6 de esta Audiencia Nacional de fecha 8 de febrero de 2023 en la que se manifiesta que "... las presentes actuaciones ( se refiere a las Diligencias Previas 85/2015) se estructuran en piezas separadas de investigación que, al momento de entrar en vigor el expediente digital electrónico, se incorporaron a la plataforma digital de este Juzgado en forma de bibliotecas (sites) separadas e independientes entre sí, si bien, en aras de evitar cualquier tipo de indefensión a las partes, se consideró que todos los intervinientes en cada una de las piezas deberían tener acceso al cuerpo principal y a la pieza de expurgo". Igualmente se hace constar que por providencia de 19 de mayo de 2021 se instó a las partes a facilitar sus datos de identificación para dar cumplimiento a lo señalado anteriormente. Es obligación y carga de cada parte el solicitar del Juzgado el acceso a la plataforma digital mediante el correspondiente escrito con los datos necesarios para que el propio Juzgado pueda dirigir la invitación de acceso correspondiente, y termina dicha certificación afirmando que "... no se tiene constancia en esta pieza separada de la presentación de escrito alguno interesando acceder a su contenido en la plataforma digital del Juzgado...

2.- Por la defensa del acusado Lucio se formularon también varias cuestiones previas, algunas ya descritas en el escrito de defensa, y otras que resultaron nuevas en el mismo acto del juicio oral, y las que alguna de las demás defensas se adhirieron en dicho acto.

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2.a) En primer lugar, se alude a una posible vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva e indefensión solicitando la nulidad del auto de fecha 14 de noviembre de 2016 , auto que acuerda complementar otro auto anterior de 2 de noviembre de 2016 de Procedimiento Abreviado, ya que entiende la parte que se incorporan hechos nuevos y nuevos investigados.

El auto de 2 de noviembre de 2016 imputa una serie de hechos a los investigados, ahora acusados, Alonso, Camilo, Donato, Lucio Y Juan Luis, así como a las entidades mercantiles EICO ON LINE SL y MADIVA EDITORIAL Y PUBLICIDAD SL , por los delitos de fraude, tráfico de influencias, negociaciones prohibidas a funcionarios públicos, cohecho, revelación de información reservada, prevaricación continuada y malversación de caudales públicos continuada, detallando el referido auto a cada persona los delitos que se les atribuye.

Posteriormente el Ministerio Fiscal mediante escrito presentado el 14 de noviembre de 2016 solicitó que, conforme a lo dispuesto en el artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se incorporara a las infracciones que se describen en el auto anterior, el delito de falsedad documental de los artículos 390 y 392 del Código Penal respecto a las facturas de cobertura que confeccionaron, supuestamente, determinados empleados de EICO ON LINE SL y MADIVA EDITORIAL Y PUBLICIDAD SL, y en concreto, Lucio, Herminia y Luz, los cuales habían declarado como testigos en la causa.

En virtud de dicha petición, el Juzgado Central de Instrucción dicta auto de 14 de noviembre del mismo año en el que acuerda ampliar el relato de hechos del auto de Procedimiento Abreviado anterior, respecto a la confección por parte de las personas antes citadas, de facturas que, supuestamente, no respondían a la realidad y con el fin de justificar gastos de la Diputación de León, ordenándose recibir declaración a dichas personas como investigados.

En primer lugar, hay que tener en cuenta que la segunda de las resoluciones, que es la que verdaderamente se impugna como cuestión previa, lo es solamente respecto a las tres personas que ahora figuran en el auto como investigadas, de las cuales dos de ellas, Luz y Octavio no están en el acto del juicio oral como acusados, y, en consecuencia, la cuestión se reduce, desde el ámbito subjetivo, a Herminia.

Por otro lado, Herminia no consta en la causa que haya interpuesto recurso alguno contra la resolución, ni de 2 de noviembre de 2016, ni contra la "ampliación" del auto anterior, hecha por auto de 14 de noviembre de 2016 . Solamente consta que la referida acusada solicitó mediante escrito de fecha 14 de octubre de 2016 el sobreseimiento de las actuaciones, dictándose auto por el Juez Instructor de fecha 15 de febrero de 2017 en el que no había lugar a decretar tal sobreseimiento, frente al cual no se formuló recurso, quedando firme dicha resolución.

Por otra parte, hacer mención a los autos dictados por la Sección Cuarta de esta Audiencia Nacional en la que, por un lado, confirman todos ellos, sin excepción alguna, el auto de Procedimiento Abreviado de 2 de noviembre de 2016 por los hechos que en el mismo se describen y contra las personas que aparecen como investigadas, autos de dieciséis de junio y doce de julio de 2017, que desestiman los recursos de apelación interpuestos por Camilo , autos de catorce y quince de septiembre de 2017 que desestiman el recurso formulado por Lucio y las entidades mercantiles EICO y MADIVA , auto de 22 de mayo de 2017 que desestima el recurso formulado por Luz , dos autos de 25 de mayo de 2017 que desestiman el recurso de Octavio, y auto de veinticuatro de octubre de 2017, que desestima el recurso formulado por Juan Luis , remitiéndonos por lo tanto a su fundamentación fáctica y jurídica. Y, por otro lado, nos encontramos con el auto de la misma Sección de fecha 22 de mayo de 2018 en el que se analiza un recurso de apelación presentado por la defensa del acusado Lucio contra el auto dictado por el Juzgado Central de Instrucción de 14 de noviembre de 2016 por el que se aclara un error material cometido en el anterior auto de Procedimiento Abreviado de 2 de noviembre del mismo año, y a la que se adhiere la inicialmente investigada Luz. En dicho auto de la Sala (folio 7634. Tomo 17 de las actuaciones) se afirma que la inclusión de otras tres personas investigadas en el auto de Procedimiento Abreviado, especialmente la de Luz, no conculcaba ningún precepto legal y que, en su caso, debería ser en el acto del juicio oral donde habría de analizar su posible responsabilidad en los hechos que se describían en el auto de "complemento" del Procedimiento Abreviado. Es importante advertir que, finalmente esta persona no figura como acusada en el escrito de calificación provisional de las acusaciones, ya que así lo pidió expresamente el Ministerio Fiscal (folio 7955) y, en consecuencia, no afecta a los acusados en el presente procedimiento, y no está incluida en el auto de apertura de juicio oral de 12 de junio de 2018.

Tampoco afecta dicha cuestión al acusado Octavio, pues efectúa esta impugnación de forma expresa, dictándose dos autos por la Sección Cuarta, ambos de fecha 25 de mayo de 2018 en el que se desestimaba dicha petición de nulidad del auto de 14 de noviembre de 2016, señalando dicha resolución que lo importante es analizar si se ha producido alguna vulneración, limitación o merma de su derecho de defensa en relación con los hechos que se le imputan, concluyendo la Sección Cuarta en que no ha existido tal indefensión, disponiendo en el acto del juicio oral de los medios probatorios que estime adecuados para defenderse de los hechos (falsedad de documento) de los que se el acusado por el Ministerio Fiscal. Y decimos que no afecta, por cuanto que dicha persona tampoco aparece incluida como acusada en el auto de apertura de juicio oral, a petición expresa del Ministerio Fiscal.

En esencia, podemos afirmar, en primer lugar, que el auto de 14 de noviembre de 2016 no supone una alteración esencial de los hechos imputados de forma primigenia al acusado en el primero de los autos de Procedimiento Abreviado dictados por el Juzgado Central de Instrucción, en segundo lugar, que a lo largo de la causa el acusado ha podido defenderse adecuadamente y sin merma alguna, y especialmente en el acto del juicio oral, sin que ello haya supuesto un "esfuerzo" especial adicional de lo que era la acusación en su conjunto, no variando tampoco sustancialmente la calificación jurídica del delito que se le venía imputando. Por lo tanto, entendemos que dicha cuestión también debe ser rechazada.

2.b) En segundo lugar, se formula cuestión previa relativa a la falta de traslado a la defensa del contenido de los dispositivos intervenidos al acusado y a las entidades EICO y MADIVA, en la diligencia de entrada y registro. Ya se ha hecho alusión a esta cuestión cuando admitíamos la prueba documental solicitada por el Ministerio Fiscal al inicio del juicio oral relativa a los Anexos 19 y 20, que contenían otros 25 anexos en los que, al parecer, obran tales dispositivos intervenidos en la diligencia de entrada y registro. Nos remitimos a las consideraciones efectuadas anteriormente cuando aludíamos a la petición solicitada por el Ministerio Fiscal acerca de la aportación de prueba documental. En todo caso se les ha dado a las partes un plazo prudencial, con suspensión del juicio oral para que pudieran examinar dicha documentación y que no se les causara ningún tipo de indefensión.

2.c) En tercer lugar, la defensa entiende que la Audiencia Nacional no es competente para el enjuiciamiento de los hechos objeto de la presente pieza al no concurrir los presupuestos legales de los artículos 14-2º, 23 y 65. 1ª c) y e) y artículo 88 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que se estaría vulnerando el derecho al juez predeterminado por la Ley y a un juicio con todas las garantías. Es cierto que la cuestión podría resultar controvertida, pues resulta sorprendente que la Audiencia Nacional conozca el enjuiciamiento de un asunto en el que, examinado sin más, los delitos por los que se acusa a los ahora acusados son delitos que ninguno de ellos formarían parte de la competencia de este órgano jurisdiccional, incluso alguno de ellos es competencia del Tribunal del Jurado (malversación de caudales públicos, etc...), no acusándose tampoco de organización o grupo criminal ni por la cuantía de lo que se dilucida en el procedimiento. Se trata de una pieza "desgajada" de la pieza principal, que se hizo a efectos de una mayor facilidad y agilización en la instrucción e investigación de los hechos, lo cual tiene su lógica y razonabilidad, si bien a los efectos de enjuiciamiento pasa como un procedimiento "independiente" de la pieza principal, y cuya sentencia tiene unos determinados efectos, que ahora no vamos a analizar, algunos de los cuales pueden traer inconvenientes, como se ha demostrado en la fase de cuestiones previas a la hora de incorporar determinada documentación o a la hora de acceder por determinadas partes que no estaban personadas en dicha pieza principal. Y si se asume la pieza separada como una pieza independiente a los efectos de enjuiciamiento, se debe asumir con todas sus consecuencias, y entre ellas debería estar la de la determinación del órgano encargado de dicho enjuiciamiento.

No obstante, lo anterior, no debemos olvidarnos que se trata de una pieza separada de una principal en la que la competencia inicial es de la Audiencia Nacional, y podría sostenerse desde el punto de vista jurídico que dicha competencia atrae también la competencia de las demás piezas separadas, aunque, insistimos es un tema controvertido. En segundo lugar, consta en autos que por una de las defensas se instó en la fase de instrucción esta cuestión acerca de la competencia y el Juzgado Central de Instrucción dictó auto de 14 de diciembre de 2016 (folio 6625 de las actuaciones) en el que acordaba no haber lugar a admitir a trámite la declinatoria planteada. Se vuelve a reproducir dicha cuestión al inicio del acto del juicio oral, y debe ser rechazada, siguiendo el criterio de esta Audiencia Nacional establecido en otros asuntos en los que se ha tramitado una pieza principal y otras separadas (ejemplo, caso Gürtel), afirmándose que la competencia deviene especialmente por la competencia para el conocimiento del asunto de la pieza principal, y, en consecuencia, también lo es para el conocimiento de las piezas separadas. En dichas resoluciones recaídas en varios procedimiento se afirma que no cabe traer ahora al debate si concurren o no las causas tasadas de conexidad delictiva descritas en el nuevo artículo 17 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y si podrían haberse enjuiciado en procedimientos separados de la pieza principal, sino que es preciso atender al tiempo en la que se formula dicha cuestión, entendiendo que se ha producido una "perpetuatio jurisdiccionis" una vez que se ha dictado auto de apertura de juicio oral. Así lo ha entendido también el Tribunal Supremo en ATS de 21 de noviembre de 2019 en el que señala que "... Como decíamos en el auto de 22/04/15 c de c 20136/15, debe entenderse que cuando se ha procedido a la apertura del juicio oral se tiene que acudir a la denominada perpetuatio jurisdiccionis, en cuanto ello supone el mantenimiento de una competencia declarada una vez abierto el juicio oral y a la doctrina de las inhibiciones tardías (ver Autos 18/07/19, 11/12/13 y 02/07/10) para rechazar la posibilidad de inhibición en este momento procesal. En relación a las inhibiciones tardías, subrayar que las razones alegadas por las procesadas y aceptadas por la Audiencia Provincial de... al plantear la cuestión de competencia, eran conocidas desde el inicio de la investigación y bajo ese hecho se continuó la actuación jurisdiccional, sin que sea correcto, en términos de competencia, que sin una variación de los hechos se proceda a una inhibición cuando la investigación está concluida, pues se ha mantenido la competencia durante un tiempo prolongado, sin que existan motivos que justifiquen la resolución de la inhibición (Auto de 24/10/13, cc 20408/13), por ello la Audiencia competente para llevar a efecto el enjuiciamiento es la de..."

Entendemos, por lo tanto, y a la vista de las razones expuestas que dicha cuestión ha de ser desestimada.

2.d) En cuarto lugar, se solicita también la nulidad del auto de fecha 27 de junio de 2014 de intervención telefónica y las prórrogas sucesivas por vulneración de los principios de proporcionalidad, excepcionalidad, motivación y control de la medida acordada, con evidente indefensión y vulneración de lo que dispone el artículo 579 de la ley de Enjuiciamiento Criminal.

Esta cuestión previa que se adelanta en el escrito de calificación provisional de la defensa, y ratificada, sin más, al inicio del acto del juicio oral, se formula de una manera genérica y abstracta en el sentido de que solamente se afirma que dicha intervención "... por afectación de la proporcionalidad, excepcionalidad, motivación y control de la intervención acordada, con una evidente indefensión y vulneración del artículo 579 de la L.E.Criminal y de la doctrina jurisprudencial...", añadiendo que las intervenciones telefónicas realizadas a Lucio se realizaron sin ninguna constatación ni indicio de la comisión de un hecho delictivo, "... teniendo naturaleza prospectiva ajena a los límites del derecho fundamental vulnerado...".

El Tribunal Supremo se ha pronunciado en múltiples resoluciones acerca de esta medida. Entre otras podemos citar la reciente STS de 22 de junio de 2022 en la que se analizan de forma detallada los requisitos necesarios que ha de contener el auto habilitante de la medida, diciendo lo siguiente. " ...es conveniente reproducir la doctrina de esta Sala Segunda, recogida entre otras en ss. 86/2018, de 14-2 ; 714/2018, de 16-1-2019 ; 84/2021, de 3-2 ; 201/2022, de 3-3 , en el sentido de que el secreto de las comunicaciones telefónicas constituye un derecho fundamental que está garantizado en el art. 18.3 CE , mientras que la Declaración Universal de los Derechos Humanos, art. 12; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , art. 17; el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales, art. 8; y la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea , art. 7, constituyen parámetros para la interpretación de los derechos fundamentales y libertades reconocidos en nuestra Constitución conforme a lo dispuesto en su art. 10 2º, garantizan de modo expreso el derecho a no ser objeto de injerencias en la vida privada y en la correspondencia, nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

El derecho al secreto de las comunicaciones puede considerarse una plasmación singular de la dignidad de la persona y del libre desarrollo de su personalidad, que constituyen el fundamento del orden político y de la paz social ( STC núm. 281/2006, de 9 de octubre y STS núm. 766/2008, de 27 de noviembre ), por lo que trasciende de mera garantía de la libertad individual, para constituirse en medio necesario para ejercer otros derechos fundamentales. Por ello la protección constitucional del secreto de las comunicaciones abarca todos los medios de comunicación conocidos en el momento de aprobarse la norma fundamental, y también los que han ido apareciendo o puedan aparecer en el futuro, no teniendo limitaciones derivadas de los diferentes sistemas técnicos que puedan emplearse ( SSTS núm. 367/2001, de 22 de marzo y núm. 1377/1999, de 8 de febrero ).

El derecho al secreto es independiente del contenido de la comunicación, debiendo respetarse, aunque lo comunicado no se integre en el ámbito de la privacidad ( SSTC núm. 70/2002, de 3 de abril y núm. 114/1984, de 29 de noviembre ).

Pero, sin embargo, este derecho no es absoluto, ya que en toda sociedad democrática existen determinados valores que pueden justificar, con las debidas garantías, su limitación ( art. 8º del Convenio Europeo ). Entre estos valores se encuentra la prevención del delito, que constituye un interés constitucionalmente legítimo y que incluye la investigación y el castigo de los hechos delictivos cometidos, orientándose su punición por fines de prevención general y especial. El propio art 18.3 CE prevé la limitación del derecho al secreto de las comunicaciones mediante resolución judicial ( STS núm. 246/1995, de 20 de febrero , entre otras muchas).

En nuestro ordenamiento la principal garantía para la validez constitucional de una intervención telefónica es, por disposición constitucional expresa, la exclusividad jurisdiccional de su autorización, lo que acentúa el papel del Juez Instructor como Juez de garantías, ya que lejos de actuar en esta materia con criterio inquisitivo impulsando de oficio la investigación contra un determinado imputado, la Constitución le sitúa en el reforzado y trascendental papel de máxima e imparcial garantía jurisdiccional de los derechos fundamentales de los ciudadanos.

De esta manera en la investigación, impulsada por quienes tienen reconocida legal y constitucionalmente la facultad de ejercer la acusación, no se puede, en ningún caso ni con ningún pretexto, adoptar medidas que puedan afectar a dichos derechos constitucionales, sin la intervención imparcial del Juez, que en el ejercicio de esta función constitucional, que tiene atribuida con carácter exclusivo, alcanza su máxima significación de supremo garante de los derechos fundamentales ( STS núm. 248/2012, de 12 de abril ).

No puede olvidarse que las exigencias establecidas en nuestro ordenamiento para las intervenciones telefónicas son de las más estrictas que existen en el ámbito del derecho comparado, en primer lugar porque en muchos ordenamientos de nuestro entorno no se exige autorización judicial, siendo suficiente la intervención de una autoridad gubernativa, y en segundo lugar porque en aquellos en que se exige la autorización judicial, generalmente ordenamientos de corte anglosajón, no se imponen al Juez las exigencias de motivación establecidas por nuestra jurisprudencia ( STS núm. 635/2012, 17 de julio ).

Sin embargo, la normativa legal reguladora de las intervenciones telefónicas era parca y carecía de la calidad y precisión necesarias, por lo que debió complementarse por la doctrina jurisprudencial. Las insuficiencias de nuestro marco legal han sido puestas de manifiesto tanto por esta misma Sala, como por el TC (SSTC núm. 26/2006, de 30 de enero , 184/2003, de 23 de octubre , 49/1999, de 5 de abril) y el TEDH ( SSTEDH de 18 de febrero de 2003, Prado Bugallo contra España y de 30 de julio de 1998, Valenzuela Contreras contra España ). La LECrim dedica a esta materia el art. 579 , en el Título VIII del Libro II, y las nuevas normas legales sectoriales no complementan adecuadamente sus insuficiencias, que requieren imperativamente y sin más demoras una regulación completamente renovada, en una nueva Ley procesal penal que supere la obsolescencia de nuestra legislación decimonónica.

Lo que por fin se ha producido por la reforma operada por LO. 13/2015, artículo único, apartados trece y catorce, introduciendo los nuevos artículos 588 bis apartados a) a K) y 588 ter apartados a) a i), que no estaban en vigor cuando en el caso presente se acordaron las intervenciones.

1.3.- En cualquier caso, para la validez constitucional de la medida de intervención telefónica se sigue exigiendo la concurrencia de los siguientes elementos: a) resolución judicial, b) suficientemente motivada, c) dictada por Juez competente, d) en el ámbito de un procedimiento jurisdiccional, e) con una finalidad específica que justifique su excepcionalidad, temporalidad y proporcionalidad, y f) judicialmente controlada en su desarrollo y práctica.

Elementos que constituyen los presupuestos legales y materiales de la resolución judicial habilitante de una injerencia en los derechos fundamentales, y que también se concretan en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso Klass y otros, sentencia de 6 de septiembre de 1978 ; caso Schenk, sentencia de 12 de julio de 1988; casos Kruslin y Huvig, sentencias ambas de 24 de abril de 1990 ; caso Ludwig, sentencia de 15 de junio de 1992 ; caso Halford, sentencia de 25 de junio de 1997 ; caso Kopp, sentencia de 25 de marzo de 1998 ; caso Valenzuela Contreras, sentencia de 30 de julio de 1998 ; caso Lambert, sentencia de 24 de agosto de 1998 ; caso Prado Bugallo, sentencia de 18 de febrero de 2003 , etc).

En relación con el requisito de la motivación es doctrina reiterada de esta Sala y del Tribunal Constitucional que constituye una exigencia inexcusable por la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención ( STC 253/2006, de 11 de septiembre ), pero también que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( Sentencias Sala Segunda Tribunal Supremo núm. 1240/98, de 27 de noviembre , núm. 1018/1999, de 30 de septiembre , núm. 1060/2003, de 21 de julio , núm. 248/2012, de 12 de abril y núm. 492/2012, de 14 de junio , entre otras), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios.

Es por ello por lo que tanto el Tribunal Constitucional como esta misma Sala (SSTC 123/1997, de 1 de julio , 165/2005, de 20 de junio , 261/2005, de 24 de octubre , 26/2006, de 30 de enero , 146/2006, de 8 de mayo y 72/2010, de 18 de octubre , entre otras, y SSTS de 6 de mayo de 1997 , 14 de abril y 27 de noviembre de 1998 , 19 de mayo del 2000 , 11 de mayo de 2001 , 3 de febrero y 16 de diciembre de 2004 , 13 y 20 de junio de 2006 , 9 de abril de 2007 , 248/2012, de 12 de abril y 492/2012 , de 14 de junio , entre otras) han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, o en el informe o dictamen del Ministerio Fiscal, cuando se ha solicitado y emitido ( STS 248/2012, de 12 de abril ).

La motivación por remisión no es una técnica jurisdiccional modélica, pues la autorización judicial debería ser autosuficiente ( STS núm. 636/2012, de 13 de julio ). Pero la doctrina constitucional admite que la resolución judicial pueda considerarse suficientemente motivada sí, integrada con la solicitud policial, a la que se remite, o con el informe o dictamen del Ministerio Fiscal en el que solicita la intervención ( STS núm. 248/2012, de 12 de abril ), contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad (doctrina jurisprudencial ya citada, por todas STC 72/2010, de 18 de octubre ). Resultando en ocasiones redundante que el Juzgado se dedique a copiar y reproducir literalmente la totalidad de lo narrado extensamente en el oficio o dictamen policial que obra unido a las mismas actuaciones, siendo más coherente que extraiga del mismo los indicios especialmente relevantes ( STS núm. 722/2012, de 2 de octubre ).

En la motivación de los autos de intervención de comunicaciones deben ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición o, incluso, de la convicción de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues de reputar suficiente tal forma de proceder, resultaría que la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental vendría a depender, en la práctica, exclusivamente de la voluntad del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es admisible en un sistema de derechos y libertades efectivos, amparados en un razonable control sobre el ejercicio de los poderes públicos ( Sentencias de esta Sala 1363/2011, de 15 de diciembre y núm. 635/2012, de 17 de julio ).

Los indicios que deben servir de base a una intervención telefónica han de ser entendidos, pues, no como la misma constatación o expresión de la sospecha, sino como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con él la persona que va a resultar directamente afectada por la medida ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio ) .

Han de ser objetivos en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona ( STC 184/2003, de 23 de octubre ).

Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978, caso Klass , y de 15 de junio de 1992, caso Ludí ) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim , en «indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa» ( art. 579.1 LECrim ) o «indicios de responsabilidad criminal» ( art. 579.3 LECrim ( STC 167/2002, de 18 de septiembre ).

En definitiva, el control posterior sobre la decisión que acordó la medida debe revelar que el Juez tenía a su alcance datos objetivos acerca de la existencia del delito y de la participación del sospechoso, así como acerca de la utilidad de la intervención telefónica, de forma que quede de manifiesto que aquella era necesaria y que estaba justificada ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio ).

1.4.- Por ello, como hemos precisado en SSTS 974/2012 de 5 diciembre , 83/2013 de 13 febrero , 877/2014 del 22 diciembre ), en los autos que restringen derechos fundamentales, el tipo de juicio requerido cuando, aparece cuestionada por vía de recurso la existencia de los presupuestos habilitantes de la medida limitativa y la corrección jurídica de su autorización ha de operar con rigor intelectual con una perspectiva ex ante, o lo que es lo mismo, prescindiendo metódicamente del resultado realmente obtenido como consecuencia de la actuación policial en cuyo contexto se inscribe la medida cuestionada. Porque este resultado, sin duda persuasivo en una aproximación extrajurídica e ingenua, no es el metro con el que se ha de medir la adecuación normativa de la injerencia. De otro modo, lo que coloquialmente se designa como éxito policial sería el único y máximo exponente de la regularidad de toda clase de intervenciones; cuando, es obvio, que tal regularidad depende exclusivamente de que éstas se ajusten con fidelidad a la Constitución y a la legalidad que la desarrolla. Lo contrario, es decir, la justificación ex post, sólo por el resultado, de cualquier medio o forma de actuación policial o judicial, equivaldría a la pura y simple derogación del art. 11.1 LOPJ e, incluso, de una parte, si no todo, del art. 24 CE . ( STS. 926/2007 de 13.11 ). Esa obligada disociación del resultado finalmente obtenido de sus antecedentes, para analizar la adecuación de éstos, considerados en sí mismos, al paradigma constitucional y legal de pertinencia en razón de la necesidad justificada, es, precisamente, lo que tiñe de dificultad la actividad de control jurisdiccional y, con frecuencia, hace difícil también la aceptación pública de eventuales declaraciones de nulidad. Como ponía de manifiesto la sentencia de esa misma Sala de 21 de septiembre de 1999 , que, a la vez, señalaba el alto significado pedagógico de decisiones de esa clase cuando dictarlas resulte obligado en una correcta lectura de los preceptos de referencia. Por ello, en el caso presente el auto inicial de la intervención telefónica debe valorarse a la vista de los elementos y datos disponibles en el momento de su adopción, sin que la insuficiencia de los resultados obtenidos o la existencia posterior de otras pruebas, que desvirtúen su contenido incriminador o incluso su misma relevancia jurídica, afecten a la legitimidad inicial de la medida restrictiva del derecho

fundamental.

En definitiva, la intervención telefónica que puede solicitarse por los funcionarios policiales a los jueces de instrucción no es posterior al descubrimiento del delito, sino de averiguación del mismo e identificación de su autor, art. 126 CE , de ahí que sea suficiente que exista una línea de investigación sobre la comisión de hechos delictivos que precisa para una mayor eficacia en la lucha contra manifestaciones graves de criminalidad, del auxilio de una información que puede obtenerse a través de las intervenciones telefónicas.

Exigir una justificación fáctica exhaustiva se compaginaría mal con una investigación que, aunque iniciada, precisa de ese medio de observación precisamente para aportar mayores indicios sobre la realización de graves conductas delictivas y sobre las personas que puedan estar implicadas, otra cosa haría innecesaria la injerencia en un derecho fundamental, o lo que es peor, arrastraría a una ineficacia absoluta un minucioso trabajo policial y judicial..."

En el presente caso, el auto de fecha 27 de junio de 2014 dictado por el Juzgado Central de Instrucción en la pieza principal, tiene por objeto la intervención del teléfono vinculado al hoy acusado Lucio, y no solo se remite en sus fundamentos al oficio enviado por la Guardia Civil solicitando tal intervención, sino que en posteriores razonamientos, examina los motivos por los que entiende que ha de adoptarse esta medida, debiendo tenerse en cuenta que dicha resolución se dicta en un primer momento o al inicio de las actuaciones, en las que se está investigando la actuación de otras personas que luego aparecen en la pieza principal como investigados, por ejemplo, el Sr. Abel, a partir de cuyas conversaciones aparece el nombre del acusado (" Alejandro"), siendo esta una de las razones por las que se solicita la intervención de su teléfono. No se trata, pues, de una investigación general y prospectiva de la actuación de dicha persona, sino que lo es ante la existencia de la posible comisión de varis infracciones penales.

Y así, en el oficio policial número 231 de fecha 26 de junio de 2014, remitido por la Guardia Civil, Unidad de Delitos contra la Administración, se afirma y se señala que el motivo de la solicitud encuentra su origen en las diligencias de investigación de la Fiscalía 2/ 2014, como consecuencia de una Comisión Rogatoria Internacional procedente de Suiza donde existían sospechas de la comisión de un delito de blanqueo de capitales agravado. En el referido oficio se cita la existencia de una trama de empresas vinculadas a Abel que se estarían beneficiando de contactos políticos y personales de los que disponía en Valdemoro singularizados en la persona de Ceferino para acometer proyectos urbanísticos y adjudicación de contratos públicos. Igualmente, en dicho oficio se hace referencia a que, en virtud de la intervención telefónica a Abel, efectuada en el seno de las Diligencias Previas 85/2014, que estaban declaradas secretas, se interceptó una llamada de dicha persona a otra que responde al nombre de " Alejandro" con el número de teléfono NUM042, identificándose como Lucio, en la que se habla supuestamente de determinadas operaciones con inmuebles. Dicha persona, Lucio, también estaría vinculado con Ceferino, dada la existencia de una reunión entre ambos, añadiendo el oficio policial que el referido Octavio es el que tendría contactos con cargos políticos de Valencia.

En el auto, que ahora se impugna y se pide su nulidad, se expresan claramente los motivos de la adopción de la medida, el objeto concreto de la misma, los límites, autoridades que han de realizarla, delitos a investigar, que la misma es necesaria, pertinente y no sustituible por otra, método, etc..., por lo que resulta claramente ajustado a derecho y sin que suponga ninguna investigación general, dado que el objeto del procedimiento penal iniciado previamente estaba delimitado ya al existir otras personas investigadas y se ceñía a la información resultante de una Comisión Rogatoria Internacional. La intervención del teléfono vinculado a Lucio no surge novedosamente, y sin ningún dato o sospecha previa, sino que es fruto o consecuencia misma de intervenciones telefónicas acordadas a otra persona con la que el ahora acusado entra en contacto.

Se debe pues desestimar también esta cuestión previa.

2.e) En quinto lugar, se entiende por la defensa que se ha vulnerado el artículo 24, 25.1 y 1 de la Constitución Española al haberse "desmembrado" la causa principal en distintas piezas, varias de las cuales afectan al acusado, originado un exceso de acusación y falta de proporcionalidad, solicitando el que se acumulen todas las piezas en una sola a los efectos de enjuiciamiento, todo ello con la finalidad de evitar la continencia de la causa pudiendo dar lugar a sentencias contradictorias, pudiendo incurrirse también en una vulneración del principio de "non bis in idem". Entendemos que también esta cuestión ha de ser desestimada de forma íntegra, pues la formación de piezas separadas, dentro del procedimiento abreviado está permitida legalmente al amparo de lo que dispone el artículo 762.6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, citado por la defensa en su escrito de calificación provisional, y lo prevé precisamente a los "... efectos de enjuiciamiento...", y para enjuiciar los delitos conexos, siempre que existan elementos para que pueda hacerse con independencia. En el presente caso, entendemos que se dan estos presupuestos, pues la pieza separada nace y se incoa para facilitar la instrucción e investigación de unos hechos conexos con otros que constan en la pieza principal, pero que, a efectos de enjuiciamiento, se pueden separar, puestos que están perfectamente delimitados los hechos y las personas que supuestamente tuvieron participación en los mismos.

Ciertamente en todos los casos de separación de una causa principal en piezas separadas, especialmente a los efectos de enjuiciamiento, se corre el riesgo de romper la continencia de la causa, y de caer en otros efectos que pudieran ser perniciosos para el acusado, como puede ser el problema temporal en cuanto al enjuiciamiento, el ser enjuiciado en diversas ocasiones, etc..., pero son riesgos inherentes a dicha forma de enjuiciamiento y que han de ser observados y examinados de forma cauta y prudencial antes de tomar dicha decisión por parte del Juzgado Central de Instrucción. En este caso, se llevó a cabo dicha decisión mediante la correspondiente resolución, auto de fecha 16 de septiembre de 2015, que devino firme, y en consecuencia ha de estarse a dicha decisión con los inconvenientes que cita la parte. Por lo tanto, debe desestimarse también la cuestión planteada.

2.f) En sexto lugar, y al margen del escrito de calificación provisional, se refirió la defensa del acusado a una posible vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, detallando varios "hitos" procesales que evidenciarían tales dilaciones en las actuaciones. Estimamos que dicha cuestión ha de resolverse en sentencia y a través, no de una cuestión previa sino del examen de la correspondiente circunstancia de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas, y analizar de forma pormenorizada si concurren o no los elementos y requisitos necesarios para ello, con las posibles consecuencias penológicas a que hubiere lugar.

2.g) En séptimo lugar, se hace referencia a la vulneración del derecho fundamental de las personas jurídicas implicadas en el procedimiento a conocer de la acusación y de los hechos que se le imputan, considerando que en el escrito de calificación del Ministerio Fiscal no se describen de forma adecuada tales hechos. Consideramos también que esta cuestión, después de haberse declarado la firmeza del Auto de procedimiento Abreviado y entender, al menos prima facie, Que existen indicios de criminalidad contra dichas entidades mercantiles, no es adecuado pronunciarse en esta fase de cuestiones previas acerca de esta cuestión que implicaría la "salida" del procedimiento antes de dictarse sentencia en la que lógicamente se examinará dicha cuestión, que en cierta forma, pertenece al fondo del asunto, aunque la parte está legitimada para plantearla como cuestión previa al poder afectar a un derecho fundamental, como es el de conocer de forma concreta los hechos que se imputan a tales entidades mercantiles.

PRUEBA DE LOS HECHOS

PRIMERO. - Antes de entrar en el análisis concreto de la conducta de cada uno de los acusados y de su posible responsabilidad penal en los hechos que se enjuician en el presente procedimiento, hemos de hacer unas consideraciones acerca de la prueba de los mismos.

Se observa en primer lugar que la mayor parte de los hechos que constituyen el objeto de la acusación, tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación popular, han quedado debidamente acreditados por el propio reconocimiento de los acusados.

En primer lugar, se ha debatido extensamente a lo largo del juicio oral, si se contrató por parte de la entidad mercantil EICO ON LINE determinada publicidad consistente en la inserción de banners de publicidad en determinados periódicos o medios de comunicación digital, propiedad todos ellos de la entidad MADIVA, para dar difusión a las noticias provenientes de la Diputación de León. Esta Sala estima que no existe duda acerca de este contrato o acuerdo verbal, de palabra o como quiera llamársele, entre ambas partes acerca de tal inserción de banners. Cuestión distinta, que se tratará posteriormente, es si realmente estos servicios se prestaron o no por parte de EICO ON LINE.

En segundo lugar, tampoco se ha discutido ni se ha impugnado documentalmente la existencia de una serie de facturas emitidas por MADIVA, a las que se acompañaban una certificación firmada por el acusado Camilo, Coordinador General de la Diputación en las fechas en las que se cometieron los hechos, y un "pantallazo" que intentaría acreditar la inserción de los banners en los periódicos digitales. Otra cuestión diferente es el análisis de si existe o no prueba de que el importe de tales facturas era destinado a satisfacer esa publicidad institucional o bien estaba destinado a otras finalidades, como son los denominados informes de reputación y posicionamiento SEO realizados por EICO ON LINE, tal y como sostiene el Ministerio Fiscal y ADADE.

En tercer lugar, también ha quedado demostrado que los referidos informes reputacionales y los denominados trabajos de posicionamiento SEO han existido y se han realizado desde la entidad EICO ON LINE, empresa de Lucio. La cuestión está en si existe prueba o no de que tales trabajos reputacionales y de posicionamiento en redes sociales eran trabajos destinados únicamente a favorecer la imagen personal de la anterior Presidenta de la Diputación, fallecida en el mes de mayo de 2014, Doña Leonor, y al Presidente que le sucedió en el cargo, el hoy acusado Alonso, o bien, por el contrario, se trataba de dar publicidad y una mayor "visibilidad" institucional a la Diputación de León. Una segunda cuestión, en relación a esto, es si respondía a una especie de "contrapartida" para que los acusados Lucio y Juan Luis apoyaran al también acusado, Presidente de la Diputación de León, su "progresión" política en la región de León ante los cargos nacionales de un determinado partido político.

En cuarto lugar, tampoco ha quedado lugar a dudas que las facturas emitidas por MADIVA se pagaron con dinero fondos provenientes de la Diputación de León; ninguno de los acusados ha negado este hecho. Es cierto que existen una serie de facturas que son emitidas por INDEPRO cuya procedencia es dudosa y el origen de las mismas podría ser discutible, así como otras cuatro facturas que son satisfechas por la entidad ECOEMBALAJES ESPAÑA S.A. a MADIVA por inserción de publicidad, que también han sido objeto de discusión en el juicio oral.

En quinto lugar, no se ha discutido que las facturas emitidas por MADIVA fueron satisfechas a través de un procedimiento administrativode adjudicación para contratos menores de 6.000 euros, por el trámite de urgencia y aplicando la doctrina del "enriquecimiento injusto". La discusión se ha centrado en la regularidad o irregularidad de este procedimiento administrativo de adjudicación, y si ello podría tener consecuencias penales y no solo administrativas.

En sexto lugar, ha quedado demostrado el interés de la Diputación de León, a través del que fuera su Presidente, Alonso, en dinamizar y revitalizar la Estación invernal de esquí de Sal Isidro, y que fue encargado al acusado Lucio, quien a su vez encargó el proyecto a dos personas de su confianza, Darío y Eliseo, quienes presentaron un proyecto de dinamización y revitalización, a realizar en varias fases, pero que nunca llegó a iniciarse ni, lógicamente, a ejecutarse.

En séptimo lugar, se ha acreditado también y no es discutido el hecho de que, en agosto de 2014, las cafeterías de El Rebeco, así el Hostal-Restaurante de Picos y Salencias, situadas en la estación invernal de esquí de San Isidro, estaban en proceso de licitación para la posterior adjudicación de su gestión, así como tampoco se ha discutido, que la fase administrativa en la que se encontraban era la de redacción del pliego de prescripciones técnicas, pendientes de su aprobación definitiva. Está plenamente acreditado que dos empresas ALIANET y HARMONY solicitaron ser invitadas a este proceso de licitación con la finalidad de poder adjudicarse, en su caso, la referida gestión.

SEGUNDO.-

1.- En relación con la primera cuestión, la inserción de banners de publicidad de la Diputación, la discusión se centró básicamente en la existencia misma de tal inserción de publicidad. Es preciso advertir que entre la extensísima documentación que obra en las actuaciones, no existe ningún contrato, ni aprobación escrita por parte de la Diputación de León que pueda "soportar" contractualmente los servicios de publicidad de los que hablan las facturas de MADIVA. Ahora bien, el que no haya existido ningún contrato por escrito, no implica que estos servicios publicitarios consistentes en la inserción de banners no se hayan realizado, pues para ellos encontramos con una serie de indicios o datos que podrían acreditar su existencia. Una primera aproximación o indicio de su existencia son las mismas facturas de MADIVA, en las que el concepto que se describe en las mismas, es precisamente " la inserción de banners publicitarios Diputación de León..." (añadiéndose el mes en el que se había insertado dicha publicidad). Ahí están las facturas obrantes en el procedimiento y a las que tantas veces se ha hecho referencia en el acto del juicio ( folios 479 y ss de la pieza separada de testigos e investigados).

Una segunda prueba acerca de la existencia de esta publicidad institucional es la prueba testifical practicada al efecto. Es cierto que la declaración del Guardia Civil NUM043 , Instructor del atestado policial, a este respecto es algo confusa, ya que señala que entre la documentación analizada, vieron que las facturas eran "soportadas" por un "pantallazo" del diario digital correspondiente al día de emisión de la factura, solía ser el último día, era, dice el testigo, una manera de darle cobertura formal a esa actividad, si bien el testigo es confuso a la hora de aseverar o no si durante el periodo de contratación publicitaria, los insertos publicitarios aparecían diariamente o no, manifiesta el testigo que no lo ha comprobado, sabe que con la factura que se le pasaba a la Diputación iba acompañada del "pantallazo" del último día, o el de la fecha de la factura, añadiendo que se requería la colaboración del personal de la propia Diputación de León en el sentido de que las "notas de prensa" se insertaban en los periódicos digitales o se "tuiteaban", o se replicaban en estos periódicos digitales, y termina diciendo que no sabe decir si durante todo el tiempo se llegó a incluir o insertar la publicidad en los periódicos digitales, o solamente el día que figura la factura con su "pantallazo", ya que la única evidencia es la de ese mes. Ahora bien, el segundo testigo que depuso en el acto del juicio oral, Guardia Civil NUM044 , afirma que los banners se insertaban como publicidad de la Diputación de León en los periódicos digitales de las empresas de Lucio, MADIVA y EICO ON LINE, añadiendo que la contratación se hacía sobre los banners y paralelamente se efectuaba el informe reputacional que se generaba sobre el posicionamiento SEO que realizaban los empleados de EICO ON LINE; reconoce el testigo las facturas de MADIVA que se le exhiben en el plenario, reconociendo los banners, sus dimensiones y demás características, que la publicación de los mismos se hacía en los periódicos digitales de MADIVA. No puede determinar el precio de la inserción de los banners.

El Guardia Civil con carnet profesional número NUM045, también se refiere a los banners de publicidad, y a las facturas emitidas por MADIVA, y reconoce el testigo, como hemos dicho, la factura con el "pantallazo" del último día o de la fecha de la factura, sin que pueda determinar tampoco si la inserción de estos banners se hacía todos los días, si bien posteriormente a preguntas de una de las defensas manifiesta que durante la investigación vieron que los banners se insertaban en los diarios digitales, no todos porque había muchos. Es más, a preguntas expresas de la Sala el testigo volvió a decir que para confeccionar el informe (policial) visionó algunos de esos banners y compró que se publicaban, para poderlo poner en el informe.

Además de los Agentes de la Guardia Civil, empleados de la empresa EICO ON LINE, declaran en el plenario que se hacía esta inserción publicitaria en los diarios digitales, y así, Lina, periodista que trabajó en el Gabinete de Prensa de la Diputación de León desde 2007 a 2015, recuerda haber visto los banners en los periódicos digitales (Astorga actualidad, Ponferrada actualidad, etc...), señalando que cree que eran banners de publicidad de la Diputación de León, aunque no recuerda que haberlos visto todos los días, pero con frecuencia, insistiendo en que había control de la inserción de los banners, aunque no era un control diario.

Y, por último, es fundamental para dilucidar esta cuestión las pruebas periciales practicadas al efecto, tanto por las acusaciones como por las defensas. A esta cuestión se dedica el apartado denominado " sobre las facturas de publicidad con banners", del informe emitido a instancia del Ministerio Fiscal, en el que se describe en qué ha consistido la inserción de esta publicidad mediante "banners", el precio medio mensual de esta inserción publicitarias, de acuerdo con las facturas objeto del procedimiento, de abril de 2012 a septiembre de 2014 (3.622 euros mensuales), señalando que "... no se observan trazas de los banners contratados en ninguno de los dos periódicos con ese logo de la Diputación de León. En los dos diarios (Salamanca y Valladolid) aparece registrado el código fuente de la página web el banner de "productos de León" (subido al servidor en mayo de 2012) con la información oculta, esto, es no visible para los usuarios..." Sigue diciendo el informe pericial que "... capturas próximas posteriores (27 de junio de 2012) permiten comparar la noticia publicada el 12 de abril de 2012 que aparece en la justificación de la primera factura de abril de 2012 y confirman que el registro archivado no contiene los banners contratados sobre la Diputación de León. En su lugar aparece un banner ocultado o no visible para el usuario sobre una imagen denominada productosleon.jpg con un enlace a la web peroductosdeleon.com que contiene la imagen que aparece en la justificación del gasto...".

Sin embargo, en la ratificación de los peritos en el acto del juicio oral, y cuando es sometido a contradicción con los informes de las defensas, por parte de la Sra María Inés y el Sr Juan se llega a reconocer que, si bien durante los meses de abril a diciembre de 2012 no existen indicios y vestigios de que se insertaran banners de publicidad, en el año 2013, sí hay datos para poder afirmar que hubo inserción de banners en el mes de febrero, y a partir de junio de dicho año hasta el final del mismo, así como durante el año 2014 hasta el mes de octubre, fecha en la que se produjeron las detenciones de varios de los acusados.

Por lo que se refiere a los informes periciales de las defensas, es esencial y relevante el elaborado por el perito Don Manuel quien señala que dicho informe tenía por objeto principal el comprobar la veracidad de los trabajos de publicidad realizados por la empresa MADIVA a la Diputación de León, y tras describir el método utilizado para recuperar las páginas web relevantes generadas en los años 2012 a 2014, señala que se pudieron recuperar de los discos duros 46 copias disponibles y se pudo comprobar la presencia de banners en múltiples copias de las páginas y en las copias que no se pudo evidenciar la presencia de banners, se comprobó que estas páginas tenían múltiples errores en el código fuente, especialmente en las generadas mediante el sistema Javascript, añadiendo que es significativo que en estas páginas que contenían errores tampoco se encontró ningún otro tipo de publicidad. Afirma el informe pericial que esa publicidad existía, aunque ahora no se pueda ver en las copias almacenadas en Wayback Machine, lo que refuerza la idea de que si no se puede ver es por las limitaciones del servicio de almacenamiento en lo que respecta al código Javascript. Señala que solamente en una copia de las 46 encontradas y analizadas, no se encontró publicidad, en las restantes había al menos una referencia a un banner en la página principal o en las páginas interiores. Concluye el informe en este aspecto concreto, que "... no existe ninguna copia recuperada correctamente donde no se pueda comprobar que la publicidad no estaba presente...en general los banners estaban presentes en todas. La hipótesis de que estos banners estaban presentes solo se insertaban en momentos puntuales para simular su presencia habitual, no se sostiene...", añadiendo que "... la hipótesis de que los soportes documentales que acompañaban a las facturas eran un montaje, no tiene sentido...que un análisis detallado de imágenes muestra que no habían sido manipuladas (las capturas de pantalla) ...".

El informe emitido por los Sres Roman y Miguel (a instancia de la defensa de Lucio), en este punto, llega a la misma conclusión que el anterior, en el sentido de que "... la inserción de las campañas de publicidad fue real y publicada en los tiempos contratados...", "...los soportes documentales que acreditaban estos trabajos son reales...".

De todo ello podemos deducir, que, al menos durante ciertos periodos de tiempo, durante el mes de febrero de 2013 y a partir de junio de ese año, así como durante el año 2014 , los propios peritos de la acusación reconocen que existen vestigios de la inserción de banner de publicidad, no así en el resto de los meses, y es curioso que estos vestigios se producen prácticamente en todos los meses del año 2013 y durante el año 2014, cesando cuando son detenidos los acusados, no existiendo ningún dato o hecho específico que pudiera hacernos pensar que no se publicaron en los meses en los que se niega su existencia por los peritos de la acusación. Por otro lado, los peritos de la defensa, que sostienen esa inserción, dan una explicación desde el punto de vista informático y técnico que es lógica, razonable y convincente, y que no ha sido rebatida ni desvirtuada por los peritos designados a instancia del Ministerio Fiscal, por lo que hemos dar por probada su existencia.

TERCERO.-

En cuanto a la segunda de las cuestiones a dilucidar es si con el importe de las facturas satisfechas por la Diputación de León a la entidad MADIVA, y cuyo concepto era, como hemos dicho antes, la inserción de banners de publicidad de dicha institución pública, se satisfacían y se enmascaraban otros trabajos de carácter personal en favor de los Presidentes de la Diputación en el periodo al que se refieren los hechos, Doña Leonor y Santos, es cierto que bien pudiera pensarse que ello era así, y ello por las siguientes razones, primero, se ha acreditado que los trabajos reputacionales y de posicionamiento SEO se llevaron a cabo efectivamente y de forma real, solamente basta ver la prueba documental que figura en las actuaciones y apreciar incorporados a las mismas, diferentes cuadernos reputacionales, referido a la anterior Presidenta , Doña Leonor, como a su sucesor en el cargo, Don Santos (a título de ejemplo, folios 605 y ss de la pieza de testigos e imputados; folio 831 y ss de la misma pieza; folios 585 y ss de la citada pieza de testigos e imputados), y puede pensarse de forma lógica y razonable que nadie trabaja y presta unos servicios sin que se los remunere, a no ser que conste una circunstancia especial, cosa que aquí no se ha acreditado, y por otro lado, son varios los testigos anteriormente señalados, Guardias Civiles que participaron en la instrucción e investigación, dejan entrever que efectivamente con el importe de las facturas se pagaba trabajos reputacionales personales y de posicionamiento SEO de dichas personas. Quizá el testigo que ha declarado con más contundencia en este sentido fue Urbano, anterior Jefe de Prensa de la Diputación de León bajo el mandato de Doña Leonor durante seis meses, cuando afirma que el plan de medios que se contrató con la empresa Estudios y Comunicación era un plan de medios personalista dada la conflictividad de la Presidenta con los medios de comunicación y su imagen negativa. Añade el testigo, cuando le son exhibidos ciertos documentos que recuerda algunos documentos de propuestas de reputación que le hicieron llegar, y que en alguno de ellos fuera por 12 meses y 3.000 euros mensuales. Se imagina que el documento se tuvo que formalizar y se firmaría por la Presidenta porque los servicios se prestaron ya que posteriormente llegaban las facturas de MADIVA y el testigo las tenía que validar y conformar. En las reuniones no se hablaba de publicidad sino de posicionamiento reputacional, que se pagaría a través de las facturas que se remitieron posteriormente.

Incluso desde el punto de vista de la prueba documental, en uno de los documentos aportados por la defensa de Lucio, que consiste en la "oferta comercial" que remitió EICO ON LINE a la Diputación de León donde se describen los servicios, se hace referencia a los banners y a la dinamización en redes sociales, dentro de lo cual podría hacernos pensar que están los trabajos de posicionamiento SEO; es más, en dicha oferta económica están desglosados ambos conceptos. Es curioso que en esa propuesta económica en la que están incluidos los tres servicios anteriormente señalados, el importe total sea de 3.000 euros, que coincide aproximadamente con el importe de las facturas emitidas por MADIVA y satisfechas por la Diputación de León. Es cierto que en esa propuesta económica no está incluido los denominados trabajos reputacionales, sino que los tres conceptos se refieren a lo que podríamos englobar dentro de "publicidad institucional", inserción de banners, publicación de noticias, que recordemos, provenían todas de las notas de prensa que emitía el Gabinete de Prensa de dicha institución, y la dinamización de esas noticias.

Ahora bien, partiendo de la base de esta serie de indicios y datos anteriormente expuestos, hemos de tener en cuenta un dato importante, como es el que no se ha acreditado de forma clara y patente, ni el Ministerio Fiscal ni la acusación popular, como era su obligación como tales acusaciones, que el precio que se pagó por la Diputación de León por estos servicios de publicidad fuera muy superior al de mercado. En el informe pericial emitido por la Sra María Inés y Sr Juan (peritos de la acusación) no existe un estudio concreto y definitivo acerca de esta cuestión, la cual resulta trascendental, solamente en el apartado 3.1 referido a la " descripción de los servicios en los contratos y facturas", se habla de la inserción de banners como publicidad institucional y que es el concepto que figura en las facturas emitidas por MADIVA a la Diputación de León, haciéndose posteriormente un estudio del procedimiento de pago desde el punto de vista administrativo, así como a la facturación mensual en el periodo que va desde abril a 2012 hasta septiembre de 2014 (periodo de tiempo analizado y objeto del presente procedimiento), concluyéndose que no existen facturas por otros servicios, como por ejemplo, no existen ni contratos ni facturas por trabajos de posicionamiento SEO ni por trabajos reputacionales.

Sin embargo, existe documental en las actuaciones de la que se puede constatar el precio medio de la inserción de los banners como publicidad institucional de la Diputación de León, e incluso si se le compara con otros medios de comunicación, en la época en que sucedieron los hechos, a nivel regional, era similar o incluso más bajo. Así lo entienden los peritos designados a instancia de la defensa de Lucio que en la página 68 y ss, bajo el epígrafe " adecuación al precio de mercado del coste facturado por la inserción de banners", se hace un estudio detallado de los precios que se pagaron en su día, página 70 de informe, en el que se aprecia que era de 907, 38 euros, inferior, por ejemplo a otros diarios digitales de la zona, como el diariodigitaldeleón.com, precios que se incrementaron considerablemente a partir de noviembre de 2014, fecha en la que ya no ostentaba el cargo de Presidente de la Diputación, Santos.

De todo ello podemos concluir que ni el Ministerio Fiscal ni la acusación popular han demostrado en el acto del juicio oral, ni queda evidenciado en las actuaciones, que las facturas emitidas por MADIVA a la Diputación de León tuvieran un "sobreprecio", que pudiera inducirnos a considerar que en el mismo también se estaban pagando otro tipo de servicios, como trabajos de posicionamiento SEO o trabajos reputacionales. La carga de la prueba de este hecho relevante, a juicio de las acusaciones, pues el primero de los "bloques" de hechos del Ministerio Fiscal y la acusación popular se refiere expresamente a la publicidad institucional, y más concretamente a la inserción de banners, sosteniendo que las mismas no existieron, y que en las facturas, todas ellas manipuladas, no respondían a la realidad, sino que con su importe se estaba pagando los servicios antes mencionados, servicios, además que tenía un carácter puramente personal en beneficio de la anterior Presidenta de la Diputación y del que fuera su sucesor en el cargo.

CUARTO. -

1.- Lo anterior nos lleva de manera inevitable, dado que está íntimamente conectado, a la siguiente de las cuestiones que centraron en cierta forma el debate en el plenario, y especialmente parte de la prueba pericial practicada al respecto. Nos referimos a los denominados trabajos reputacionales y, en cierta forma al llamado posicionamiento SEO en redes sociales, aunque este segundo aspecto esté más ligado a lo que es la publicidad en sí misma considerada, pues estos trabajos de posicionamiento, como señaló de manera muy extensa y detallada una de las testigos, Tarsila (empleada de EICO ON LINE), en realidad era un tratamiento de las noticias que se recibían en la empresa EICO ON LINE, básicamente, las notas de prensa que emitía el Gabinete de Prensa de la Diputación, noticias que posteriormente se "cocinaban" en EICO ON LINE, y se distribuían más tarde en redes sociales para que pudieran ser vistas por los usuarios de las mismas. Ese tratamiento de las noticias incluía una labor en redes sociales para que esa noticia apareciera en las primeras posiciones del ranking, y lo primero que se encontraran los usuarios fuera esa noticia y no otra ( ver en este sentido, y a título de ejemplo, el denominado informe de buscadores del folio 585 de la pieza separada de testigos y peritos) y aunque ciertamente estaba relacionado, podríamos decir, que se trataba de una labor de "marketing" digital, que a la postre lógicamente beneficiaba a la institución de la que se trataban, a través de la difusión, muchas veces, de las noticias de actividades desarrolladas por los Presidentes de la institución en concreto. Por lo tanto, estos trabajos de posicionamiento y distribución de noticias, aunque insistimos, muy relacionadas, no suponía un trabajo reputacional en sí mismo y tal y como lo conciben las acusaciones, y podría separarse en cuanto tal trabajo de carácter digital o informático.

2.- Una vez delimitado lo anterior, con las grandes dificultades existentes y descritas, podríamos decir que dos son los temas a resolver. Uno primero, si efectivamente se realizaron tales trabajos; y uno segundo, la naturaleza misma de estos trabajos, si se trataban de trabajos en favor de la Diputación de León como tal institución pública y de sus actividades, o por el contrario se trataba de trabajos en beneficio personal de la Presidenta de la Diputación, fallecida anteriormente, o del acusado Santos, sucesor de la anterior en el cargo de Presidente.

Respecto a lo primero, ninguno de los acusados ha negado la existencia de estos trabajos reputacionales y de trabajo SEO que realizaba la empresa EICO ON LINE, y que la propia Diputación de León encargó en su día. Nadie ha negado la existencia de los cuadernos reputacionales que están aportados a las actuaciones (hemos hechos referencia anteriormente a ello). Los testigos que han depuesto, relacionados con esta cuestión, reconocen tales documentos, y el propio Lucio reconoce también su existencia en la declaración en el plenario. Por otro lado, los testigos también evidencian la realidad de los mismos. Los Guardias Civiles encargados de la investigación, las periodistas que trabajaban en aquella época en el Gabinete de Prensa de la Diputación de León, Lina y Rosana, esta última señala que los "ojeó" por curiosidad; los empleados de EICO ON LINE, Tarsila, que era la encargada de hacer los trabajos de reputación y de posicionamiento on line, y que nos dijo de forma detallada cómo se hacían estos trabajos; y Carlos Miguel, coordinador de contenidos de MADIVA.

No hay duda de ello, de lo que no hay prueba cierta es de que se pagaran, y cómo se pagaran, aunque podamos deducirlo de la documental anteriormente descrita.

Ahora bien, lo esencial es la naturaleza pública o privada de estos trabajos reputacionales.

Para ello no podemos sino acudir a la amplia prueba pericial practicada al efecto, por las acusaciones y las defensas.

Hemos de decir que los informes periciales efectuados a instancia del Ministerio Fiscal y los elaborados a instancia de la defensa de Lucio, son en este extremo concreto, contradictorios y llegan a unas conclusiones totalmente diferentes. Y así, en el informe del Sr. Juan y Sra María Inés se concluye que en la causa significan varios informes de reputación on line y trabajos SEO dirigidos a analizar y posicionar los perfiles de Leonor y Alonso, informes que se ajustan a la posibilidad de utilizar las campañas de publicidad para realizar tareas de posicionamiento dirigidas a la persona que ostenta el cargo de la institución. Añade dicho informe pericial en sus conclusiones que tanto en los informes de reputación online cómo en los informes SEO el contenido es equivalente y se centran en publicar noticias a favor de " Leonor" como Presidenta de la "Diputación de León". Son los dos términos que se estudian y se optimizan para sus búsquedas y su aparición en el ranking de resultados del motor de búsqueda de Google punto como queda explicitado en los informes, los espacios donde se publica son diarios de MADIVA y espacios personales para la Sra Leonor controlados por el EICO. Se señala también en el informe pericial, apartado 8.2 de las conclusiones, "análisis de noticias web", que "... se sigue la estrategia de otros perfiles formando parte de la red de perfiles y recursos que se enlazan para potenciar su visibilidad a través de frecuencia y repetición de los términos y enlaces que apuntan a la red creada, tanto desde diarios como del perfil de la persona que ostenta el cargo. Se generan múltiples páginas con contenido sobre la persona y su utilizan estrategias SEO sobre los términos del nombre propio de la persona " Leonor" y " Santos" y del cargo Presidente de la Diputación de León" y "Presidenta de la Diputación de León" . Añaden los peritos en dichas conclusiones que "...no se observa la misma intensidad en el uso de la estrategia para los términos Diputación de León que se beneficia principalmente solo de forma indirecta. En las tablas de informes de reputación online se observa que ante la consulta " Leonor" las urls de la diputación de León sufre un descenso o desaparición en el ranking de los 20 primeros resultados y favorece a los diarios de EICO/MADIVA y los espacios dedicados a la identidad digital de " Leonor".

En relación con en el apartado 8.3 del informe pericial, relativo al análisis identidad digital, se afirma en el informe que en los espacios propios de la web 2.0, se recoge la identidad personal de Leonor como Presidenta de la Diputación de León, publicando material y noticias sobre la Diputación de León, donde se destacan los términos Leonor para su posicionamiento y el posicionamiento de noticias ante la consulta en el buscador Google. aunque el contenido de las noticias trata de asuntos y acontecimientos de la Diputación de León, en términos de SEO no se está potenciando ni promocionando en una proporción equiparable a la diputación de León. De hecho, se observa en varios rankings recogidos en los informes SEO y de reputación que las webs de la Diputación se desplazan hacia lugares menos visibles, y que, en la redacción de noticias, a menudo se habla de "la Diputación" omitiendo la palabra León, un factor que afecta negativamente al posicionamiento SEO orientado a potenciar la consulta Diputación de León. Se hace notar en el informe la falta de intencionalidad de posicionar la web de la Diputación de León, por ejemplo, cuando se habla en el blog de Isabel Carrasco de la Diputación de León y se indica el enlace, no se redirige a la propia Diputación sino a otra página o perfile de Leonor en la Diputación de León.

Por el contrario, el informe pericial elaborado por los Sres Roman y Miguel (pericial realizada a propuesta del acusado Lucio), en este punto concreto, las conclusiones son contrarias y muy diferentes al informe pericial examinado anteriormente. Y así, los peritos van desgranando y rebatiendo las afirmaciones que se efectúan en el informe pericial que sostiene las acusaciones, afirmaciones, algunas de ellas de carácter político, que escapan en cierta forma al objeto de la pericia, tales como por ejemplo el que MADIVA, no ofrecía servicios políticos a los dos Presidentes de la Diputación entre 2012 y 2014, ya que no existían elecciones en aquella época, y además, los Presidentes de Diputaciones, como tales, no hacen campañas electorales; afirmación que, al entender de la Sala, siendo cierto en parte, en lo relativo a que los Presidentes de la Diputación que aún existen en España no son elegidos por sufragio directo en unas elecciones generales, autonómicas o municipales, sino que son elegidos entre los Diputados o Consejeros elegidos anteriormente, pero ello no obsta a que dentro de los propios partidos políticos puedan existir posicionamientos y pugnas legítimas para proponerse y propugnar que sean nombrados para dicho cargo, los cuales, por cierto, tienen una porción de poder importante dentro de las distintas provincias.

En relación a la afirmación de que los informes de EICO ONLINE estaban orientados a potenciar la imagen de Leonor, no existiendo una preocupación institucional en favor de la Diputación de León, el informe pericial de la defensa señala que tales informes eran remitidos al Gabinete de Prensa y que estaban basados en unas plantillas donde se cambiaban los gráficos y los trabajos realizados, mostrándose en dichos informes la evolución del estado de los buscadores para el uso de las distintas búsquedas (nombre y cargo). Todas las "urls" que examina el informe hacen referencia a la Diputación de León. Añade el referido informe que el uso de los nombres propios de Leonor o Santos para la optimización de noticias referidas a la Diputación de León, es una práctica eficaz y contribuye a la mejor difusión de la información pública, resaltando dicho informe que "... los perfiles con nombre propio de los Presidentes se utilizaban para difundir noticias de la Diputación, no para otras actividades personales o profesionales...", y que el uso del nombre propio de los Presidentes es una práctica común en el pasado y en el presente, y concluyendo con una afirmación que resulta revelador y, a juicio de esta Sala, indiscutible, que el nombre de la persona y del cargo son "indisociables".

3.- Esta es una cuestión esencial a la hora de analizar y abordar los hechos y si los mismos tienen o no una entidad o relevancia penal a los efectos de si constituyen o no un delito de malversación de caudales públicos consistente en la utilización o "desvío" de fondos del erario público para fines puramente personales.

Cuando estamos hablando de personas que ostentan un cargo público, y si éste es de naturaleza política más aún, resulta especialmente difícil disociar, en el ámbito de las redes sociales, la persona misma del cargo que ocupa, y más aún cuando se trata de potenciar su imagen pública.

No se ha constatado en autos que este potenciamiento en redes sociales y estos trabajos de posicionamiento SEO en redes sociales, especialmente en internet, así como la publicación de noticias referidas a las personas de los Presidentes de la Diputación como tales, en relación a su cargo, que brindaban los servicios de las entidades EICO y MADIVA a través de sus diarios digitales tuviera una dimensión puramente personal o particular y dirigida a ensalzar sus trabajos realizados en el ámbito estrictamente personal, y prueba de ello es que en toda la documentación que se ha intervenido y que obra en la causa, respecto a este aspecto concreto, no existen noticias de carácter particular o personal de dichas personas, sino que todas las noticias hacen relación a actividades, bien de la propia Diputación como ente institucional, o bien a actividades de tales Presidentes en su condición del cargo que ostentaban, el de la Presidencia de la Diputación.

A nadie se le escapa que el hecho de que la aparición de estas noticias en los distintos medios de comunicación, si son positivas (o a veces neutras), no cabe duda que redundan en beneficio de la persona que, a su vez, ostentan un determinado cargo público, precisamente porque el ciudadano asocia de forma espontánea la persona y el cargo que ocupa, y, tampoco cabe duda de que esas noticias aportan un bagaje de popularidad para la persona.

Ahora bien, no podemos olvidar que estamos en un procedimiento penal, y que estamos enjuiciando unos hechos que se nos presentan por las acusaciones como delictivos, y, en consecuencia, hemos de acudir a las normas penales como última ratio de valoración para ponderar si son o no delictivos, con todos los elementos de prueba practicados a lo largo del procedimiento, especialmente en el acto del juicio oral.

El pretender calificar como delictivos la realización de unos trabajos denominados "reputacionales" para una persona que ostenta un determinado cargo político, sin efectuar un examen minucioso de todas las circunstancias en las que han sido realizados estos trabajos, puede resultar atrevido, y el concluir que estamos ante la comisión de un delito por el hecho de que existan unos denominados "cuadernillos reputacionales", elaborados por EICO ONLINE, por el hecho de que en su carátula aparezca solamente el nombre de la que fuera la Presidenta o el Presidente de la Diputación, sin tener en cuenta que estos cuadernos reputacionales efectuaban un estudio mensual, como dijo una testigo, del posicionamiento, no de la persona particular de los Presidentes de la Diputación de León, sino de las distintas noticias que aparecían en los diferentes medios de comunicación acerca de esa persona pública que ostentaba un determinado cargo, y que tales trabajos de EICO ONLINE Y MADIVA, iban destinados a que tales noticias estuvieran en lo más alto del ranking en las redes sociales, y fuera visto de esa forma por los ciudadanos que accedieran a las distintas redes sociales.

El núcleo central de la cuestión, no es si los trabajos de posicionamiento SEO que efectuaron los trabajadores de la empresa EICO ONLINE, dieron el resultado esperado para la Diputación de León, pues de esto deberá responder la entidad EICO ON LINE desde el punto de vista profesional, mercantil, etc..., ante este organismo. Los informes periciales elaborados a instancia de la defensa de Lucio ponen de manifiesto que dichos trabajos suponían en aquel tiempo una profunda novedad en el ámbito de la comunicación y del marketing digital y que los resultados fueron positivos y eficaces para hacer llegar una determinada información al público en general y que, en el ámbito de la región de León, dieron muy buen resultado. El que fuera Director de comunicación de la empresa Telefónica, Don Hernan así lo respalda también en su declaración, diciendo que primero tuvieron a prueba a EICO ONLINE y posteriormente sometidos a un riguroso control de su trabajo por parte de los propio empleados del Departamento de Comunicación, y que su trabajo fue plenamente satisfactorio a los fines que perseguían en aquel momento.

No constituye, insistimos, el centro del análisis del procedimiento qué técnicas se utilizaban, cómo se hacían los trabajos reputacionales, etc..., lo que ha constituido una muy buena parte del interrogatorio de varios de los testigos y de buena parte de la ratificación de los peritos, sino la legalidad o no del destino de una determinada cantidad de dinero satisfecho por la Diputación a MADIVA por los trabajos de publicidad realizados, y si en el importe de las facturas que se giraban por dicha empresa en concepto de inserción de publicidad, de forma encubierta se estaba pagando también estos trabajos reputacionales y de posicionamiento SEO de los Presidentes de la Diputación el periodo de tiempo analizado, parte del año 2012 a octubre de 2014, como personas particulares y si redundaron exclusivamente en su beneficio personal.

Para ello hemos de acudir a determinados datos, que son absolutamente relevantes. El primero de ellos, está plenamente acreditado que la inserción de banners, publicación de noticias en medios de comunicación, y dinamización de dichas noticias, se ha hecho realmente. El segundo dato, es que ninguna de las noticias que aparecen en los medios de comunicación, o en los informes de reputación en buscadores son noticias de carácter privado de alguno de los dos Presidentes, sino que todas ellas giran en torno a actividades relacionadas con la Diputación de León, o en todo caso, actividades de carácter público. No consta que con el pago de esos trabajos de reputación (no existe prueba de que se hayan satisfecho fuera de lo que es lo que hemos denominado "oferta económica") se estuviera pagando trabajo de asesoramiento político, o, incluso, como sostiene la acusación popular, influencias en cargos nacionales de un determinado partido político para que posicionaran al acusado Santos, como Presidente del partido en la región de León, o incluso como Presidente de la Comunidad de Castilla y León.

Respecto del asesoramiento político, únicamente se ha realizado en el plenario la declaración de un testigo, Porfirio, quien negó en todo caso que hubiera asesorado políticamente a Santos, sino que su escasa labor en la Diputación de León fue la de un asesor de comunicación cuyo trabajo fue aconsejarse en la forma en la que debía tratar con los medios de comunicación. Señala el testigo que cree que solamente en una ocasión, leyó el discurso de toma de posesión y le aconsejó cambiar alguna cuestión, no habiendo cobrado nada por estos servicios, que, insiste el testigo se realizaron dentro del ámbito de la comunicación, y no de la política.

Y en relación con las posibles e hipotéticas influencias que supuestamente buscaba Santos entre los dirigentes nacionales de un determinado partido político, se ha hablado por alguno de los testigos de reuniones, conversaciones, congresos del partido, etc..., manifestaciones que son absolutamente inconcretas, y que no se ha demostrado que se materializaran en algo concreto, ni siquiera se ha descrito una actuación o una conducta concreta del acusado en este sentido. Es más, la testigo Isidora dejó claro que el acusado no necesitaba ningún apoyo en las altas esferas del partido para ser Presidente de la Diputación o de la región de León por cuanto que contaba mayoritariamente con el apoyo de los consejeros y diputados de la referida región.

De toda la prueba pericial analizada, en cuanto a este extremo, podemos concluir lo siguiente. Primero, existe un debate importante entre los peritos de las acusaciones y las defensas acerca de si las noticias que se publicaban, en los diarios digitales (todas ellas provenían de las notas de prensa del Gabinete de Prensa de la Diputación) se publicaron, o bien para beneficiar a la Diputación de León como institución pública, o bien lo fue en beneficio personal y particular del acusado Santos, o de la anterior Presidenta de la Diputación. Segundo.- Del análisis de las distintas periciales se concluye que no existen datos claros y evidentes de que esas publicaciones tuvieran un carácter privado o personal, sino predominantemente institucional, siendo realmente difícil disociar la persona en sí misma considerada, máxime cuando todas esas noticias estaban relacionadas directa o indirectamente con la actividad pública de tales personas, no habiéndose encontrado ninguna que se refiera a su vida particular o actividades estrictamente personales.

4.- Por último, se ha hecho alusión a lo largo del procedimiento, y especialmente en los informes orales, tanto del Ministerio Fiscal como por varias de las defensas a la causa especial seguida ante el Tribunal Supremo, bajo el número 20490/2017, contra una persona aforada, exalcaldesa de una localidad española, y en la que se dictó Auto por el Tribunal Supremo de fecha 25 de octubre de 2018 en el que se declara el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones. Y se hace alusión por las defensas para sostener que en dicha causa se investigaban unos hechos sustancialmente idénticos a lo que ahora estamos enjuiciando en el presente procedimiento. La referida causa trae su origen también de las mismas Diligencias Previas número 85/2014 (Pieza principal) seguidas en el Juzgado Central de Instrucción número 6 de la Audiencia Nacional, que incoó, primero, la denominada Pieza 3, y posteriormente mediante una Exposición Razonada la elevó al Tribunal Supremo ya que entre los investigados existía una persona aforada tal y como hemos señalado anteriormente.

Es cierto que en dicha causa se investigaron unos hechos (existe coincidencia de alguno de los acusados y en varias de las personas jurídicas) que básicamente coinciden con los hechos ahora enjuiciados, pues también se trataba de una persona investigada, que, ante las noticias negativas que sobre ella se publicaban en las redes sociales relativas a su participación en ilícitos de corrupción urbanística se valió de otro investigado para entrar en contacto con una tercera persona, dueña de una empresa de comunicación llamada EICO ONLINE MANAGEMENT SL con el fin de que le realizara trabajos destinados a limpiar su imagen y cuidar su reputación en las redes sociales. Se realizaron las actuaciones y encuentros personales necesarios para que dicha empresa, y las personas físicas que menciona, entraran en el Ayuntamiento gestionado por la investigada. Para difundir en internet una imagen positiva que favoreciese a la investigada, fue aprovechado por dos de los investigados para realizar un plan que permitiera que EICO hiciera trabajos de manera confidencial de reputación de la investigada, costeando el erario público los trabajos personales de la investigada, a través de la contratación pública de servicios con la sociedad de la trama MADIVA EDITORIAL Y PUBLICIDAD SL, que darían cobertura a dichos trabajos particulares. En esa relación sucinta de hechos que describe el auto del Tribunal Supremo se habla de la realización de un primer paquete de trabajos enfocado a conformar una imagen positiva de la investigada mejorando su marca personal en las redes sociales, paquete que comprendería la gestión en redes sociales, creación de un diario digital, contratación de un periodista cuya labor sería la de difundir noticias positivas para neutralizar los efectos de las noticias negativas, y todo ello satisfecho subrepticiamente por el Ayuntamiento cuando debería ser un gasto personal de la Alcaldesa. También se realizaron trabajos más completos de reputación que fueron satisfechos también por una Consejería de la Región en cuestión. Igualmente, en la referida Exposición Razonada remitida por el Juzgado Central de Instrucción, se hacía mención a un segundo bloque de trabajos, consistentes en la realización de un plan de reputación en redes sociales de la investigada a través de "posicionamiento SEO" para mejorar la visibilidad de la misma en la web, trabajos que también habrían sido satisfechos por el erario público. Es importante resaltar que, según el Instructor de la Audiencia Nacional, estos trabajos serían abonados con cargo al presupuesto de Educación de la Consejería de Educación de la Comunidad Autónoma correspondiente mediante un contrato de cobertura de esta entidad con MADIVA, que simularía como objeto la "formación" y que permitiría desviar los fondos públicos a las empresas (EICO y MADIVA) de dos de los investigados, planes todos ellos que fueron interrumpidos mediante la detención de tales personas en el mes de octubre de 2014.

A pesar de la similitud de los hechos, el valor de la resolución del Tribunal Supremo, que decreta el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, es relativo y no puede aplicarse estrictamente al caso que nos ocupa, primero porque la investigada negó que se hubieran hecho trabajos reputacionales, segundo, porque, al parecer, el importe de esos trabajos iba a ser satisfecho por un determinado partido político, y tercero, y sobre todo, porque no se celebró juicio oral, y la resolución de sobreseimiento provisional y no de sobreseimiento libre, ya que el Auto del Tribunal Supremo, después de analizar todo el material probatorio realizado en la fase de instrucción, concluye que "... no ha quedado conformada una apariencia suficientemente sólida respecto a la intervención de la aforada...en la estrategia defraudatoria por la que se le ha sometido a investigación...", sin perjuicio de las implicaciones que ello pueda tener en otros casos ajenos al examen de dicha causa, añadiendo la referida resolución que añade la resolución del Tribunal Supremo que "...no contamos con elementos suficientemente solventes para afirmar con una base indiciaria consistente, que la... (investigada)... se hubiera concertado con otros investigados para conseguir mejorar su imagen pública con cargo al erario público, en los términos que la exposición razonada apuntó...".

Citar, finalmente y a propósito de la dificultad existente entre la persona y el cargo público que ocupa, la STS de 15 de julio de 2013 , que, en un caso semejante al que ahora estamos enjuiciando señala "... es extremadamente difícil por no decir imposible, que las intervenciones públicas del Presidente no estén dotadas de "interés público" dado el marcado carácter institucional de las mismas, al margen de la pertenencia a uno u otro partido político de turno. Por ello mismo, entiende la Sala que el asesoramiento y la preparación de esas intervenciones públicas...participan de este interés público al que se hallan enderezadas...".

QUINTO.-

1.- La siguiente de las cuestiones es el análisis de cuatro facturas aportadas al procedimiento, emitidas por la entidad I NDEPRO AUDIOVISUAL, y de otras cuatro facturas emitidas por MADIVA y satisfechas por la entidad ECOEMBALAJES ESPAÑA S.A, y el determinar si las mismas se utilizaron o no para finalidades espurias o delictivas, de tal forma que constituyeran una desviación de fondos de la Diputación de León.

Respecto de las facturas de INDEPRO AUDIOVISUAL, contamos con el soporte documental de las mismas, folios 7763 y ss del Tomo 17 de las actuaciones, donde consta el importe de las mismas, el que dichas facturas se pagaron por la Diputación, y el concepto relativo a los trabajos efectuados, " publicidad de servicios", siendo el importe de la mismas de 3.000 euros más IVA, esto es, 3.630 euros.

Al respecto declaró en el plenario el representante legal y administrador de INDEPRO AUDIOVISUAL, Rodrigo , quien manifestó que había sido contratado por Lucio quien le pidió que realizara una serie de servicios de carácter informático para sus empresas, insistiendo el testigo que INDEPRO no tiene nada que ver ni realiza servicios de publicidad, sino que se dedica al desarrollo de herramientas informáticas. Añade el testigo que fue Lucio quien le dijo que tenía que facturar al cliente final (Diputación de León), no a él o a su empresa. No creaba logos, ni banners, etc..., eso pertenecía al contenido de la publicidad. En la factura, el concepto que se plasma es "servicios de publicidad", pero en realidad no es ese el trabajo, el trabajo que hizo fue desarrollar una herramienta informática.

Se aprecia pues, a la vista de la declaración del testigo una divergencia entre lo efectivamente realizado por la empresa de la que es administrador y el concepto que figura en las facturas, divergencia que podría dar lugar una falsedad, falsedad que sería de carácter ideológico cometida por un particular, artículo 390.4 del Código Penal en relación con el artículo 392 del mismo texto legal, y que sería una falsedad atípica. Si consideramos que también estas facturas entran dentro de lo que podríamos llamar el "circuito" de las demás facturas emitidas por MADIVA PUBLICIDAD, correrían en mismo tratamiento penal que estamos efectuando y analizando. Curiosamente no se imputa al testigo ningún tipo de responsabilidad penal por ningún delito, a pesar de que reconoce que fue él quien confeccionó las facturas, sabiendo que el concepto al que respondían no era cierto ni se ajustaba a la realidad.

2.- En relación a las supuestas o posibles facturas de MADIVA en relación con la empresa ECOEMBALAJES ESPAÑA S.A., al parecer cuatro facturas de 1.500 euros cada una, que hacen un total de 6.000 euros, también existe prueba documental al respecto y se ha practicado prueba testifical. Con carácter previo hemos de hacer la siguiente consideración. ECOEMBES es una empresa nacional que tiene su radio de acción en todo el país, y también, por lo tanto, lo tenía en la época de los hechos en León. Dicha empresa se dedicaba, entre otros cometidos, al tratamiento de los residuos de los envases azul y amarillo, y realizaba también anualmente una serie de campañas de publicidad y de sensibilización entre la población para el reciclaje de vidrio. ECOEMBALAJES ESPAÑA S.A., había firmado un convenio con un Consorcio público llamado GERSUL (Gestión de Residuos Sólidos Urbanos), entidad de derecho público dependiente de la Diputación de León, convenio entre cuyas cláusulas estaba la realización de estas campañas de concienciación del reciclaje. ECOEMBES recibía una subvención de la Diputación de León y posteriormente distribuía el dinero recibido para esa finalidad entre los medios de comunicación que discrecionalmente la Presidencia de la Diputación establecía anualmente.

Así lo corrobora el testigo Constancio , que fuera durante unos meses, en el mandato de Doña Leonor, y por delegación de ésta Gerente de GERSUL, cuando afirma que a él le venía dado por la Presidencia el listado de medios de comunicación y el dinero asignado para cada uno de ellos, desconociendo los criterios de atribución. Señala que GERSUL revisaba si las facturas eran correctas, pero no las pagaba, era ECOEMBES, y añade que ECOEMBES decía la cantidad que había para el tema de publicidad. Desde GERSUL se hacía un reparto en la provincia de todos los medios de comunicación y ECOEMBES decía también qué tipo de campaña había que hacer. A través de GERSUL se decían a los medios de comunicación y lo que tenían que insertar en cada uno de los medios y hacía el seguimiento y ECOEMBES pagaba a las empresas si habían hecho la campaña. En los periódicos digitales se veía si se había hecho la campaña y luego mandaban una copia de lo que habían insertado en la campaña, había documentos que se había hecho la campaña.

Por su parte, más explícito es el que fuera Secretario General de GERSUL, Adolfo, quien en su declaración a presencia judicial en el plenario afirma que "...no era el responsable de elegir y designar los medios de comunicación ni atribuir las cantidades a esos medios de comunicación. Se lo comunicaba el Presidente de la Diputación, o anteriormente la Presidenta, a través de Camilo que le dio el listado de medios de comunicación, listado que obra en el Tomo XIV, folio 6336 de las actuaciones. Ese listado se lo facilitaron, con las personas de contacto y los teléfonos. Cuando es preguntado si efectivamente se realizaron las campañas por los medios, el testigo señala que no recuerda que ningún medio de comunicación a quien se distribuyeran fondos, no se hayan hecho las campañas...". De su declaración se deduce que había reparto de cantidades a distintos medios de comunicación, que efectivamente desde el Consorcio se comprobaba la realidad de la prestación del servicio, y que no puede atestiguar de forma clara y cierta si las cuatro facturas de 1.500 euros de ECOMEBES se llegaron a pagar o no, o se trataba simplemente de propuestas.

Las anteriores manifestaciones son prácticamente idénticas con la declaración del testigo Daniel, que fuera durante un periodo de tiempo Presidente del Consorcio GERSUL, cuando afirma igualmente que era la empresa ECOEMBES quien pagaba las cantidades designadas y determinadas a los distintos medios de comunicación. Lo que llegaba directamente al Consorcio eran las facturas emitidas por los medios y pagadas por ECOEMBES. Se le exhibe el certificado aportado (obrante en el folio 6330 de las actuaciones) y señala que no se trata de una relación de facturas, pues las facturas solo pasaban por GERSUL para darles el visto bueno, pero entraban en la contabilidad de ECOEMBES. El declarante manifiesta que no era el encargado de comprobar si se habían hecho los trabajos o servicios que se señalaban en la factura, sino que eso era labor del gestor del Consorcio, que era quien le pasaba al declarante toda la información, todos los expedientes.

De las declaraciones de estos dos últimos testigos no se deduce claramente que tales facturas se hubiera pagado de manera efectiva, aunque así pudiera deducirse del certificado al que hemos hechos referencia, pues en el mismo se certifican "... las obligaciones reconocidas durante los años 2012, 2013, 2014 y 2015...", entre las que figuran presupuestadas en el año 2014, y en concepto de banners en internet, cuatro facturas (curiosamente tienen el mismo número), cada una de ellas por importe de 1.500 euros, em distintos medios de comunicación digitales.

Lo que no ha quedado debidamente demostrado es que el importe de las mismas encubriera en realidad el pago de un asesoramiento de carácter político al Presidente de la Diputación, Santos, tal y como se recoge en el escrito de calificación definitiva del Ministerio Fiscal, no siendo suficiente las comunicaciones a través de correos electrónicos en los que el acusado Lucio parece exigir al Presidente de la Diputación más dinero y de medios económicos para desarrollar su tarea.

SEXTO.-

En cuanto a la cuestión del procedimiento administrativo de adjudicación, existe también prueba concreta acerca de este extremo. Nos encontramos en primer lugar con que se ha acreditado la existencia en un primer momento de contactos del acusado Lucio con los Presidentes de la Diputación en las fechas de los hechos, en el sentido de que aceptaron la prestación de una serie de servicios de publicidad, ya descritos en los Fundamentos anteriores, y que la articulación de la efectividad de esos servicios y el pago de los mismos, se haría de acuerdo con el procedimiento de urgencia "... no formalizándose contrato menor de servicios ni solicitarse las tres ofertas..." y " sin que fuese tramitada la propuesta de gasto establecida en la Base 30.1 de la Ejecución del Presupuesto para ....". . En segundo lugar, hemos de tener en cuenta, para ver la naturaleza misma del contrato, la forma en cómo se emitieron las facturas por parte de MADIVA PUBLICIDAD, facturas que documentalmente se ha acreditado que eran todas ellas mensuales desde el mes de abril de 2012, todo el año 2013 y de enero hasta octubre del mes de 2014 . En tercer lugar, los testigos que han depuesto en este tema concreto, y así, el Guardia Civil NUM043, Instructor de las actuaciones, habla en su declaración de las facturas de MADIVA PUBLICIDAD, así como en el informe de fecha 29 de junio de 2015, " informe de irregularidades de la Diputación de León" obrante en el Tomo folio 5167 y ss; también se refiere a este informe y se ratifica en el mismo el Guardia Civil NUM045; así como, y en calidad de investigador de los hechos, reconoce que examinó las facturas el Guardia Civil NUM044; la testigo Lina, periodista de la Diputación de León, manifiesta en su declaración que recibía en el Gabinete de Prensa las facturas, entre ellas las de MADIVA PUBLICIDAD, añadiendo que las facturas de la inserción de esos banners llegaban al Gabinete de Prensa, y que había que rellenar una "plantilla" y se pasaba a Camilo para que las firmara. En similar sentido también declara Rosana., trabajadora del Gabinete de Prensa Diputación de León, quien señala también que ha visto las facturas de MADIVA, ha hecho las plantillas, era un trabajo administrativo, simplemente rellenaba las plantillas y se las pasaba a Camilo. También el testigo-perito Jesús María, anterior Interventor General de la Diputación, quien ratifica en su declaración la existencia anterior de estas "plantillas" , y así lo hace constar en el informe que remite al Juzgado Central de Instrucción.

Y especialmente hemos de tener en cuenta la declaración de la acusada Herminia, empleada de MADIVA PUBLICIDAD que reconoce expresamente que confeccionó las facturas de dicha entidad mercantil en la forma cómo le decía el acusado Lucio, ignorando más detalles acerca de la misma.

Hemos visto ya, en el apartado de la calificación jurídica de los hechos, la irregularidad desde el punto de vista, no solo administrativo, sino también desde el prisma penal, que este modo de girar las facturas durante meses consecutivos y por un importe todas ellas inferior a 6.000 euros, privaba a los terceros de la posibilidad de poder adjudicarse mediante el procedimiento administrativo legalmente establecido, la publicidad institucional. Este sistema suponía una adjudicación por una vía de hecho, al margen de la legalidad, de dicha publicidad, así como se enmascaraba la existencia de un verdadero contrato permanente y sucesivo en el tiempo que requería de otra forma legal desde el punto de vista administrativo, de acuerdo con la Ley de Contratos del Servicio Público.

Nadie ha puesto en duda los contactos iniciales de EICO ON LINE y MADIVA PUBLICIDAD, a través de su representante legal, el acusado Lucio con los sucesivos Presidentes de la Diputación para establecer esta forma de contratación administrativa y esta manera de girar las facturas a la Diputación por el importe antes mencionado, obviando, insistimos, el acceso de terceros a la adjudicación y el deber de transparencia pública. Tampoco ha sido discutido por ninguna de las defensas que junto con estas facturas emitidas por MADIVA PUBLICIDAD se debía acompañar un "pantallazo", que solía corresponder al último día del mes en el que se publicaban los banners de publicidad acreditando de esa forma que el servicio contratado se había prestado, así como un documento "plantilla" en la que debían consignarse los datos antes mencionados, y que era firmada por el Coordinador General de la Diputación de León.

El que la forma de adjudicación de esta publicidad institucional era de esta forma, queda refrendado por una sentencia del Juzgado de lo Contencioso de León, y su posterior confirmación por la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Castilla y León , antes referenciada, en la que se admite por la propia Diputación demandada que la adjudicación de hacía por vía de hecho, no entrando la sentencia a discutir este hecho, tan solo la posible indemnización a la empresa periodística que no pudo participar en la adjudicación de esa publicidad institucional.

SÉPTIMO.-

El siguiente hecho que ha sido sometido a discusión y que es objeto del escrito de calificación de las acusaciones es la dinamización y revitalización de la estación de esquí de San Isidro.

Tampoco este hecho en sí mismo considerado ha sido negado por los acusados afectados por el mismo, especialmente por Lucio, Juan Luis y Santos, entonces Presidente de la Diputación, es más, este último en su declaración en el juicio oral manifiesta su deseo como proyecto político legítimo su deseo de dinamizar la estación de esquí de San Isidro sino también su aspiración de que se uniera con la estación de esquí situada en la Comunidad Autónoma de Asturias. En el plenario explicó este proyecto, que no era suyo, sino que de esta cuestión se hablaba desde hacía mucho tiempo y siempre estaba encima de la mesa de los Presidentes de la Diputación. Nada tiene que decir esta Sala al respecto, pues supone, como decimos, una aspiración legítima, y que lógicamente podría suponer un rédito político importante para cualquier Presidente de dicho organismo.

A partir de esto, nadie niega que hubo varias visitas a la estación de San Isidro, incluso por parte del Presidente de la Diputación, junto con responsables del Departamento de Turismo, y dos de los acusados Lucio y Juan Luis, que iban acompañados por una persona que entendían que era experto en estaciones de esquí, el testigo Darío, quien en su declaración a presencia judicial, explica de forma detallada cuál fue su actuación, puramente profesional, y que se encargó por iniciativa de Lucio y Juan Luis, en definitiva, tras la visita a la Estación, un proyecto de dinamización y revitalización que se articularía en varias fases, y que en un principio incluiría tanto la obra pública como obra privada. Afirma el testigo que les propusieron dar más viabilidad a la estación desde el punto de vista económico, aprovechar los meses de primavera y verano para realizar actividades, hacer ocio, cultura, hicieron un dossier que figura en el folio 7862 del Tomo 17 de las actuaciones. El informe lo hace la empresa de Eliseo, a partir del informe que hace el declarante. Eliseo hace la parte económica sobre todo y el desarrollo del proyecto. Y añade que Eliseo hizo un dossier con el logotipo de la Diputación de León, lo presentó, y al poco tiempo recibieron una llamada diciendo que era mucho el dinero que presupuestaban y que había que rebajarlo. Los cálculos económicos los hizo Eliseo. Habla el testigo que dado el tiempo que habrían de durar las obras, no daba tiempo a realizarlo para la temporada que se iniciaba en noviembre de 2014. Igualmente señala el testigo que oyó hablar de crear una sociedad para la gestión de eventos y actividades en la estación, pero que el declarante no iba a tener ninguna participación en la misma. Y concluye el testigo respecto a esta cuestión que en el proyecto de dinamización no había concurso, era un encargo que les había hecho Lucio. El presupuesto inicial era de 171.000 euros, luego pasaron una factura por el estudio realizado de 4.347 euros que se pasa al final a la Diputación. Fue por los viajes y trabajos realizados. El proyecto nunca lo llegaron a realizar. Finaliza el testigo afirmando de manera rotunda que ellos nunca contrataron con la Diputación, nunca pensaron que les iba a contratar la Diputación, ellos hablan de un encargo que les hace Lucio, hacen un trabajo, un proyecto pensando que les iba a subcontratar Lucio; el error que cometieron fue hacer un trabajo sin haber firmado nada, y actuaron con buena voluntad en el sentido de que les iban a contratar. La Diputación no les hace ningún encargo, siempre se lo hace Lucio. Lo que quería hacer la Diputación se lo traslada Lucio.

El otro testigo directamente implicado en este hecho es Eliseo, quien era el dueño de la empresa que habría de encargarse de llevar a cabo y ejecutar el proyecto de dinamización de la estación de esquí, y cuya declaración es básica y esencialmente coincidente con la de su empleado Darío. Éste llevaba la parte técnica y Eliseo la parte económica del proyecto. La declaración del testigo es importante en algunos aspectos ya que fue, junto con Darío, quienes, por iniciativa de Lucio, iban a realizar el proyecto de dinamización de la Estación de esquí de San Isidro. Se trataba de hacer un plan estratégico y el testigo era el responsable de ver si era o no viable. Señala el testigo que tuvo previamente reuniones con Lucio, Juan Luis y Luis Pedro para diseñar el plan, y posteriormente se vio con el Presidente de la Diputación dos veces, una en Madrid y otra en Cádiz, para que nos expusiera las necesidades de la Diputación, siendo su interés el revitalizar las pistas de esquí de San Isidro. Añade el testigo que posteriormente hubo alguna reunión de carácter técnico en las pistas a las que fue Luis Pedro, no el testigo. Se hicieron muchas reuniones y hubo mucho trabajo que luego no se cobró nada.

El testigo hace mención también a que se habló, de forma muy inconcreta, de crear una sociedad para gestionar lo de San Isidro, y en la que participaría el Presidente de la Diputación, negándose el testigo a ello ya que lo consideraba ilegal. Respecto al proyecto en sí, el testigo manifiesta que presentó un proyecto funcional simple, que habría de dividirse en tres partes distintas, no se habló de trocear el proyecto ni que se facturase en ejercicios distintos; las partes eran, relativa al forfait, otra de carácter técnico que es la que haría Evolución Viajes y una tercera que era la parte estratégica. En ningún momento le dijo Lucio que las empresas que el testigo elegiría para la ejecución del proyecto iban a resultar adjudicatarias. Se pasó una factura ( folio 4402, del Tomo IX), que se le exhibe en ese momento, y señala que facturó a la Diputación, porque así se lo diría Lucio, pero nunca se llegó a cobrar. También es relevante la manifestación del testigo cuando afirma que nunca habló con el Interventor de la Diputación, lo conoció en su declaración en el Juzgado Central de Instrucción, ni se comentó que dicha persona no pondría ningún problema.

El hecho de que el proyecto nunca llegó a realizarse, por cuanto que las detenciones de los acusados se produjeron en octubre de 2014 y no llegó nunca a tener efecto este proyecto de dinamización. La propia Directora de la estación de esquí, Eva María, manifiesta que nunca ha visto el proyecto, ni ha oído comentarios al respecto. Solamente le comunicaron, cuando estaba de vacaciones, que iban a ir varias personas a ver la estación de esquí.

El Ministerio Fiscal y la acusación popular quiso dar importancia y relevancia penal a estos hechos, a las reuniones mantenidas con el Presidente de la Diputación, a la supuesta intervención del Interventor General de la Diputación (recordemos que había delegado sus funciones en todo lo atinente a la estación de esquí en el Interventor Delegado), y especialmente a la supuesta o posible creación de una empresa que gestionaría los eventos y las actividades de la Estación, y en la que supuestamente participaría el Presidente de la Diputación, creación de esta sociedad a la que se refieren de manera inconcreta y algo confusa los testigos antes mencionados, y que en modo alguno se puede dar por acreditada, ni siquiera su proyecto de creación, el cual es negado de manera clara por el acusado Santos. En consecuencia, como hemos dicho en la parte relativa a la calificación de los hechos, este resulta irrelevante desde el punto de vista penal. Hubo contactos del Presidente de la Diputación con Lucio y Juan Luis para dinamizar la estación, lo cual era razonable ya que desde hacía varios años, estaba dando pérdidas desde el punto de vista económico (hecho acreditado por el perito de la defensa de Lucio, Don Florian ), se encargó por aquellos a una empresa la realización de un proyecto, el cual se confeccionó por Darío y Eliseo, pero nunca hubo ocasión ni tiempo para ejecutarlo. Solamente se pasó una factura a la Diputación que nunca se llegó a satisfacer.

OCTAVO.-

1.- Más enjundia y dificultad podría presentar el siguiente de los hechos sometido a debate, la futura adjudicación de dos cafeterías (El Rebeco y Salencias), y un Hostal -residencia (Pico Agujas) sitos en la Estación de esquí de San Isidro, y que las acusaciones, de forma razonable y lógica, "ligan" y conectan con el hecho anterior del proyecto de revitalización de la mencionada estación, queriendo considerarlo como un "todo", a los efectos de sostener determinadas infracciones penales, prevaricación o fraude a la Administración, o un delito de cohecho, en el caso de la acusación popular.

Entendemos que no podemos compartir esta postura de las acusaciones. Desde el punto de vista de la calificación jurídica ya hemos afirmado que dado el grado de ejecución del hecho y de la propia conducta llevada a cabo por los acusados, esta Sala entiende que no se ha cometido ninguna infracción penal.

Los hechos en sí mismos considerados han quedado plenamente acreditados y tampoco es objeto de discusión desde el punto de vista probatorio. Queda plenamente acreditado que como consecuencia de los contactos habidos ente Lucio y Juan Luis con el también acusado Santos, para la dinamización de la estación de esquí, surge el interés por parte de Darío y Eliseo del estado del procedimiento en el que se encontraba la adjudicación de las cafeterías, interés que es puesto de manifiesto de forma directa por el testigo Darío en su declaración en el plenario, y por las conversaciones telefónicas recogidas por la Guardia Civil en su informe de 29 de junio de 2015, conversación de 15 de septiembre de 2014 (Tomo X, folio 5188 y ss de las actuaciones), otra de 14 de octubre de 2014 (Tomo X, folio 5199 vuelto y ss) en la que se aprecia claramente que es Darío quien le pide a Lucio los pliegos de condiciones para la adjudicación de las cafeterías y el hotel. Es más, existe también un correo electrónico de 7 de octubre de 2014, dirigido por Luis Pedro a Lucio en el que le comunica que ha enviado a Alonso los nombres de las dos empresas que podrían participar en el concurso de las cafeterías, correo en el que se hace mención a que estos dos últimos ya habían tenido conversaciones anteriores acerca de esta cuestión. El testigo Eliseo se refiere a este tema del interés por la adjudicación de las cafeterías y del hostal en su declaración en el plenario, reconociendo que Darío y "ellos", le pidieron de un día para otro el nombre de dos empresas y dio las de Harmony y Alianet, añadiendo el testigo que la adjudicación entraría dentro del proyecto global o conjunto de la estación junto con el de dinamización de las pistas de esquí, (empresas que Darío manifiesta que no estaban vinculadas en ningún modo a Lucio).

2.- También está admitido y no es discutido, que Darío y Eliseo recibieron, vía Lucio, los pliegos de prescripciones técnicas que se habían hecho por parte del Departamento de Turismo de la Diputación. Y aquellos, a la vista de tales prescripciones, hicieron las modificaciones que entendieron oportunas, y concretamente en dos aspectos a las que hemos hecho mención anteriormente, modificaciones que los testigos admiten realizaron en "rojo" y devolvieron a la Diputación. Tales modificaciones afectaban, en el caso de la cafetería Salencias y hostal de Pico Agujas a la "duración de contrato" en la que se incluía la posibilidad de adjudicación preferente en la próxima licitación según los resultados y control de calidad de la primera temporada, valorando expresamente aquellas iniciativas que ayuden a la revitalización y afluencia de visitantes; así como la que afectaba al apartado referido a la "obligaciones de la empresa explotadora", en la que se valorarían las iniciativas que ayuden a la revitalización de la estación de esquí como las iniciativas de comunicación y publicidad que generen una mayor afluencia de visitantes. Igualmente se proponía una modificación respecto a la cafetería de El Rebeco, también en lo relativo a la duración del contrato y las obligaciones de la empresa adjudicataria, en los mismos términos o similares a los referidos anteriormente. Adviértase, porque esto es importante a efectos del enjuiciamiento de la conducta de los acusados, que se trataba de pliegos de prescripciones técnicas y no de los pliegos de condiciones de la adjudicación de los contratos de gestión de las referidas cafeterías y del hostal, porque el pliego de condiciones final nunca se llegó a aprobar, debido a la detención de los acusados. Debe señalarse también que el momento en el que los testigos hicieron sus propuestas de modificación a la Diputación, las prescripciones estaban redactadas por el Departamento de Turismo y algunas pendientes de aprobar por la Secretaría General de la Diputación, tal y como señala el testigo Narciso, Jefe de Contratación de este organismo, quien manifiesta que en lo que se refiere a la licitación de las cafeterías, en la del Rebeco ya había informe de la Secretaría General de la Diputación, no así de las de Picos y Salencias, en las que no se había informado todavía. El testigo matiza que lo que se informó es la propuesta de pliegos con las cláusulas, es decir, se estaba en la fase de iniciación del procedimiento administrativo. No se habían aprobado los pliegos, y añade que en la cafetería del Rebeco se dijo que había un particular invitado para la licitación, un tal Fermín, y para las otras cafeterías recibió un correo electrónico de Secretaría General para que se invitara a Alianet y Harmony. Antes de adaptar las propuestas de pliegos al informe de la Secretaría y elaborar la propuesta definitiva, se recibieron unas modificaciones, en cuanto al criterio de valoración subjetivo, actos publicidad, eventos, actos de ocio, sociales, culturales, etc..., que suponía un 20 por ciento, y que se consideraron justas y legales, y se incorporaron. Los pliegos nunca llegaron a aprobarse definitivamente. No se llegó a iniciar el expediente de contratación y por lo tanto nunca se llegó a invitar a las empresas antes mencionadas. El Diputado de Turismo Carlos Antonio también habla en su declaración testifical de las dos modificaciones propuestas y señala que una de ellas era ilegal y la otra que se podía introducir, aconsejando que se consultara con el Jefe de Contratación. El testigo manifiesta igualmente que se lo comentó al Presidente de la Diputación, quien le contestó que si hay algo ilegal no se puede poner, hay que quitarlo, y refiere el testigo que se quitó del pliego. En el mismo sentido o muy similar se pronuncia el Jefe de Servicio de dicho Departamento de Turismo, Pelayo, quien afirma que en un momento determinado, recibió un correo del Presidente de la Diputación de León, Santos, interesándose por los pliegos, y contestando el testigo que ya se los había remitido al servicio de contratación, pero que no eran los pliegos definitivos. No se habían publicado, debían ser analizados por Contratación, pasar a Secretaría y luego a Intervención. Cuando recibe las modificaciones propuestas, habla incluso con Contratación, y estudiaron sí se podían incorporar o no, y qué era beneficioso para la Diputación; había una modificación que no era legal y no se podía poner, y la otra de las modificaciones, se incorpora en el Baremo en el lugar correspondiente. El criterio de adjudicación preferente se eliminó, y la otra modificación se llevó al baremo, como oferta económica, en una parte pequeña, un 20 por ciento. Señala también el testigo, a preguntas de unas de la defensa de los acusados que nunca le impusieron ni le influyeron en nada para que introdujera la modificación en los pliegos, no recibió ninguna instrucción de nadie. También acredita la existencia de estas modificaciones, una de las cuales no se introdujo por ser ilegal, la Directora de la Estación, Eva María, y la Secretaria General de la Diputación, Miriam, quien señala que solamente informó en el caso de la cafetería El Rebeco, ignorando qué sucedió con las otras dos, y al recibir los pliegos de prescripciones técnicas, hizo los informes correspondientes acerca de la legalidad de los mismos.

Decir, por último, que el expediente administrativo de adjudicación se suspendió en el mes de octubre de 2014, por la detención de los acusados, y que posteriormente se reanudó, incluyéndose en el pliego, una de las modificaciones que se había propuesto por Darío y Eliseo, que afecta a las iniciativas de actividades deportivas, culturales, sociales, etc..., y que suponían en el conjunto del contrato, un 20 por ciento, frente al 80 por ciento que se mantenía inalterable.

CALIFICACIÓN JURÍDICA.

PRECISIONES PREVIAS

1.- Por el Ministerio Fiscal, al que se adhirió la representante de la acusación popular (ADADE), al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, introdujo un nuevo delito, el delito continuado de prevaricación previsto y penado en el artículo 404 en relación con el artículo 74 del Código Penal, de acuerdo con la redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010, referido este tipo delictivo a los apartados II, III y IV del escrito de calificación definitiva.

Por una de las defensas de los acusados se alegó en el informe oral que tal modificación de las conclusiones provisionales introduciendo este tipo delictivo era una acusación sorpresiva y que podría vulnerar el principio acusatorio, así como el derecho de defensa y a la tutela judicial efectiva.

Para resolver esta alegación de la defensa, hemos de analizar ambos escritos, el de conclusiones provisionales y el de definitivas. Dado que el Ministerio Fiscal no explicó en el informe oral esta modificación, pues durante el mismo no se refirió apenas a la calificación legal ni a las razones jurídicas de la introducción de este nuevo delito, lo tendrá que decir esta Sala del contenido de los apartados citados.

Y así, en el escrito de conclusiones definitivas, el apartado II, que lleva por título "... las relaciones de Lucio y Juan Luis durante la presidencia de la Diputación de León por Leonor", está subdividido, a su vez, en cuatro puntos.

El primero se refiere al " inicio de las relaciones con EICO/MADIVA", se habla de que desde años anteriores (al periodo que nos ocupa), y con la anterior Presidenta de la Diputación de León, el Vicepresidente, que en aquella época era Santos y el interventor, Donato, habían implementado un sistema irregular "ad hoc" que se apartaba del TRLCSP, para que los fondos atendiesen ingentes facturas que siempre se presentaban por importe que no superaban los 6.000 euros. Habían traído de hecho, se dice en el escrito de calificación para el Gabinete de Prensa la contratación de publicidad, sustrayendo su tramitación al que debía ser el Servicio competente, el Servicio de Contratación de la Diputación de León.

El segundo se refiere a " los trabajos de Reputación SEO", el cual carece de interés a los efectos que ahora estamos analizando.

El tercero de los subapartados o puntos hace alusión a " los pagos de los trabajos de reputación". Se vuelve hacer mención a que Leonor y Alonso convinieron con los empresarios (entendemos que se refiere a Lucio y Juan Luis) para valerse del procedimiento anteriormente señalado, al margen de la legalidad vigente en materia de contratación pública para el pago de las facturas presentadas por el gabinete de Prensa. Se habla en este subapartado también de que las facturas nunca debían alcanzar los 6.000 euros para que no pasaran ningún tipo de supervisión administrativa.

El cuarto de los subapartados está dedicado a la " creación por MADIVA de nuevos diarios para trabajar la reputación de Leonor: www.noticiasponferrada.es, www.astorgaactualidad y www.ahoracistierna. Pago a INDEPRO", tampoco tiene relevancia a estos efectos pues no se refiere al mecanismo de pago de las facturas.

El apartado III del escrito de conclusiones definitivas, se titula " las relaciones de Lucio y Juan Luis durante la presidencia de la Diputación de León por el acusado Santos", y no hace mención concreta al sistema de pago de las facturas emitidas durante el mandato de este acusado como Presidente de la Diputación de León.

El apartado IV, finalmente, se refiere a "los trabajos de reputación de Santos". También contiene diversos subapartados, que prácticamente siguen la misma sistemática que el apartado II. El primer punto es el referido a " los trabajos de reputación", carente de interés; el segundo, al "pago", en el que se hace alusión al sistema de pago de facturas instaurado con anterioridad a la presidencia de este acusado.

Por su parte, en el escrito de conclusiones provisionales, en el que no figuraba la acusación por este delito continuado de prevaricación, se hace referencia, al menos de forma indirecta, a estos hechos cuando en la página 8 de su escrito, y dentro del apartado relativo a " las relaciones de Lucio y Juan Luis durante la Presidencia de la Diputación de León por Leonor" , cuando se describe la conducta del acusado Donato, se afirma que convino con los acusados Camilo y Santos un ardid para soslayar la falta de tramitación de expediente previo de contrato menor de servicios. Se afirma que existía un fraccionamiento de la secuencia de las facturas que se presentaban como si cada una de ellas fuera un contrato menor independiente y pasaran desapercibidas en los listados de elaciones contables de las facturas. No se hace mención expresa a este hecho durante el mandato de Santos como Presidente de la Diputación de León, aunque expresamente se dice que los servicios facturados por MADIVA omitieron los procedimientos legales de contratación y de ejecución del gasto.

Vemos pues, que, en definitiva, en este escrito de conclusiones provisionales ya se habla y describe este procedimiento supuestamente irregular, y podemos deducir que sirve de base para las afirmaciones que se hacen en el escrito de conclusiones definitivas, que a su vez, sustenta el delito continuado de prevaricación.

Entendemos que no se vulnera el derecho de defensa, ni la formulación de este delito por el Ministerio Fiscal es sorpresiva (hemos de recordar que tras la introducción de este delito en las conclusiones definitivas, el Tribunal otorgó un plazo amplio y suficiente, para que las defensas analizaran esta cuestión con posibilidad de que pidieran la suspensión del acto del juicio oral y propusieran la pruebas que estimaren conveniente, cosa que no solicitó ninguna de las defensas de los acusados), y todo ello porque, además de la razón dada anteriormente, por el hecho de que esta cuestión se discutió en juicio, fue interrogado el acusado Donato, y, finalmente, fue objeto de manera expresa y con el único objeto, de un informe pericial emitido por el NUMINHAP 40501, a instancia de la Fiscalía, del Interventor General del Estado adscrito a la Fiscalía Anticorrupción. Aún más, a esta forma de contratación y de emisión de las facturas se refería anteriormente ya el auto de incoación de Procedimiento Abreviado de fecha 2 de noviembre de 2016, folios 6087 y ss de la Pieza 2, y dentro de los delitos que conformaban esa resolución, se encontraba el delito continuado de prevaricación para varios de los acusados, Santos, Camilo, Donato, Lucio y Juan Luis, aunque posteriormente en el auto de apertura de juicio oral de 12 de junio de 2018 (folios 7956 y ss), y al no acusarse por este delito, no se incluyera en el mismo.

2.- Queja del Ministerio Fiscal por el tiempo que se le dio para evacuar el informe oral

Ya fue resuelto en la Sala, denegando la pretensión del Ministerio Fiscal y afirmándose que no se le había vulnerado ningún derecho fundamental por cuanto que se le apercibió previamente del tiempo que se le otorgaba para el informe oral, dos horas de duración que luego se extendió a casi dos horas y media, no efectuando ningún tipo de alegación en contra ni protestando por este extremo. Es posteriormente cuando están informando las defensas cuando eleva la queja ante la Sala, momento que resulta totalmente extemporáneo y fuera de lugar, amén de que no existe ningún precepto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal que prohíba al Presidente del tribunal fijar de una forma adecuada y proporcionada un tiempo que resulte razonable para evacuar el informe oral, lo cual se ha hecho en otros procedimientos, alguno de ellos ante el Tribunal Supremo, y tiempo, en definitiva que entendemos que fue razonable y suficiente para llevar a cabo dicha actuación procesal, por lo que consideramos que no ha existido ningún tipo de vulneración de derecho fundamental alguno.

CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LOS HECHOS

1.- En primer lugar, los hechos declarados como probados en la presente resolución son constitutivos de un delito continuado de prevaricación administrativa previsto y penado en el artículo 404 del Código Penal en relación con el artículo 74 del mismo texto legal, según la redacción dada al Código Penal por Ley Orgánica 5/2010.

Concurren en el presente caso todos los elementos necesarios para la existencia de dicha infracción penal. El Tribunal Supremo ha declarado que "...el bien jurídico protegido en el delito de prevaricación administrativa es el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación, garantizándose el debido respeto, en el ámbito de la función pública, del principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal.

Hemos indicado también que la acción en este delito consistente en dictar una resolución injusta en un asunto administrativo, lo que implica su contradicción con el derecho, que puede manifestarse bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas esenciales de procedimiento, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder. En todo caso, como indicábamos en STS de 11 de marzo de 2015 , el delito de prevaricación no se refiere de modo expreso a resoluciones administrativas, sino a resoluciones arbitrarias dictadas en un asunto administrativo, es decir, a actos decisorios adoptados sobre el fondo de un asunto y de carácter ejecutivo, que se han dictado de modo injusto por quienes ostentan la cualidad de funcionarios públicos o autoridades en el sentido amplio prevenido en el Código Penal, en un asunto que afecta a caudales públicos y está condicionado por principios administrativos, como los de publicidad y concurrencia.

Al respecto, como elemento diferenciador entre ilegalidad administrativa y penal (arbitrariedad), se ha estimado en algunas resoluciones que desde el punto de vista objetivo el acento debe establecerse en la "patente y fácil cognoscibilidad de la contradicción del acto administrativo con el derecho; y en otras resoluciones se ha resaltado como elemento decisivo el ejercicio arbitrario del poder, que tiene lugar cuando la autoridad o funcionario dictan una resolución no fruto del ordenamiento jurídico sino producto de su voluntad, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad" ( STS 16 de octubre de 2009 ).

Por último, desde la consideración de los elementos subjetivos del tipo, nuestra doctrina destaca que la resolución contradictoria con el derecho debe emitirse a sabiendas de su injusticia o, lo que es lo mismo, que se haya dictado con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario y con conocimiento de actuar contra los parámetros decisionales establecidos en el ordenamiento jurídico para resolver tal cuestión ( SSTS 443/2008, de 1 de julio o 1021/2013, de 26 de noviembre , entre muchas otras)..."

O como señala también la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, Del texto legal y de su interpretación jurisprudencial se desprende que el delito de prevaricación exige los siguientes presupuestos típicos:

(i) Una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo. El dictado de una resolución exige, en principio, una acción positiva, una resolución expresa, si bien esta Sala ha admitido la realización del delito en casos de comisión por omisión, cuando sea imperativo realizar la acción y la omisión tenga efectos equivalentes a la acción.

Por resolución se ha venido entendiendo, también como regla general, todo acto administrativo consistente en una declaración de voluntad, de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados.

(ii) Que sea contraria al Derecho, es decir, ilegal. La contradicción con el derecho o ilegalidad puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la falta de respeto a las normas esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución por contravenir la legislación vigente o por constituir una supuesto de desviación de poder.

La STS. 259/2015, de 30 abril, recuerda cómo el Código Penal de 1995 ha clarificado el tipo objetivo del delito, recogiendo lo que ya expresaba la doctrina jurisprudencial, al calificar como "arbitrarias" las resoluciones que integran el delito de prevaricación, es decir aquellos actos contrarios a la Justicia, la razón y las leyes, dictados sólo por la voluntad o el capricho ( SSTS 61/1998, de 27 de enero, 487/1998, de 6 de abril, 674/1998 de 9 de junio y 1590/2003, de 22 de abril de 2004).

(iii) Se precisa que la resolución ocasione un resultado materialmente injusto.

(iv) Y la resolución debe dictarse con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho.

Por tanto, no es suficiente la mera ilegalidad de la resolución, ya que el control de la legalidad, incluso en supuestos de nulidad, corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa. La intervención del derecho penal ha de quedar restringida a los supuestos más graves ( SSTS 755/2007, de 25 de septiembre, y más recientemente, STS 871/2021, de 12 de noviembre, entre otras).

El delito de prevaricación administrativa se caracteriza, además, por las siguientes notas:

(i) Es un delito de infracción de deber que queda consumado, en la doble modalidad de acción u omisión, cuando la autoridad o el funcionario se apartan claramente de la legalidad, convirtiendo su comportamiento en expresión de su libre voluntad y por tanto, en arbitrariedad.

(ii) Es un delito especial propio en cuanto solamente puede ser cometido a título de autores por los funcionarios públicos ( art. 24 CP). Los "extraneus", es decir, quienes no reuniesen las cualidades especiales de autor que predica el tipo, serán, en su cao, partícipes a título de inducción, cooperación necesaria o complicidad y podrá aplicárseles el art. 65.3 del Código Penal rebajando en un grado la pena, aunque no sea preceptivo.

(iii) Es norma penal en blanco que exige la remisión y estudio a la legislación administrativa de base.

(iv) Y es un delito de resultado, no de mera actividad, pero en el que la actividad coincide con el resultado. La STS de 8 de mayo de 2014 recuerda que no es preciso, "que la resolución injusta se ejecute y se materialice en actos concretos que determinen un perjuicio tangible para un ciudadano determinado o un ámbito específico de la Administración. De ahí que no sea fácil hallar en la práctica ni en la jurisprudencia casos concretos de tentativa, que solo podrían darse en supuestos extraordinarios en que la conducta típica de dictar la resolución se mostrara fragmentada en su perpetración".

Declara la STS 303/2013, de 26 de marzo, que "este delito, con independencia de que puede producir un daño específico a personas o servicios públicos, también produce un daño inmaterial constituido por la quiebra que en los ciudadanos va a tener la credibilidad de las instituciones y la confianza que ellos deben merecerse, porque de custodio de la legalidad se convierten en sus primeros infractores con efectos devastadores en la ciudadanía. Nada consolida más el Estado de Derecho que la confianza de los ciudadanos en que sus instituciones actúan de acuerdo a la Ley, y por tanto el apartamiento de esta norma de actuación siempre supone una ruptura de esta confianza que lleva aparejada la más grave de las respuestas previstas en la sociedad democrática, la respuesta penal, y no puede servir de coartada a dicha respuesta penal la existencia de la jurisdicción contencioso- administrativa".

2.- En el presente caso esta calificación jurídica de los hechos viene sustentada, en primer lugar, por la existencia de las facturas giradas por la entidad mercantil MADIVA a la Diputación de León, durante el periodo de tiempo al que se refiere el presente procedimiento, esto es, desde el mes de abril de 2012 hasta el mes de marzo de 2014 (periodo que comprendía el mandato de la anterior Presidenta de la Diputación de León, Doña Leonor), y los meses de mayo de 2014 a octubre de 2014, ambos incluidos (periodo que comprendía el mandato del siguiente Presidente de la Diputación de León, Don Santos); facturas que obran unidas al procedimiento como documental y que ninguna de las defensas ha impugnado su existencia ni el hecho mismo de que se pasaran al cobro por dicha entidad. Consta igualmente que junto con esas facturas se unía un "pantallazo" que justificaba la inserción de los banners de publicidad a los que hemos hechos referencia anteriormente.

En segundo lugar, tampoco se ha negados ni discutido que, una vez que eran confeccionadas esas facturas por parte de la acusada Herminia, y giradas por el procedimiento de "urgencia" tras confeccionar un documento a modo de "plantilla", (el cual se venía utilizando desde hacía bastantes años en la Diputación de León), "plantilla" confeccionada por empleados del Gabinete de Prensa que era el que recibía las facturas procedentes de MADIVA, y que eran firmadas por el acusado Camilo, Coordinador General de la Diputación de León, en la que informaba, por un lado el objeto de los servicios prestados (inserción de banners publicitarios junto con el mes al que se correspondía; que la prestación del servicio se había hecho con el carácter de urgencia sin propuesta de gasto, no habiéndose conformado como contrato menor de servicios ni haberse realizado tres ofertas, y que procedía el pago en virtud de la doctrina del enriquecimiento injusto). Dichas facturas junto con los documentos a los que hemos hechos tenían como destinatario la Intervención General de la Diputación que es la que definitivamente debía fiscalizar tales facturas para su abono definitivo. Tales plantillas vienen incorporadas también al procedimiento como prueba documental que se acompañaba siempre a las facturas, señalándose a título de ejemplo, la "plantilla" que figura, entre otros documentos, en el que obra en el folio 4823 del Tomo X de las actuaciones. Una vez hecho lo anterior, las facturas iban incluidas en una relación de órdenes de pago firmadas por el Vicepresidente Primero de la Diputación, persona encargada de realizar esta labor y el Interventor General de la Diputación , relación de facturas que debían ser informadas favorablemente e imputarse al presupuesto correspondiente de gastos de publicidad de dicho organismo eran "aprobadas", por así decirlo, por un Decreto del Presidente de la Diputación, que normalmente firmaba por delegación el Vicepresidente Primero.

E n tercer lugar, el informe pericial emitido por el NUMINHAP 4501, también es esencial a la hora de poder sostener la existencia del delito de prevaricación administrativa del artículo 404 del Código Penal, por cuanto que, tras analizar la documentación existe en las actuaciones y especialmente las facturas emitidas por MADIVA, llega a la conclusión de que el importe de las mismas no se debería haber pagado, ya que el procedimiento seguido al efecto no es acorde con la legislación vigente en aquel momento, ya que se consideraba que cada factura emitida era un contrato menor, cuando en realidad existe una permanencia y continuidad en el tiempo respecto a la emisión y pago de dichas facturas, y por lo tanto, debería haberse tratado como otro tipo de contrato sujeto a licitación. Señala además que no existe en realidad un documento de aprobación del gasto, que el pago de las facturas se justificaba por la existencia de urgencia, cuando en realidad no existía tal urgencia, y que se acudía a la denominada doctrina del "enriquecimiento injusto", cuando en estos casos no se podía aplicar la misma. Así mismo entiende el perito que las facturas no recogen todos los datos necesarios para que se puedan considerar como tales, pues no se describen los trabajos concretos que se realizaban, facturas que debían haber tenido un mayor soporte documental, concluyendo que existió un procedimiento irregular en el pago de tales facturas. Insiste en que ha existido un fraccionamiento en el pago de lo que podríamos considerar como un verdadero "contrato", cuya adjudicación debería haber seguido el procedimiento de contrato negociado o contrato abierto, nunca contrato menor, alterándose por lo tanto la competencia para contratar y la publicidad para licitar. Afirma además que los trabajos a los que respondía el concepto de las facturas emitidas por MADIVA no era el de inserción de banners, sino trabajos reputacionales, señalando el perito que cuando requirió la correspondiente documentación a la Diputación de León acerca de estos extremos, le enviaron una serie de cuadernos reputacionales y no justificantes de inserción de banners, entendiendo el perito que esos trabajos reputacionales no eran trabajos de carácter público ni institucionales, ni, por lo tanto, necesarios para la Diputación, y no deberían haber sido satisfechos.

A la vista de todo ello, entendemos que la actuación de los acusados que señalaremos posteriormente, Lucio, Santos , Camilo y Imanol, constituye una conducta ilícita que ha de encuadrarse dentro de los límites del delito de prevaricación administrativa, pues con la emisión de las facturas, la utilización de la denominada "plantilla" por parte del Gabinete de Prensa que dirigía en aquellos momentos Camilo, y la aprobación que se hacía de las listas de órdenes de pago en las que se incluían las facturas de MADIVA, con el fin de justificar el pago de unos servicios que no constituían, cada una de ellas, un contrato menor, sino que la propia mecánica de emisión de las facturas evidencia la existencia de un contrato de servicios permanente y no ocasional y la intención de los acusados de que la mecánica de contratación de la Diputación no fuera la que correspondiera a este tipo de contratos permanentes, por importe de más de 6.000 euros, sino la utilización de un procedimiento de "urgencia", no amparado por el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, puesto que no se ha constatado en ningún momento la urgencia del servicio, dada además la propia naturaleza del mismo, y justificando el pago por la doctrina del enriquecimiento injusto, doctrina que tampoco era aplicable al presente caso. Con la utilización arbitraria, torticera y oscura de este procedimiento de pago de las facturas, que comienza mediante la utilización de un sistema de fraccionamiento mensual de los servicios de publicidad mediante un importe que no rebase los 6.000 euros, se posibilitaba un pago inmediato, o más ágil de las mismas, una limitación en el control del objeto del servicio, y la posibilidad real de que otras empresas publicitarias pudiera acudir en un régimen abierto y transparente para contratar con la Diputación de León, lo cual ocurrió al menos en un caso, que fue objeto de un procedimiento ante un Juzgado de lo Contencioso de León, y en el que se dictó sentencia por parte del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de fecha 26 de diciembre de 2019 , que se refiere al recurso interpuesto por un medio de comunicación de León, ileon.com, por haber sido excluido de la publicidad institucional durante un determinado periodo de tiempo. En la sentencia, en la que solamente se debate la indemnización por lucro cesante que debe recibir la empresa propietaria de dicho diario digital, no se entra en el procedimiento de adjudicación de dicha publicidad institucional, pero no lo hace porque la propia Diputación de León había admitido en la instancia que la adjudicación se había hecho por la vía de hecho, lo cual evidencia la exclusión de otros medios de comunicación social a la publicidad institucional de la Diputación de León.

En la STS 1008/2022, de 9 de enero , se analiza, entre otras cuestiones , el delito de prevaricación administrativa en relación a la celebración de una serie de contratos menores, señalando que "... la ilegalidad no descansa en determinadas actuaciones abordadas en los expedientes de contratación, sino en el voluntarismo de adjudicar los contratos a los acusados, instrumentalizando para ello el sistema de contratación directa y vadeando el objeto que la Ley 30/2007, de contratos del Estado fija en su artículo 1 ...", haciendo mención la sentencia a que esa intencionalidad se refleja en que " ...en alguna ocasión se fraccionó el contrato, lo que solo se justifica por la intención de disminuir su coste de adjudicación y eludir así la convocatoria de un concurso público que se sujetara a los principios de publicidad y concurrencia... " . En un supuesto bastante similar, la STS 769/2022, de 15 de diciembre , también analiza dicha cuestión relativa al fraccionamiento del objeto del contrato, diciendo que "... lo expuesto determina la desestimación del motivo, al declararse probado que la actuación del recurrente se orientaba a una contratación irregular y que su participación consistió en iniciar un expediente de contratación dependiente de su concejalía, identificar ls obra objeto del mismo, y , tras fraccionar varios de los contratos para que fuera todos contratos menores, fijar las empresas que había de ser llamadas al concurso...". En el mismo sentido la STS 512/2015 .

3.- Se acusa también por el Ministerio Fiscal y la acusación popular de un delito de fraude a la administración del artículo 436, inciso primero y segundo del Código Penal , conforme a la redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010. En dicho precepto se castiga, en el primer inciso, a " ...la autoridad o funcionario público que, interviniendo por razón de su cargo en cualquiera de los actos o modalidades de contratación pública o en liquidación de efectos o haberes públicos, se concertara con los interesados o usase de cualquier otro artificio para defraudar a cualquier ente público..." , mientras que en el inciso segundo se castiga expresamente la conducta del particular que se haya concertado con la autoridad o funcionario público para estos fines defraudatorios. Desde el punto de vista jurisprudencial exige un quebranto de una relación de confianza que no exige un perjuicio patrimonial al tratarse de un delito de peligro y no de resultado, siendo el bien jurídico protegido, de forma mediata, el patrimonio del ente público, y de manera inmediata, la asignación equitativa del gasto público y, en definitiva, supone, un quebrantamiento del deber de imparcialidad de los funcionarios públicos para servir con objetividad a los intereses generales.

E n el presente caso, entendemos que no concurre este tipo penal de fraude a la Administración por cuanto que entendemos que no ha existido un perjuicio patrimonial, pues hemos considerado en la presente resolución que los servicios de publicidad institucional prestados por MADIVA PUBLICIDAD y EICO ON LINE, efectivamente se habían prestado. Como luego veremos a la hora de analizar la prueba practicada a lo largo del juicio oral, existen vestigios y datos que nos permiten afirmar la existencia real y efectiva de este servicio, por lo que realmente no ha existido "... ninguna modalidad de contratación pública...", ni "...ningún artificio...", que tuviera por finalidad el defraudar a un ente público, en este caso, la Diputación de León. No existe prueba de que los acusados hubieran tenido un "ánimo tendencial" de querer defraudar a la Diputación, ni se ha acreditado plenamente que se hubieran satisfecho trabajos reputacionales o de posicionamiento SEO de carácter personal con cargo a los presupuestos de la Diputación. Como veremos después, no hay ninguna prueba plena de que la inserción de los banners no se hubiera hecho, ni que el precio pagado por dicha inserción fuera superior al de mercado.

4.- La consideración que hemos hecho anteriormente de que no existe una prueba plena de que los servicios de publicidad contratados por EICO ON LINE con la Diputación de León no se hubieran prestado realmente, y de acuerdo con los precios de mercado, excluye, en primer lugar, el delito continuado de falsedad en documento mercantil y público de los artículos 390.2 y 4 del Código Penal en relación con el artículo 392 y 74 del Código Penal (apartado 4 de la conclusión tercera del escrito de calificación definitiva del Ministerio Fiscal), y el delito continuado de falsedad en documento mercantil antes mencionado en concurso con un de malversación de caudales públicos del artículo 432.1 del Código Penal (apartado 6 (debería haber sido el 5) de la conclusión tercera del escrito de calificación definitiva del Ministerio Fiscal), y el delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 392 y 74 del Código Penal (apartado 8 (debería ser 6) de la conclusión tercera del escrito de calificación definitiva del Ministerio Fiscal), de acuerdo con la redacción dada por Ley Orgánica 5/2010, infracciones todas ellas que el Ministerio Fiscal y la acusación popular también imputaba a los acusados.

En cuanto al delito de malversación de fondos públicos, previamente hemos de hacer las siguientes precisiones. La redacción originaria dada por el Código Penal de 1995 a este delito sufrió una primera modificación en virtud de la Ley Orgánica 15/2003, redacción que se mantuvo hasta la reforma operada por Ley Orgánica 1/2015, cuya novedad más fundamental es que remitía este delito al delito de administración desleal del artículo 252 del Código Penal (que se había trasladado del Capítulo dedicado a los delitos societarios a lo que eran propiamente dicho los delitos patrimoniales, Sección 2ª del Capítulo VI del Título XIII, dadas las disquisiciones y controversias doctrinales para distinguirlo, en algunos casos, del delito de apropiación indebida, administración desleal que castiga la infracción de las facultades de gestión para administrar un patrimonio ajeno, excediéndose en el ejercicio de las mismas y causando un perjuicio patrimonial al patrimonio del administrado.

Posteriormente el artículo 432 del CP ha sufrido otra profunda reforma mediante la Ley Orgánica 14/2022 que castiga en su apartado 1, a "... la autoridad o funcionario público que, con ánimo de lucro, se apropiare o consintiere que un tercero con igual ánimo, se apropie del patrimonio público que tenga a su cargo por razón de sus funciones o con ocasión de las mismas...", mientras que en el artículo 432 bis se castiga a "... la autoridad o funcionario público que, sin ánimo de apropiárselo, destinare a usos privados el patrimonio público puesto a su cargo por razón de sus funciones o con ocasión de las mismas...", y, finalmente, en el artículo 433 se castiga a la autoridad o funcionario público que, sin estar comprendido en los artículos anteriores, diere al patrimonio público que administrare una aplicación pública diferente de aquella a la que estuviere destinado.

Ni el Ministerio Fiscal ni la acusación popular, dada la fecha de comisión de los hechos, año 2012 a octubre de 2014, informaron qué redacción del Código Penal habría que aplicar por ser más favorable para los acusados, si la redacción existente tras la reforma de 2033, o la de 2015, que por sus limitaciones y remisión al delito de administración desleal podría considerarse también más favorable, pues, como hemos dicho anteriormente, solamente se castigaba el exceso en el ejercicio de las facultades de administración del patrimonio ajeno, y en este caso podría ser más que discutible que el Presidente de la Diputación de León tuviera esas facultades de administración, o bien, es aplicable la nueva redacción de 2022, que introduce nuevos preceptos que podrían aplicarse a los acusados.

No obstante lo anterior, el debate, en este caso es hasta cierto punto inútil y ocioso, por cuanto que se excluye la comisión misma del delito de malversación de fondos públicos, en cualquiera de sus formas, sustracción, distracción o exceso en el ejercicio de las facultades de administración, al haber considerado, no solo que no existe prueba de que los servicios consistentes en la inserción de banner en los periódicos digitales de MADIVA, no se hubieran realizado, ni que los precios satisfechos estuvieran fuera de mercado o fueran absolutamente desorbitados, sino que también hemos manifestado las graves dudas que tiene este Tribunal acerca de considerar o no como publicidad institucional, y no meramente con fines privados, los trabajos de posicionamiento SEO antes descritos, y los informes reputacionales que EICO ON LINE efectuó, tanto para la anterior Presidenta de la Diputación como para el acusado Santos. Por lo tanto, al no constar que la aplicación dada a unos fondos públicos pertenecientes a la Diputación de León hubiera sido con fines exclusivamente privados, es por lo que hemos de absolver de este delito a los acusados a quienes se les venía imputando dicha infracción penal.

5.- Por último, en el escrito de conclusiones provisionales presentado por la acusación popular ADADE, además de los delitos por los que formulaba acusación el Ministerio Fiscal, añadía las siguientes infracciones penales: un delito de negociaciones prohibidas a los funcionarios, del artículo 439 del CP (apartado E de la conclusión segunda); un delito de cohecho del artículo 419 (apartado F), un delito de cohecho del artículo 427.2 del CP (apartado G), y otro delito de cohecho del artículo 424 del CP (apartado H). Posteriormente en su escrito de conclusiones definitivas, la acusación popular, se adhirió a las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal, pero mantuvo la acusación por el delito de "cohecho continuado", así como la acusación contras las personas jurídicas MADIVA y EICO ON LINE, y subsidiariamente "la calificación de fraude realizada por el Ministerio Fiscal", y sus penas.

Una primera dificultad con la que nos encontramos a la hora de analizar la calificación de la acusación popular, es que cuando establece sus conclusiones definitivas (aportó un escrito al efecto), cuando se refiere al delito continuado de cohecho, se desconoce a cuál de las formas o de los tipos penales de cohecho se refiere, pues en las conclusiones provisionales sostenía la imputación de hasta de tres tipos penales: a) artículo 419, que se refiere a la autoridad o funcionario público que, en provecho propio o de un tercero, recibiere o solicitare, por sí o por persona interpuesta, dádiva, favor o retribución de cualquier clase o aceptare o promesa para la realizar en el ejercicio de su cargo un acto contrario a los deberes inherentes al mismo o para no realizar, o retrasar injustificadamente el que debiera practicar; delito este que se conoce como cohecho pasivo; b) artículo 424, que castiga la conducta del particular que ofreciere o entregare dádiva o retribución de cualquier otra clase a una autoridad o funcionario público o persona que participe en el ejercicio de la función pública para que realice un acto contrario a los deberes inherentes a su cargo o un acto propio de su cargo, para que no realice o retrase el que debiera practicar, delito conocido como cohecho activo; y, c) artículo 427.2 del CP, cita del precepto que debe ser errónea por cuanto que dicho precepto no contiene ningún apartado segundo, por lo que esta Sala supone que se refiere al artículo 427 bis, que es la responsabilidad, en estos delitos, de la persona jurídica, y las penas que se le pueden imponer.

Pues bien, con respecto a las dos primeras infracciones penales, entiende esta Sala que nada se ha acreditado acerca de la existencia de alguna promesa o dádiva, ni por parte de los funcionarios acusados, en este caso, incidiría especialmente en la conducta del que fuera Presidente de la Diputación, Santos, ni por parte de los particulares acusados, Lucio y Juan Luis. En todo caso, el delito se hubiera cometido respecto de los hechos que se describen acerca de los contratos de adjudicación de las cafeterías de la Estación de esquí de San Isidro, y en su caso, de las obras de dinamización de dicha Estación invernal. En primer lugar, no se llegaron a realizar ninguna obra de dinamización, es cierto que se encargaron unos proyectos a una empresa en la que prestaban sus servicios Eliseo y Argimiro, que realizaron una especie de primer proyecto, pero que nunca llegó a cuajar definitivamente, ni siquiera consta que se pagara el importe de la confección de ese proyecto. Argimiro, así lo declara en sus manifestaciones en el acto del juicio oral. En este caso, nos encontramos ante una fase tan incipiente que ni siquiera podemos decir que hubiera salido a la luz desde el punto de vista de la actuación pública.

Y en relación con la adjudicación de los contratos de las dos cafeterías, podemos afirmar que también estábamos ante una fase inicial, en el sentido de que se habían hecho unas propuestas de pliegos por parte de la Oficina de Turismo correspondiente, se habían presentado por el sistema de invitación, una serie de empresas, a las que se unieron Harmony y Alianet, empresas del entorno de los acusados, y más o menos vinculadas a ellos, que presentaron ante la Diputación unas modificaciones a esas propuestas de pliegos, una de las cuales fue rechazada por considerarse ilegal, y la otra fue admitida. El procedimiento fue suspendido en octubre de 2014 por la detención de los acusados, y nunca se llegaron a analizar las empresas que se habían presentado ni se llegaron a aprobar las propuestas de pliegos de condiciones, por lo que tuvo que reanudarse posteriormente dicha licitación. Y en el trascurso de este periodo de este periodo de tiempo no se observa la existencia del ofrecimiento o solicitud de promesa o dádiva alguna por parte de funcionarios públicos o de particulares; es cierto que existe algún correo electrónico y alguna conversación telefónica en la que se podría dar a entender supuestamente la creación en un momento posterior de una sociedad o entidad mercantil que gestionara los servicios de la cafetería, e incluso la dinamización y explotación de la Estación, y en la que intervendría o participaría el acusado Alonso, el cual lo ha negado rotundamente en el acto del juicio oral, pero no hay una constancia real y efectiva de que esto se fuera a llevar a cabo, o hubiera una propuesta seria o solicitud consolidada de que algún tipo de promesa que pudiera dar lugar a la comisión del delito de cohecho en cualquiera de sus formas, activa o pasiva, no teniendo esas comunicaciones la suficiente relevancia penal como para poder dictar una sentencia de carácter condenatorio.

6.- Por último, y respecto a la aplicación del artículo 427 bis del Código Penal , comisión del delito de cohecho por las personas jurídicas acusadas por la acusación popular, tampoco podemos acceder a su petición, por cuanto que la responsabilidad de las personas jurídicas, a partir de su instauración en nuestro Derecho Penal, a partir de la Ley Orgánica 5/ 2010 del artículo 31 bis y de las siguientes modificaciones operadas por Ley Orgánica 7/2012 y 1/2015, requieren la existencia de unos elementos imprescindibles para su aplicación que en el caso que nos ocupa no concurren, amén de que en el escrito de conclusiones de la acusación popular no se describe, como es menester, la conducta ilícita concreta que MADIVA PUBLICIDAD y EICO ON LINE han llevado a cabo. La STS 894/2022, de 11 de noviembre , señala a propósito de la responsabilidad penal de las personas jurídicas y en torno a lo que puede definir como "delito corporativo", que "... ha de tratarse de un hecho propio de ella...", y con el fin de no incurrir o aplicar criterios de responsabilidad objetiva, la responsabilidad de la persona física..."... no ha de operar por transferencia automática a la exigible a la persona jurídica, sino que el camino elegido para ello ha sido que, para exigir responsabilidad penal a la persona jurídica, con independencia de que el presupuesto para ello esté en la actuación de la persona física, sin embargo, en la medida que su imputación ha de asentarse en criterios de imputabilidad propios, tal imputación habrá de ponerse en relación con los fallos e que, por defeco de organización o funcionamiento, incurra en el ejercicio de su actividad sobre la gestión, el control, la supervisión o la vigilancia para el delito de que se trate, y todo ello sin prescindir de los criterios rectores del campo del derecho en que nos estamos moviendo, que es el penal, informado por principios como el de culpabilidad subjetiva, de manera que su responsabilidad habrá de serlo por la perpetración de su propio hecho corporativo y en función del reproche culpabilístico de dicho hecho, al margen y obviando criterios de responsabilidad objetiva, como supondría hacerle responsable por una simple transferencia acrítica del hecho cometido por la persona física; el cometido por ésta, como hecho de conexión, podría ser el presupuesto de la comisión de aquélla, pero no serviría como fundamento, que ha de buscarse en uno propio...".

En el mismo o similar sentido se pronuncia la STS de 10 de febrero de 2023 cuando afirma que "..."... No cabe la menor duda, --así resulta con toda evidencia del tenor literal del propio artículo 31 bis del Código Penal --, que la declaración de responsabilidad criminal de una persona jurídica demanda como presupuesto indispensable que la actuación desarrollada por las personas físicas que actuaron en nombre o por cuenta de las mismas, lo hubiera sido también en beneficio, directo o indirecto, de la persona jurídica declarada a la postre responsable...

En realidad, lo que el artículo 31 bis del Código Penal exige, como elemento indispensable para que pueda asentarse la responsabilidad penal de la persona jurídica, no es que la misma haya obtenido como consecuencia de los delitos cometidos en su nombre o por su cuenta un beneficio real, directo o indirecto, sino que aquellos hechos delictivos se cometieran "en beneficio" de la misma. Dicha exigencia se ha venido justificando desde perspectivas doctrinales muy diversas. En algún caso, su fundamento ha querido vincularse al propósito de restringir el conjunto de comportamientos con relación a los cuáles la persona jurídica tendría el deber de extremar sus controles internos de prevención. Se considera de este modo, que la organización no puede controlar cualquier acontecimiento que tenga lugar en el desarrollo de su actividad, entendiéndose como un razonable límite exigir únicamente que lo haga con respecto a las conductas que le son estructuralmente beneficiosas, quedando excluidas las que ningún beneficio podrían reportarle. Desde otras perspectivas, se ha venido entendiendo que la empresa tenderá a relajar sus controles con relación, precisamente, a aquellos comportamientos que pudieran reportarle beneficios, siendo precisamente ahí donde dichas prevenciones resultarán más necesarias. Y, en fin, también se han invocado consideraciones relativas a la teoría de la pena, observando que donde las conductas delictivas producidas en el seno de la organización se realizan "en beneficio o en interés" de ésta, es donde tendrá más sentido atribuirle responsabilidad penal, compensando de ese modo el enriquecimiento pretendido.

Sea cual fuere su justificación última, lo indiscutible es que la responsabilidad penal de la persona jurídica deberá asentarse, en el supuesto previsto en el artículo 31 bis a) del Código Penal , en la existencia de un delito cometido por quien, actuando en su nombre o por su cuenta, y manteniendo con ella los vínculos de representación o capacidad para tomar decisiones en su nombre, hubieran actuado en su beneficio. Pero ello no significa, naturalmente, frente a lo que parece pretender quien aquí recurre, que dicho beneficio haya de ser efectivamente obtenido y, mucho menos aún, que, descubierto el delito o como consecuencia final del mismo, los beneficios o aprovechamientos que se perseguían no puedan finalmente frustrarse o, incluso, situar a la propia persona jurídica en una posición desfavorable, también en términos económicos, con relación a la que tuviera antes de cometerse la infracción. Ya lo proclamaba, por ejemplo, nuestra sentencia número 164/2016, de 29 de febrero , tantas veces invocada cuando de responsabilidad penal de las personas jurídicas se trata: "Se nos dice que está ausente, en esta ocasión uno de los elementos o requisitos que configuran la base para la declaración de responsabilidad penal de la persona jurídica que no es otro que el de que el delito cometido por la persona física, aquí la infracción contra la salud pública, reporte alguna clase de "provecho" (el art. 31 bis en su redacción actual se refiere en este punto a "beneficio directo o indirecto") para la entidad...".

En el presente caso es claro y patente que no concurren los elementos y requisitos necesarios para atribuir responsabilidad penal a las entidades MADIVA y EICO ON LINE, dado que no se cumplen con los presupuestos previstos en el artículo 31 bis del Código Penal.

Añadir, por último, que, dado que en la presente sentencia han de ser condenados algunos de los acusados, y solamente por el delito de prevaricación del artículo 404 del Código Penal, dicho precepto no prevé expresamente la condena de las personas jurídicas, por lo que tampoco, por esta vía, serían responsables las entidades mercantiles MADIVA y EICO ON LINE.

PRUEBA DE LOS ACUSADOS

1.- En relación con la conducta seguida por el acusado Lucio , hemos de considerarle como autor responsable del delito continuado de prevaricación administrativa anteriormente descrito, autoría directa ya que ha quedado plenamente acreditado que el acusado era el representante legal y quien dirigía personalmente las empresas EICO ON LINE y MADIVA PUBLICIDAD. Basta con acudir a su declaración en el plenario y examinar la documental obrante en las actuaciones, para poder afirmar sin temor a equivocarnos que fue el acusado quien contactó previamente con la fallecida Presidenta anterior de la Diputación de León, Doña Leonor, y posteriormente con el que fue su sucesor en el cargo, el también acusado Santos, para la contratación con dicho organismo de unos servicios de publicidad institucional, servicios que se prestarían desde el punto de vista técnico por EICO ON LINE y cuyas facturas se girarían por quien hacía el soporte mediático, MADIVA PUBLICIDAD. En su declaración en el plenario, en el que solamente contesta a preguntas de su defensa, después de relatar su capacitación profesional y su amplísima actividad laboral en el sector de la publicidad, relata cómo entró en contacto con la Diputación de León, a través de Luis Manuel que se encuentra en un evento de FITUR en la que está presente Doña Leonor que le recrimina lo mal posicionada que están las noticias que aparecen en las redes sociales. Es Luis Manuel quien le pide entonces ayuda. El acusado admite después la existencia de una oferta comercial acerca de los servicios que habrían de prestarse a la Diputación, así como posteriormente exige la firma del contrato. Añade que los contactos se establecen en aquel entonces con Urbano, y en la factura que emitía MADIVA PUBLICIDAD ponía el concepto que le decía la Diputación, soy el proveedor, el que hace la oferta. Reconoce en su declaración, igualmente, la publicación de las noticias por medio de las notas de prensa de dicho organismo, los trabajos de posicionamiento en redes de las mismas, su dinamización, manifestando que lo que hacía era reputación institucional, nunca reputación personal de Leonor. Admite también que, a la muerte de esta persona, siguió trabajando unos tres o cuatro meses con Santos en los mismos términos, diciendo que, no es que hubiera una nueva negociación, sino que hubo un cambio de Presidente y su labor con la Diputación tenía que seguir. Seguidamente manifiesta que nunca ha prestado ningún asesoramiento político a ningún Presidente de la Diputación, porque no es asesor. Respecto de los pliegos de las cafeterías de la estación de esquí manifiesta que Argimiro ( Darío) le muestra interés por la gestión de las cafeterías y le pasó los pliegos, no sabe el acusado quien se los dio. Cree ele acusado que se hicieron modificaciones en rojo, manifiesta que él no las hizo ni presentó ninguna empresa para que pudiera participar el concurso de las citadas cafeterías.

Es cierto que al acusado no se le pregunta n el plenario de forma directa por las facturas de MADIVA PUBLICIDAD, pero indirectamente admite que esas facturas se emitieron por dicha empresa que estaba bajo su administración de hecho y de derecho y era el que daba las órdenes para la emisión de tales facturas, así como el contenido que debía figurar en las mismas, y lógicamente su importe y periodicidad. En ningún momento se ha negado por nadie, ni por los propios acusados ni por los testigos que han depuesto en el plenario, la existencia de estas facturas, como tampoco se ha negado desde la Diputación de León el pago de las mismas, incluidas también las facturas que fueron satisfechas por ECOEMBES.

Y además de lo anterior, el acusado era consciente de que la forma en la que se giraban y emitían las facturas, y su periodicidad constituía una grave irregularidad de carácter administrativo que tenía una relevancia penal, pues, junto con la factura, hemos dicho, y ha quedado también probado, que se acompañaba no solo el famoso "pantallazo" de inserción de los banners, sino también el documento "plantilla" en el que se certificaba por el Coordinador General de la Diputación que el procedimiento por el que se habría de satisfacer el pago de las facturas el procedimiento de urgencia, el cual no existía, y se aplicaba la doctrina del enriquecimiento injusto, doctrina de muy dudosa aplicación en estos casos, y que no se sacaba a licitación porque el importe era inferior a 6.000 euros, y siendo consciente de que en esa certificación o información se decía que el servicio no se había tramitado correctamente como propuesta de gasto y que no se había formalizado contrato menor de servicios, ni se habían solicitado tres ofertas.

Este conocimiento directo y real del acusado hace que sea auto del delito continuado de prevaricación administrativa y que deba ser condenado por ello a la pena que más adelante se señalará.

2.- En relación con la conducta seguida por el acusado Juan Luis, hemos de partir del hecho de que no existe documental alguna que acredite su vinculación de derecho con las empresas EICO ON LINE y con MADIVA PUBLICIDAD. Sin embargo, ha quedado probado que el acusado colaboraba de alguna forma con dichas entidades a través de la persona de Lucio. El acusado en su declaración a presencia judicial en el plenario señala que lo conoce desde el año 2010 porque se lo presentó un amigo en común, esta colaboración se tradujo en que sus empresas prestaron servicios de publicidad, etc..., a clientes del acusado y por ello nunca recibió retribución alguna de EICO ON LINE. Ya más concretamente, a preguntas de su defensa señala que "... ni por activa ni por pasiva; nunca he sido socio de EICO; no he tenido ninguna relación con EICO hasta enero de 2014 que Lucio me planteó que tuviéramos una relación comercial entre su empresa y la mía..." , y sigue diciendo el acusado que en un momento determinado Lucio le contrata como consultor estratégico y de posicionamiento comercial, y añade que sus vínculos empiezan el 1 enero 2014 y finalizan en septiembre y los ingresos, rondaron los 35.000 euros en ese periodo de tiempo.

En relación con la Diputación de León el acusado explica detalladamente los contactos que ha tenido, diciendo que no he tenido ninguna relación directa con la Diputación de León. NO ha sido el contacto inicial de EICO con la Diputación, sino que fue el Sr. Luis Manuel y su socio, y añade que solamente ha tenido tres momentos a petición siempre del dueño de EICO de opiniones o ayuda para su cliente. Una, en relación a la entrada de Porfirio en la Diputación (cuestión que se ha explicado por esta Sala al analizar la declaración testifical de esta persona), diciendo que fue por indicación de Lucio, quien estaba buscando una empresa de comunicación y le dio el nombre de Porfirio ya que trabaja con él en la empresa ASIGNIA. La segunda ocasión o momento de contacto con la Diputación de León, señala el testigo que fue cuando la crisis y el fallecimiento de la señora Leonor y la llegada a presidencia de la Diputación de Santos. Afirma que el señor Lucio tenía relación con la señora Leonor y Santos porque era su cliente y en esa relación de amistad que tenía y en ese momento tan difícil para el señor Santos que era el acceder a ese puesto en ese momento tan traumático. Sigue diciendo que así lo hizo y que cuando Lucio me pedía que escuchara, viera o analizara alguna cuestión relacionada con Alonso lo hacía y daba mi opinión. El dato más gráfico, dice el acusado, es que he tenido con el señor Alonso 3 entrevistas personales, creo que un intercambio de 10 WhatsApp y conversaciones telefónicas no más allá de 10 minutos. Nunca he cobrado de la Diputación de León, nunca he cobrado por consultoría política ni en la Diputación de León ni en ninguna de las empresas que he asesorado. El tercer encargo que relata el acusado en su declaración es cuando hablaron el señor Lucio con Santos que tenían unas pistas que no estaban contentos con su gestión y funcionamiento y le pide según me relata el señor Lucio si se puede hacer algo. El acusado señala que fue personalmente a visitar las pistas junto con Alonso y Camilo en una ocasión en la que no podía acudir Lucio, añadiendo que puso en contacto a Luis Pedro y Lucio, el primero de ellos experto en estaciones de estaciones de esquí.

Concreta que su actividad profesional en relación con Lucio ha sido, a partir de 2014, realizar las tareas de consultoría que le pedía y de acuerdo con el contrato de consultoría que habían concertado.

Respecto a si el acusado ha tenido alguna influencia de carácter política en este caso, lo niega rotundamente, y respecto a sus trabajos, el acusado manifiesta que no ha hecho ningún informe de reputación ni ha llevado a cabo aspectos técnicos de EICO ON LINE, solamente ha buscado acuerdos con Universidades para que sus alumnos hicieran prácticas en MADIVA PUBLICIDAD, así como buscar clientes fuera de España, y quien pudiera tener interés en invertir en la compañía para hacerla más grande.

Declara también el acusado acerca del hecho de las licitaciones en las estaciones de esquí de San Isidro, cuál fue su participación y que el interés por la gestión de dichas estaciones fue mostrado por Darío y Eliseo, quienes presentaron las empresas que podían licitar, las cuales no estaban vinculadas a su persona ni a Lucio. Cuando le es preguntado por determinadas conversaciones de las que podría desprenderse la creación de una sociedad nueva de gestión para las cafeterías, y en las que habría que "meter" a Santos, el acusado señala que se refiere a una cosa que era habitual en aquellos momentos, la creación de una sociedad público-privada para ello, pero se lo desaconsejó a Lucio por experiencias anteriores. Y continuando con determinadas conversaciones acerca de gestión de las cafeterías de la estación, señala que se refiere a una conversación que tuvo con Lucio tras visitar las estaciones de esquí en la que le dijo que en ese tema podría haber un negocio importante, pero el declarante señala que manifestó en todo momento que era aconsejable no participar en el mismo, ya que se necesitaba un concurso público y ellos no podían competir, y de ahí que las empresas que se presentaron no tuvieran nada que ver con ellos.

De todo ello, a lo que habría que unir las manifestaciones de determinados empleados de EICO ON LINE y MADIVA PUBLICIDAD (por ejemplo Efrain) (las dos tenía su sede física en el mismo edificio) en el sentido de que veían al acusado acudir con cierta frecuencia a la empresa, llegando a alguno de ellos a decir que creía que Lucio Y Juan Luis eran socios, pero sin especificar las razones y las fuentes de conocimiento, solamente relatan esa presencia, que bien podría deberse, y no cabe descartarlo a su relación contractual como asesor de la misma, y justificando, a juicio de esta Sala, esa presencia, cuando el acusado manifiesta que tenía una reunión mensual con los demás asesores, asesor financiero director de estrategia, director de red de medios, reuniones en las que se analizaba la gestión de la empresa, su fortaleza, evolución de la compañía, debilidades, necesidades que tenía en ese momento, etc..., siendo su labor esencialmente de asesoramiento.

Ciertamente no existe ningún documento en el que se explicite su participación como miembro del Consejo de Administración (el acusado llega a decir que EICO ON LINE y MADIVA PUBLICIDAD no tenían Consejo de Administración), ni aparece en el Registro Mercantil o en algún acta de las referidas empresas, que fuera nombrado con algún cargo institucional; solamente se reconoce esa relación contractual de asesoramiento comercial y mercantil. Y lo mismo sucede con la hipotética influencia política que se le atribuye por las acusaciones a Juan Luis, en parte derivado de su anterior trayectoria política como Alcalde de Cartagena, pero que no está sustentado tampoco en documentos o en cualquier otra prueba que así lo determine. Y de estas supuestas influencias también se ha hablado y se ha insinuado en el presente juicio, como una supuesta "contraprestación" al también acusado Santos, bien, por la adjudicación de la publicidad institucional, o bien por las futuras concesiones de la gestión de las cafeterías de la estación de esquí de San Isidro, llegándose a manifestar que tuvo conversaciones en un determinado momento con altos cargos de un concreto partido político, así como su participación en algún congreso de dicho partido que se habría de celebrar, insinuaciones que no han pasado de meras sospechas y elucubraciones, pues no consta la realidad de esas conversaciones nique el referido acusado acudiera a dicho congreso del partido, ni siquiera se ha demostrado que Santos tuviera una necesidad de este tipo de influencias para ser nombrado Presidente de la Diputación, fue nombrado anteriormente, o algún otro cargo de más entidad en el partido político dentro de la región de Castilla y León, dada su aceptación, casi plena, por los disputados y consejeros que estaban en ese momento. Tampoco existen conversaciones, correos electrónicos, documentos, etc..., o cualquier otro tipo de prueba, por ejemplo prueba testifical, que evidencie claramente la existencia de este tipo de influencias y sobre todo, que si existieron (insistimos en que n o se ha demostrado), en qué se tradujeron de forma concreta y se desconoce qué consecuencias prácticas tuvieron en los hechos que ahora estamos enjuiciando, pues el resultado práctico del que podría hipotéticamente extraerse este tipo de consecuencias es la gestión de las cafeterías de la estación de San Isidro, pero dicha gestión, aparte de que no se le habrían adjudicado a ninguna de sus empresas, pues las dos que se presentaron como invitadas (HARMONY y ALIANET) no eran de su propiedad o administración, es que dicha gestión nunca se llegó a adjudicar, tan solo se llegó al trámite administrativo de elaboración de prescripciones técnicas. Y por lo que se refiere a la publicidad institucional consistente en la inserción de banners de la Diputación de León, ya hemos dicho que la implicación del acusado en este hecho es más bien superficial y mínima, no relevante, pues ello lo llevaba más personalmente Lucio.

En consecuencia, entiende esta Sala que, en esta pieza concreta, no existe una prueba fehaciente de la que podamos deducir que la actuación del acusado ser delictiva respecto al delito continuado de prevaricación del que viene siendo acusado por el Ministerio Fiscal, ni del delito de cohecho, infracción penal de la que es acusado por la acusación popular.

3.- En relación a la conducta seguida por el acusado Santos, teniendo en cuenta los hechos declarados probados y las infracciones por las que se les acusa, es decir, que se le ha de absolver del delito de fraude a la Administración, del delito de malversación de fondos públicos, del de falsedad, y del cohecho de la acusación popular, queda por analizar la imputación por el delito continuado de prevaricación, el cual ha de ceñirse únicamente a la y tramitación de las facturas de MADIVA PUBLICIDAD. Al respecto estas facturas, que vienen consignadas en el escrito de calificación definitiva del Ministerio Fiscal, en la página 38 del mismo, se refieren a facturas del mes de mayo de 2014 al mes de octubre del mismo año, ambas incluidas, con un importe todas ellas de 3.000 euros y que totalizan la cantidad de 18.150 euros, incluido el Impuesto del Valor Añadido.

Al igual que hemos dicho anteriormente en otras consideraciones al analizar la conducta de otros acusados, estas facturas nunca han sido negadas, no han sido nunca impugnadas ni debatida su existencia, ni su importe a lo largo del procedimiento. Figuran como prueba documental en las actuaciones de la Pieza 2 que estamos enjuiciando y constituyen prueba plena a estos efectos, como lo es el que son todas consecutiva del último día de cada mes y tienen el mismo importe. Y de estas facturas, en concreto, quizás el acusado, como Presidente de la Diputación de León a partir del mes de mayo de 2014 hasta el mes de octubre de dicho año, no tenía un conocimiento concreto de la mismas, ni quizás las haya visto o las haya tenido en sus manos. Pero ello no le priva de responsabilidad penal como último responsable de dicho organismo, y especialmente porque tuvo contacto con Lucio y Juan Luis a la hora de contratar una serie de servicios que se iban a prestar a través de las empresas EICO ON LINE y MADIVA PUBLICIDAD, que incluían la inserción de banners, el tratamiento de noticias de la Diputación y la emisión de informes reputacionales, pues la existencia de estos documentos obrantes en las actuaciones nunca se ha negado por el acusado. El propio Lucio en su declaración señala que, tras el fallecimiento de Doña Leonor, de forma automática siguió prestando sus servicios a la Diputación. Y que estos servicios se seguían prestando al menos durante el periodo de tiempo que se corresponde con las fechas de las facturas (mayo a octubre de 2014) lo sabía el acusado pues los contactos con Lucio eran frecuentes, y además por parte de EICO ON LINE se remitían los informes reputacionales y los informes de posicionamiento SEO en redes sociales. Varios testigos, no solo de EICO ON LINE que confeccionaba tales informes, sino empleados de la propia Diputación señalan que recibían tales informes, alguno de ellos dice que lo miró por curiosidad y que se pasaban al Presidencia.

Respecto a su relación con Lucio, el acusado en su declaración en el plenario señala que se le presentó en un momento determinado la anterior Presidenta, Doña Leonor, diciéndole que era una persona que tenía varios medios de comunicación. Añade que, tras el fallecimiento de dicha persona, Lucio fue a verle y contarle los servicios que prestaba para la Diputación y me dijo que tenía una serie de periódicos digitales que difundía las notas de prensa de la Diputación, que tenía unos banners publicitarios, que quería aumentar estos servicios y el presupuesto, pero no lo tuve en consideración. Añade el acusado que en ningún momento Lucio le habló de trabajar su reputación personal, sino trabajar la reputación de la Diputación y que yo lo que hiciera como Presidente era importante porque podía ser beneficioso o perjudicial para la institución. Seguidamente señala que nunca estuvo atento a los trabajos que utilizaba MADIVA para la Diputación, en lo que se refiere a prensa ni digitales ni medios de comunicación de Lucio, ni ningún otro periódico. Afirma que bastante tenía cada día con todo el trabajo que teníamos allí y para eso estaba el Gabinete de Prensa que tenía que ocuparse de lo que salía en medios de comunicación referentes a la institución.

En relación al conocimiento de las facturas de MADIVA PUBLICIDAD, el acusado era consciente del sistema de pago que se efectuaba durante su mandato porque anteriormente como Vicepresidente que fue de la Diputación, señala que firmaba el conforme de las facturas una vez venían conformadas por el jefe de prensa o por imposición de la Presidenta cuando dejó de haber jefe de prensa. Y se hacía así con todos los servicios. Había un área en la Diputación, el área de cuentas que controlaba el tema de las facturas. Y estima la Sala que no solo el conforme de las facturas sino también sabía cómo se pagaban porque señala también que cuando venía conformado por Intervención, firmaba la orden de pago, añadiendo que cada mañana tenía una mesa con 30 o 40 carpetas, infinidad de facturas que me ocupaba más del 60% de la mañana en firmar. Como entendía que esas facturas estaban conformadas y visualizadas por el servicio correspondiente y venían con el visto bueno firmaba. Pero yo no comprobaba si eso estaba hecho o dejado de hacer. Y prueba de ello es que cuando se le exhibe una relación de facturas obrante en la carpeta de investigados y testigos, Tomo I, pdf 76 a 81, reconoce su firma en los mismos, pero no comprobó en ningún caso que los servicios se hubieran prestado, porque venía conformada por el Jefe del Servicio correspondiente. Añade también el acusado en su declaración otras circunstancias que le imposibilitaban que físicamente y por cuestión de tiempo, pudiera comprobar la realidad de los servicios que figuraban en las facturas, Y así, señala que en 2011 que era Vicepresidente llevaba además el área de cultura, y además de tener delegada la firma, llevar el área de cultura, también ejercía labores de coordinación sobre 6 áreas de la Diputación. Era materialmente imposible que me diera tiempo y eso dedicándole horas y horas sin tener tiempo casi. Firmaba también los decretos de pago; venía una relación con un decreto con todos los pagos que había que hacer y lo firmaba como Presidente porque era mi competencia; era el último paso y venía conformado por todos los servicio correspondientes, el Vicepresidente y a mí me llegaba como el último de toda la cadena, realizándose todo esto con todos los medios de publicidad.

Ahora bien, este hecho y esta circunstancia no le eximía en absoluto de cerciorarse, por razón de su cargo y porque efectivamente firmaba el conforme de las facturas para que se pudieran pagar, de que las facturas se correspondían con servicios efectivamente prestados, y que especialmente el procedimiento de tramitación de pago de esas facturas había sido el correcto. El hecho de que tuviera una cantidad importante diaria de firma de facturas no es motivo bastante para que pudiera eludir su responsabilidad. Lo contrario sería como decir que, el cargo que ostentaba ni su firma, en este aspecto concreto que estamos examinando, tenían algún valor, pues daría lo mismo firmar que no firmar. Y ello va en contra de toda lógica.

Por último señalar que no es justificación que se pueda acoger el que el sistema de adjudicación de la publicidad institucional se hubiera instaurado anteriormente a ejercer el cargo de Presidente de la Diputación de León, y que se siguiera el existente ya en la época de Doña Leonor, pues si ya en ese momento era una actuación ilegal e irregular, sigue siendo ilegal si se continua en el tiempo y por lo tanto no puede ser causa de exención de la actuación del Presidente, quien, insistimos en que era conocedor de este sistema, incluso cuando era Vicepresidente de la Diputación.

Debe pues dictarse respecto de dicho acusado una sentencia de carácter condenatorio en los términos que más adelante se expresarán.

4.- En relación con la conducta seguida por el acusado Camilo, Coordinador General de la Diputación, ha de establecerse una condena por el delito continuado de prevaricación del que viene siendo acusado por el Ministerio Fiscal y la acusación popular.

Respecto a este acusado, tampoco cabe duda que es cooperador necesario del delito de prevaricación, y es cooperador necesario porque su actuación fue indispensable para que el sistema de adjudicación y de pago de las facturas emitidas por MADIVA PUBLICIDAD tuviera efecto y pudiera llegar a tener efecto. Y su actuación en este procedimiento queda debidamente acreditado por la firma que obra en los documentos que se acompañan a las facturas de dicha entidad, y a los que hemos hechos referencia anteriormente. Este documento, que se ha tildado de "plantilla", era requisito que se acompañara a la propia factura para que se pudiera abonar posteriormente, porque certificaba que se había realizado el servicio objeto de la factura al departamento correspondiente, en este caso al Gabinete de Prensa. Y en dichos documentos se hacía referencia a lo que podríamos decir era el núcleo mismo de la ilegalidad administrativa con relevancia, en este caso concreto, penal, pues se hacía mención en todos ellos a que se hacía por el trámite de urgencia, cosa que a lo largo del procedimiento no se ha acreditado en ningún momento. En segundo lugar, se dice en el documento que no ha existido ninguna propuesta de gasto, por esa razón, y que se ha de aplicar la doctrina del enriquecimiento injusto, doctrina que, por lo explicado por testigos y peritos que han depuesto en el plenario, no era aplicable al caso concreto, pues esta doctrina exige un requisito previo y necesario, consistente en que haya habido por el proveedor una falta de diligencia o una negligencia y que se trate de un hecho imprevisto, tratándose en definitiva de un pago extrajudicial que depende de la apreciación o no de la buena fe. El testigo-perito antes mencionado Jesús María, anterior Interventor General de la Diputación se refiere a esta cuestión diciendo que ..." ... generalmente se acude a este procedimiento que es el reconocimiento extrajudicial de crédito que es para evitar un peregrinaje judicial a los proveedores y se utiliza para reconocer las facturas correspondientes. Si el centro gestor determina que ha habido buena fe por parte del contratista y estimar el reconocimiento porque así lo están haciendo los Tribunales...", y sigue diciendo que dicha doctrina no era aplicable al caso que nos ocupa por cuanto que "... es evidente que no es un hecho imprevisto porque tiene un carácter sucesivo en el tiempo. Pero desde el punto de vista del interventor entrar a valorar la buena fe es muy complejo. Si lo dice el responsable del servicio se lo tiene que creer...". Por otro lado , el NUMA NUM046, Interventor General del Estado que depuso como perito, afirmó que " ... que se acudía a la denominada doctrina del "enriquecimiento injusto", cuando en estos casos no se podía aplicar la misma...".

El acusado era plenamente consciente del sistema que se utilizaba para la adjudicación y contratación de esta publicidad institucional con MADIVA PULICIDAD, sin seguir los trámites necesario, y siendo conocedor además de que cada factura suponía un acto autónomo o un servicio autónomo y concreto a la Diputación de León, que podría justificar, en su caso, la urgencia del procedimiento, e incluso la aplicación de al doctrina del enriquecimiento injusto, pero en este caso, es difícil no apercibirse que las facturas emitidas y giradas por MADIVA PUBLICIDAD era sucesivas, tenían una periodicidad mensual desde abril de 2012, todo el año 2013 y hasta el mes de octubre de 2014, en el que se procedió a la detención de los acusados, tenían un mismo o similar importe, que era inferior a 6.000 euros en todas ellas, y que respondían a un mismo concept, inserción de banners. En su condición de Coordinador General de la Diputación, puesto además de confianza del Presidente, debía conocer y conocía, como decimos, este sistema, sistema que además privaba a otras empresas de comunicación, como así fue al menos con una, de acceder en igualdad de condiciones y con la debida trasparencia a la publicidad institucional de dicho organismo. Y especialmente el acusado, como firmante del documento "plantilla" sabía que lo que se expresaba en dicha factura no respondía a la realidad por las razones anteriormente dichas, por lo que su actuación era plenamente consciente de dicha ilegalidad.

5.- En relación a la conducta seguida por el acusado Donato, que fuera Interventor General de la Diputación de León, y en lo que respecta al delito continuado de prevaricación, pues las demás infracciones hemos señalado que los hechos en los que se sustentan no son constitutivos de tales infracciones, y en consecuencia, no es necesario entrar en su análisis concreto, hemos de hacer las siguientes consideraciones.

En primer lugar, su conducta ha de ceñirse a los hechos relativos al procedimiento de pago seguido por la Diputación de León, que hemos calificado de delictivo para otros acusados, de las facturas emitidas por MADIVA PUBLICIDAD en el periodo al que se concretan los hechos, abril de 2012 a octubre de 2014, ambos meses incluidos, y en el que no existe duda, así lo ha reconocido en el plenario, fue Interventor General de la Diputación de León. En segundo lugar, su labor atinente al cargo que ostentaba se concretaba en la fiscalización de las cuentas de la Diputación y aprobación de los expedientes, y entre otras funciones, la de dar la conformidad a los pagos que se efectuaban en dicho organismo mediante la firma junto con la Jefe de Sección de una relación contable de facturas mensuales de gastos, obrantes en los folios 488 y ss; 506 y ss; 519 y ss; 545 y ss; 558 y ss; 574 y ss; 15 a 24 y ss; 67 y ss; 82 y ss; 99 y ss; entre otros, en la que se reconocían y contabilizaban las mismas y "... se fiscalizaba de conformidad la aprobación del expediente...".

Su declaración en el plenario parte de la manifestación inicial de que nunca ha conocido a los acusados Lucio y Juan Luis durante el mandato de Doña Leonor; al primero sí le conoce de una ocasión en la que se lo presentó en su despacho Santos. No ha tenido relación alguna con las empresas MADIVA PUBLICIDAD y EICO ON LINE, como con ninguna otra empresa de publicidad. Añade que nunca estuvo en las reuniones en las que se contrató la publicidad institucional durante el mandato de Doña Leonor.

El acusado explica igualmente el procedimiento por el que llegaban las facturas a la Diputación, señalando que entraban por el registro general, en el mismo registro se derivaban a las correspondientes unidades de gestión de gasto que correspondían que debían completar la conformidad, el prestado y conforme a las facturas uniendo justificantes oportunos igual que deberían incorporar el modelo de propuesta de gasto si ha existido y después se debe remitir a intervención que comienza a realizar su trabajo de fiscalización. El acusado explica de forma detallada el trámite para las facturas inferiores a 6.000 euros, diciendo que en aquella época (a la que se refiere el presente procedimiento) la Diputación de León con objeto de controlar y hacer seguimiento más adecuado, tenía establecido en sus bases de ejecución del presupuesto que es un instrumento jurídico reglamentario, unas normas específicas para la tramitación de esos gastos hasta 6000 euros. Hasta los 300 euros no era preceptivo ningún tipo de fiscalización y a partir de esa cantidad hasta 6000 era preceptivo realizar un trámite que era la reserva de crédito y adjudicación al tercero de ese gasto y se materializaba a través de unos modelos tipo por triplicado que tenían que rellenar los servicios de gasto. A ese documento se tendría que unir la oferta presentada por el licitador y tendría que estar conformada por el Vicepresidente como convalidación de un acto administrativo que tiene varias fases.

Cuando se le es preguntado al acusado por los famosos documentos "plantilla" que se habían elaborado previamente por la Diputación, explica que ese documento se adjuntaba a las facturas cuando no había propuesta de gastos, y se trataba de un modelo que jefatura de fiscalización remitió en su momento a los servicios correspondientes y poniendo en conocimiento del órgano de contratación asumiendo que no habían cumplido ese precepto obligatorio. La jefa de sección y el jefe de contabilidad firmaban esa propuesta de gasto donde se consignaban las partidas presupuestarias para reservar el crédito para el momento que llegara la factura y vincularla al mismo. Añade que una vez que la fiscalización previa no es preceptiva se hace la existencia de una serie de requisitos, las condiciones de la factura como documento fiscal, se comprobaba la existencia del crédito adecuado y suficiente para el gasto, que correspondiera al órgano competente su tramitación y que estaba validada la factura con el suministrado y conforme de la misma. Este trabajo, señala el acusado que no lo realizaba él personalmente, sino que había en torno a 30 persona en intervención distribuidas en distintas secciones. Estaba compuesto por varios funcionarios y un jefe de sección que comprobaban esas condiciones y requisitos a la hora de tramitar el conjunto de las facturas que de forma secuencial llegaban a intervención de los distintos servicios, no solo de prensa. Una vez comprobada esta documentación, en esas fechas, dice el acusado, hablamos de papel, carpetas y carpetas, todas esas facturas permitían la integración de todas ellas en documentos de multiaplicación que permiten recoger un conjunto de facturas en una relación más o menos numerosa en la que existe la partida presupuestaria, proveedor, cantidades, esas relaciones se elaboraban en intervención y una vez comprobadas por las funcionarias que revisaban la documentación se pasaba a la jefa de sección que es la responsable de esa sección que comprueba los términos y que se han cumplido los requisitos y posteriormente pasan a la firma del interventor. El acusado manifiesta, en su descargo, que no podía comprobar materialmente todas las facturas que aparecían en las referidas relaciones de facturas, era materialmente imposible que lo hiciera. Algunas de esas relaciones están firmadas por él y otras ha visto ahora que no.

De su declaración se deduce que el acusado no estaba de acuerdo en absoluto con el procedimiento que se seguía al efecto, y de hecho señala que en el año 2013 existió un expediente en el que obra un informe en el que pone de manifiesto respecto a una relación de muchas facturas la falta de cumplimiento por parte de los servicios correspondientes de la Diputación y les insta a que utilicen y cumplan la propuesta de gasto y dando cuenta en dicho informe que se debe pasar al Pleno para su aprobación y se pasa a la aprobación de la comisión de gobierno.

Respecto a las facturas de GERSUL, el acusado señala que no realizó ninguna actividad ya que dicho organismo tenía su propio Interventor. Y en relación con la dinamización de las estaciones de esquí de San Isidro, insiste en que todos los tremas de la estación delegó en su Interventor Delegado, aclarando una reunión que tuvo lugar el 14 de octubre de 2014, a instancia del Presidente de la Diputación Santos que lo llamó a su despacho, allí es cuando conoció a Lucio, reunión en la que el Presidente le pidió la disponibilidad presupuestaria para realizar algunas actividades en la estación de esquí. El acusado manifiesta que recibió un correo de la Presidencia en la que se detallaban las actuaciones y el importe económico, y que había que hacerlas inmediatamente. El acusado manifiesta que estudió las actividades y el importe y le dijo al Presidente que para ese año no había crédito ni medios económicos suficientes y que solamente se podía realizar alguna actividad menor. Posteriormente le llamó a su teléfono particular (que le habían facilitado en Presidencia de la Diputación) Lucio en varias ocasiones, la primera le contestó diciéndole que tenía mucho trabajo preguntándole por lo mismo, recibiendo posteriormente varias llamadas más las que no contestó. Insiste en que el contenido de la entrevista, de los correos electrónicos y de las llamadas era ver si existía o no en aquellas fechas crédito presupuestario suficiente para acometerlas.

Excluido de responsabilidad penal en la posible adjudicación de la gestión de la cafetería, primero porque hemos señalado que los hechos no han tenido, dada la secuencia temporal de los mismos, relevancia penal, amén de que en todo el asunto el acusado delegó sus funciones en el Interventor Delegado, hemos de plantearnos si tiene algún tipo de responsabilidad en la fiscalización posterior del pago de las facturas presentadas en su departamento de Intervención General de la Diputación.

En primer lugar, hemos de tener en cuenta las funciones que se le atribuyen al Interventor recogidas en el Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales, en el Texto Refundido de la Ley G Ley General Presupuestaria y en el Decreto de Control de la Red de Administraciones que elabora sobre los aspectos que tiene que ver con el Interventor y que están asentados en los diferentes acuerdos del Consejo de Ministros.

Y así, el artículo 214 del Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, se ocupa del " Ámbito de aplicación y modalidades de ejecución de la función interventora", señalando que: "1. La función interventora tendrá por objeto fiscalizar todos los actos de las entidades locales y de sus organismos autónomos que den lugar al reconocimiento y liquidación de derechos y obligaciones o gastos de contenido económico, los ingresos y pagos que de aquéllos se deriven, y la recaudación, inversión y aplicación, en general, de los caudales públicos administrados, con el fin de que la gestión se ajuste a las disposiciones aplicables en cada caso.

2. El ejercicio de la expresada función comprenderá: a) La intervención crítica o previa de todo acto, documento o expediente susceptible de producir derechos u obligaciones de contenido económico o movimiento de fondos de valores. b) La intervención formal de la ordenación del pago. c) La intervención material del pago. d) La intervención y comprobación material de las inversiones y de la aplicación de las subvenciones". En los mismos términos, se pronuncia, como norma posterior, el art. 7 del Real Decreto 424/2017, de 28 de abril, por el que se regula el régimen jurídico del control interno en las entidades del Sector Público Local, que en su párrafo 2 establece además: "La función interventora se ejercerá en sus modalidades de intervención formal y material. La intervención formal consistirá en la verificación del cumplimiento de los requisitos legales necesarios para la adopción del acuerdo mediante el examen de todos los documentos que preceptivamente deban estar incorporados al expediente. En la intervención material se comprobará la real y efectiva aplicación de los fondos públicos".

Y en concreto respecto al procedimiento para el ejercicio de la función interventora sobre gastos y pagos, el art. 10 en cuanto al momento y plazo para el ejercicio de la función interventora dispone que: "1. El órgano interventor recibirá el expediente original completo, una vez reunidos todos los justificantes y emitidos los informes preceptivos, y cuando esté en disposición de que se dicte acuerdo por el órgano competente", y el art. 11 "Fiscalización de conformidad. El órgano interventor hará constar su conformidad mediante una diligencia firmada sin necesidad de motivarla cuando como resultado de la verificación de los extremos a los que se extienda la función interventora, el expediente objeto de fiscalización o intervención se ajuste a la legalidad".

Se establece además el deber de reparo en el art. 215 TRHL: "Si Interventor se manifestara en desacuerdo con el fondo o con la forma de los actos, documentos o expedientes examinados, deberá formular sus reparos por escrito antes de la adopción del acuerdo o resolución". Este "reparo" produce efecto suspensivo en la tramitación del expediente (art. 216.2 TRHL: "Si el reparo afecta a la disposición de gastos, reconocimiento de obligaciones u ordenación de pagos, se suspenderá la tramitación del expediente hasta que aquél sea solventado en los siguientes casos: a) Cuando se base en la insuficiencia de crédito o el propuesto no sea adecuado. b) Cuando no hubieran sido fiscalizados los actos que dieron origen a las órdenes de pago. c) En los casos de omisión en el expediente de requisitos o trámites esenciales. d) Cuando el reparo derive de comprobaciones materiales de obras, suministros, adquisiciones y servicios".

Y el art. 217 atribuye al Pleno resolver las discrepancias respecto a los reparos cuando se refieran a obligaciones o gastos cuya aprobación sea de su competencia. Ello ha sido objeto de desarrollo posterior en el art. 12 del Reglamento de desarrollo antes indicado.

Dicha fiscalización previa podrá ser limitada, a tenor del art. 219.2 TRHL, por acuerdo del Pleno, a propuesta del presidente y previo informe del órgano interventor, a comprobar los siguientes extremos: a) La existencia de crédito presupuestario y que el propuesto es el adecuado a la naturaleza de gasto u obligación que se proponga contraer...b) Que las obligaciones o gasto se generan por órgano competente c) Aquellos otros extremos que, por su trascendencia en el proceso de gestión, se determinen por el Pleno a propuesta del presidente.

Este último apartado se desarrolla en el art. 13.2 del Reglamento posterior en sentido de : "A estos efectos, con independencia de que el Pleno haya dictado o no acuerdo, se considerarán, en todo caso, trascendentes en el proceso de gestión los extremos fijados en el Acuerdo del Consejo de Ministros, vigente en cada momento, con respecto al ejercicio de la función interventora en régimen de requisitos básicos, en aquellos supuestos que sean de aplicación a las Entidades Locales, que deberán comprobarse en todos los tipos de gasto que comprende".

De ahí que las fases del procedimiento administrativo tengan su correspondiente fase contable, que según el art. 184 TRLHL son:

a) Autorización de gasto (A), se corresponde con la Propuesta de Gasto.

b) Compromiso o disposición de Gasto (D), se corresponde con la Propuesta de Adjudicación

c) Reconocimiento o liquidación de la obligación (O), se corresponde con la aprobación de la factura

d) Ordenación de Pago (P), se corresponde con el Pago.

En cada fase la Intervención debe controlar que se hagan todos esos pasos, sin que sea admisible que se haga al final en el pago, por lo que tiene que comprobar en la fase de Disposición que la fase A de autorización del gasto está aprobada y contabilizada, en fase de reconocimiento de obligación (O) debe comprobar que la fase D está aprobada y contabilizada, es una fiscalización en cadena, y ello aun cuando sean dos las personas que han intervenido (como es el caso), pues la competencia es de la Intervención Municipal, no de la persona concreta.

De todo ello, hemos de hacer las siguientes consideraciones a tenor de las causas de exención de responsabilidad alegadas por al defensa del acusado. En primer lugar, el hecho de la falta de personal en la Diputación para realizar un adecuado y exhaustivo control de estas facturas, así como la imposibilidad física en cuanto a tiempo de poder examinar y analizar detenidamente, no solo las facturas de MADIVA PUBLICIDAD, sino la de todos los proveedores de servicios de dicho organismo, inferiores a 6.000 euros; en segundo lugar, la confianza de que esas facturas, en la medida de lo posible eran examinadas, primero, por los funcionarios de su departamento, segundo, por la Jefa de Sección que firmaba la relación mensual de facturas, y en consecuencia, entendía que eran correctas. En tercer lugar, es de tener en cuenta otra afirmación que realiza el acusado cuando señala que en el año 2013, y en virtud de expediente, hizo un informe al Pleno de la Diputación acerca del procedimiento irregular que se estaba siguiendo respecto al procedimiento que se seguía respecto a la propuesta, fiscalización y aprobación de las facturas de servicios prestados a la Diputación por los diferentes proveedores inferiores a 6.000 euros.

Esta Sala entiende que, en el presente caso, no podemos acoger como causas de justificación tales alegaciones del acusado. Hemos de partir de que su cargo, un cargo importante en la Diputación de León como lo es el de Interventor General, exige una responsabilidad que no puede "escudarse" son más en la gran carga de trabajo que tenía, que al parecer era así, pero ello no supone el que el acusado hiciera dejación de funciones y firmara sin más, aunque fuera en la confianza de los funcionarios a su cargo y de la Jefa de Sección, de establecer un control de las facturas, al menos un control parcial de las mismas, en la medida que pudiera, puesto que es posible que dado el número de facturas no pudiera controlarlas y fiscalizarlas adecuadamente todas. El acusado en sus manifestaciones en el plenario se queja de este dato, de las numerosas facturas que tenía que fiscalizar, pero no hace alusión a que en algún momento fiscalizara parte de ellas, o fiscalizara especialmente algún servicio de la Diputación en la que pudiera haber percibido alguna deficiencia en ese sentido. Es más, el propio acusado narra que en el año 2013 emitió un informe poniendo en conocimiento del Pleno o de la Comisión de Gobierno de la Diputación estas deficiencias e irregularidades en la tramitación de los expedientes de gastos inferiores a 6.000 euros, así como, se supone que conocía la sentencia del Juzgado de lo Contencioso de León y la posterior sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la que se condenaba a la Diputación a indemnizar por lucro cesante en el que se reconoció por la propia Diputación la adjudicación como una vía de hecho, excluyendo a la empresa periodística demandante, y sin embargo siguió "consintiendo" y adverando con su firma, como último responsable del Departamento de Intervención General, las facturas y expedientes posteriores, cuando esa llamada de atención debería haber supuesto en su actuación un mayor control y exigencia en cuanto a la fiscalización de los gastos propuestos, cosa que no se ha constatado por el acusado, que simplemente se dedicó a estampar su firme en la relación de facturas mensuales a las que nos hemos referido anteriormente.

Lo contrario, es decir, admitir como causa de justificación y de exención de su responsabilidad esa carga de trabajo o la confianza en sus funcionarios y en la Jefe de Sección es como validar un cargo y un firma, que no olvidemos, advera y conforma la regularidad del expediente seguido para el pago de las facturas, que al final no tiene ninguna responsabilidad, al menos en este aspecto concreto que estamos enjuiciando. El cargo, para esta función concreta, y la firma que sella los documentos, si siguiéramos la tesis del acusado, carecería de toda virtualidad y no tendría ninguna eficacia en la actividad propia de la Intervención General, daría lo mismo, cuando existe esa carga notable de trabajo, estampar una firma que no hacerlo, pues en el caso de que se observasen irregularidades, no se podría exigir ninguna responsabilidad. Ello es completamente absurdo, porque el acusado ostenta un cargo determinado para el que ha sido nombrado, es un funcionario público, que el ciudadano espera que realice las funciones atinentes al mismo, y en consecuencia se le puede y se le debe exigir la correspondiente responsabilidad en todos los ámbitos, disciplinaria, penal, etc...; y esta actuación del Interventor está refrendada, entre otras cosas, y de manera importante, por la firma que estampara en los documentos analizados.

En este sentido podemos citar la SAN 20/2020, de 15 de noviembre, en la que se analiza, entre otros extremos, el valor de la firma estampada por uno de los acusados, quien justifica su actuación diciendo que dicha firma era un simple visado administrativo que no añadía nada al informe técnico obrante en el expediente administrativo. Frente a ello la referida sentencia señala que "...sin embargo, el visado implica dar el visto bueno a un documento y lo suele poner el responsable tras el reconocimiento y examen de un documento, y aun cuando pueda alegarse que en los funcionarios de alto rango, dado el volumen de las documentación que tienen que firmar no se les puede exigir el conocimiento exhaustivo del contenido de todo lo que firman, lo cierto es que en este caso el acusado no ha alegado que su secretaria se lo haya puesto a la firma sin informarle sino que no recuerda cuando lo firmó..." , y añade la citada sentencia que " ...lo relevante es la necesidad de esa firma y si la hizo o no conscientemente...", sentencia que fue confirmada por el Tribunal Supremo en STS 222/23, de 27 de marzo.

Es decir, no podemos eximir absolutamente de responsabilidad, sea del tipo que sea, al Interventor por cuanto que es el responsable último, y su firma legitima la labor de la Intervención General. Quizá, por lo dicho anteriormente, no deba exigírsele responsabilidad penal por dolo directo, como es el caso del Presidente de la Diputación Santos, en quien concurren otros datos, ya mencionados, que no concurren en el ahora acusado Donato, pero sí debe responder penalmente, al menos por dolo eventual, en el sentido de que esta forma de contratación, de la que era plenamente consciente de su irregularidad, por las razones mencionadas (había hecho un informa anterior en un expediente de 2013 y se había dictado la sentencia del Tribunal Superior de Castilla y León, debió "representarse" las consecuencias que ello tenía, la adjudicación directa y como vía de hecho a una determinada empresa, en este caso, de publicidad, MADIVA PUBLICIDAD S.A., en detrimento de otras empresas que podrían concurrir, y creando así un déficit de trasparencia en el funcionamiento de la administración pública. Debe pues dictarse respecto de él una sentencia de carácter condenatorio por el delito continuado de prevaricación.

6.- Por último, y en relación a la conducta seguida por la acusada Herminia, EL Ministerio Fiscal y la acusación popular le imputan la comisión de un delito continuado de falsedad en documento mercantil por la emisión de las facturas de MADIVA PUBLICIDAD, de los artículos 390.2 y 74 del Código Penal, delito del que procede absolver por lo que se ha dicho anteriormente en la presente resolución a la hora de calificar los hechos, ya que hemos afirmado y sostenido que no existe una prueba clara y patente de que los servicios de publicidad de los que habla el concepto en el que se emiten las facturas (inserción de banners) no se haya prestado de forma real y efectiva, es decir, no existe una prueba de que tales facturas no respondan a la realidad de unos servicios efectivamente prestados, por congruencia, no podemos hablar nunca de la posible comisión de un delito de falsedad en documento mercantil. Además, en el caso hipotético de que así fuera, es decir, que las facturas emitidas por MADIVA PUBLICIDAD fueran falsas, tampoco existe una prueba clara y rotunda a lo largo del procedimiento de que la acusada actuara de forma deliberada y conscientemente en connivencia con el acusado Lucio a la hora de confeccionar tales facturas falsas. No hay ninguna testifical que declare en ese sentido, solamente se ha constatado que la acusada fue empleada, que realizaba labores administrativas, de la entidad MADIVA PUBLICIDAD, y que, en todo caso seguía plenamente las indicaciones de Lucio, haciendo, en este punto, lo que él le decía, sin que conste que tuviera conocimiento de la forma de contratación, de la prestación de los servicios de publicidad, de la mecánica de pago, etc..., que se seguía por parte de la empresa MADIVA PUBLICIDAD. Por todo ello, procede su absolución de los hechos que se le imputan, con toda clase de pronunciamientos favorables, y al igual que ha ocurrido, al menos, en otra "pieza" del procedimiento seguida en el Juzgado Central de Instrucción número 6 de la Audiencia Nacional que ha sobreseído las actuaciones respecto a dicha persona.

CIRCUNSTANCIA S MODIFICATIVAS

1.- Por una de las defensas de los acusados, la de Camilo se interesó la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del C. Penal, no habiendo especificado en el informe oral de forma concreta los periodos de tiempo de paralización de la causa, o los periodos en los que abría aplicar esta atenuante, tan solo hace referencia a la paralización de la causa durante cinco años. Cita la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2023, asunto "Pescanova", en la que se aprecia la atenuante por el mero trascurso del tiempo de cinco años, asunto que era más complejo que el que ahora estamos enjuiciando.

La referida sentencia en su Fundamento Jurídico Decimoprimero afirma que " La aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas descansa con frecuencia en la producción de injustificadas paralizaciones en la tramitación de la causa ajenas a la conducta del propio inculpado. Sin embargo, aun en ausencia de dichas segmentarias paralizaciones, la idea del derecho al juicio debido se vincula también con la duración global del procedimiento, comprendiéndose como uno de los factores hábiles para valorar su razonabilidad, que aquélla guarde o no proporción con la complejidad de la causa..."-. Y sigue añadiendo la referida sentencia, que "... Con relación a la atenuante de dilaciones indebidas y extraordinarias, tenemos dicho, por ejemplo, en nuestra reciente sentencia 801/2022, de 5 de octubre que: "... esta Sala ha destacado que son dos los aspectos que han de tenerse en cuenta. De un lado, la existencia de un "plazo razonable", referido en el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable" y, por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en el artículo 24.2 . La Jurisprudencia ha destacado que siendo dos conceptos confluyentes en el propósito de que cualquier persona sometida a proceso pueda obtener un pronunciamiento definitivo de manera rápida, difieren sin embargo en sus parámetros interpretativos, pues las " dilaciones indebidas son una suerte de prohibición de retrasos en la tramitación que ha de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa, en función de la existencia de lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales, mientras que el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales respecto de otras causas de semejante naturaleza, así como los medios disponibles en la Administración de Justicia ( STS 81/2010, de 15 de febrero o 416/2013, de 26 de abril ). En todo caso, ambas lesionan el derecho fundamental del acusado -cuando no hayan sido provocadas por él mismo- a que su causa sea conocida y resuelta en un tiempo prudencial ( STS 1589/20105, de 20 de diciembre), tanto considerando que las circunstancias personales, familiares y sociales del acusado cambian durante procesos temporales singularmente dilatados, por lo que la pena no puede cumplir las funciones de ejemplaridad y rehabilitación como lo harían en el momento en que la acción evidenció la necesidad de resocialización ( STS 1515/2002,, 16 de septiembre ), como por infringir la demora un padecimiento natural al acusado que debe computarse en la pena estatal que se imponga, para lograr mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la sanción impuesta y el mal causado por su acción ( STS 932/2008, de 10 de diciembre )". A su vez señala esta sentencia que, "En relación a la atenuante de dilaciones indebidas, expresábamos en la STS 169/2019, de 28 de marzo , que "este Tribunal viene señalando que, al margen de circunstancias excepcionales que acrediten una efectiva lesión de especial entidad derivada de la dilación, la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse (más como resumen empírico que como norma de seguimiento) atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del artículo 21.6 del Código Penal ".

En el presente caso, el presente procedimiento dimana de las Diligencias Previas 85/2014, que es la pieza principal, incoándose esta Pieza separada número 2, Diputación de León, relativa expresa y específicamente a los acusados enjuiciados por esta Sala, por auto de 16 de septiembre de 2015, habiendo comenzado las sesiones de juicio oral en el mes de diciembre de 2022. Es cierto que se trata de un asunto de cierta complejidad, con una enorme cantidad de documentación intervenida y aportada, con varios informes periciales, algunos de los cuales se efectuaron después de recibir la causa en la Sala y pendiente de señalar, la existencia de la pandemia durante este periodo de tiempo también es preciso considerarla, y aunque, en general no se aprecian periodos de tiempo excesivos y extraordinarios en el procedimiento, a la vista de la doctrina del TS expresada en la sentencia citada, procede estimar la atenuante como atenuante simple.

COSTAS Y RESPONSABILIDAD CIVIL

1.- Por lo que se refiere a la responsabilidad civil, no procede hacer ningún pronunciamiento acerca de la misma ya que se ha absuelto a todos los acusados, que eran imputados del delito de malversación de caudales públicos y del delito de fraude a la Administración.

2.- En lo relativo a las costas procesales, Los responsables criminalmente los son también civilmente y las costas procesales han de imponerse al autor de todo delito, a tenor de los dispuesto en los artículos 116 y 123 del C. Penal vigente.

Por varias defensas de los acusados se ha solicitado la condena expresa a la entidad ADADE de las costas procesales de la acusación popular, por su evidente temeridad y mala fe.

El TS en su sentencia de 3 de marzo de 2023 establece el criterio o criterios acerca de esta cuestión, diciendo que La doctrina de esta Sala está expresada con vocación de síntesis en la STS 236/2021, 15 de marzo. El concepto de mala fe, por su carácter subjetivo es fácil de definir, pero difícil de acreditar, no así el de temeridad. La temeridad y mala fe han de ser notorias y evidentes ( STS 682/2006, 25 de junio y 419/2014 16 abril) y se afirma la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales ( STS 842/2009, 7 de julio ), de modo que la regla general será su no imposición ( STS 19.9.2001 , 8.5.2003 y 18.2, 17.5 y 5.7, todas de 2004, entre otras muchas). Es necesario que la acusación particular perturbe con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal, que sus peticiones sean reflejo de una actuación procesal precipitada, inspirada en el deseo de poner el proceso penal al servicio de fines distintos a aquellos que justifican su existencia. Corresponde su prueba a quien solicita la imposición ( STS núm. 419/2014, 16 de abril). No es determinante al efecto que la acusación no oficial haya mantenido posiciones en el proceso diversas, incluso contrapuestas, a la de la acusación oficial ( STS 91/2006 de 30 de enero). Como factores reveladores de aquella temeridad o mala fe suele indicarse más que la objetiva falta de fundamento o inconsistencia de la acusación, la consciencia de ello por parte de quien, no obstante, acusa. Lo que no empece que sea la evidencia de esa falta de consistencia la que autorice a inferir aquella consciencia. Así se impone la condena cuando se estime que existen "razones para suponer que no le asistía el derecho" o cuando las circunstancias permiten considerar que "no podía dejar de tener conocimiento de la injusticia y sinrazón de su acción". Desde luego se considera temeridad cuando se ejerce la acción penal, mediante querella, a sabiendas de que el querellado no ha cometido el delito que se le imputa ( STS 508/2014, 9 junio). Recientemente hemos indicado como determinante que el acusador tuviera conocimiento de datos que demostrarían la inexistencia de delito y los oculta o no los aporta, dotando así de una apariencia de consistencia a la acusación que sostiene ( STS 144/2016, 22 de febrero)

Cabe que aparezca a lo largo de tramitación, aunque no en momento inicial ( SSTS de 18 de febrero y 17 de mayo de 2004). El Tribunal a quo ha de expresar las razones por las que aprecia la concurrencia de un comportamiento procesal irreflexivo y, por tanto, merecedor de la sanción económica implícita en la condena en costas ( STS 508/2014, 9 junio y 720/2015, 16 noviembre).

Ahora bien, el hecho de que no se le impongan las costas a la acusación popular, ello no implica que en el pago de las costas procesales causadas en el procedimiento y derivadas del delito continuado de prevaricación del que ha de condenarse a cuatro de los acusados, se deban incluir las costas de dicha acusación popular, dada la doctrina del Tribunal Supremo en esta materia , ( SSTS 977/2012, de 30 de octubre, 224/1995, de 21 de Febrero de 1995 o 649/1996, de 2 de Febrero, 2/1998, de 29 de julio, 1237/1998, de 24 de octubre, 515/99, de 29 de marzo, 703/2001, de 28 de abril; 1490/2001, de 24 de julio, 1811/2001, de 14 de mayo, 1798/2002, de 31 de octubre, 149/2007, de 26 de febrero o 1318/2005 de 17 de noviembre, 1068/2010, de 2 de diciembre, 947/2009, de 2 de octubre o 903/2009, de 7 de julio), y ello aun cuando haya sido solicitada por algunas acusaciones populares, como ADADE y DESC, al no apreciarse la concurrencia de alguno de los supuestos muy excepcionales en que la jurisprudencia ha considerado posible incluir en la condena en costas las ocasionadas por la acusación popular.

En el presente caso, la entidad ADADE, personada como acusación popular en el procedimiento, en sus conclusiones definitivas sigue manteniendo la acusación, en la que en la mayoría de sus conclusiones se adhiere al Ministerio Fiscal, sosteniendo únicamente como acusación independiente por el delito de cohecho y por la imputación a las dos personas jurídicas, EICO ON LINE y MADIVA PUBLICIDAD la petición de condena por dicho delito de cohecho. Es cierto que en el presente caso la acusación popular no contribuye en nada, en cuanto a sus peticiones autónomas a la condena de los acusados, pues por el delito de cohecho se absuelve a todos ellos, tanto a las personas físicas como a las personas jurídicas, siguiendo y adhiriéndose en lo demás al Ministerio Fiscal, pero ello no implica de forma automática la existencia de mala fe o temeridad en su posición procesal, especialmente en cuanto al delito de cohecho, pues hay que recordar que en el auto de Procedimiento Abreviado dictado por el Juez Instructor se hace mención a la imputación a los acusados por el delito de cohecho, manteniéndose posteriormente dicha acusación en el trámite de conclusiones definitivas, por lo que no podemos afirmar que dicha imputación fuera absolutamente arbitraria e irracional.

PENA A IMPONER

1.- Por lo que se refiere a la pena a imponer a los acusados condenados por el delito continuado de prevaricación anteriormente descrito, el artículo 404 del Código Penal, en la redacción anterior a la introducida por Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, prevé una pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público de 7 a 10 años. Partiendo de la condena por un delito continuado de prevaricación, hemos de partir de la pena en su mitad superior, esto es, de 8 años y seis meses a diez años de inhabilitación especial. Al haberse estimado la atenuante simple de dilaciones indebidas, ha de imponerse a los acusados Santos, Camilo y Donato, funcionarios públicos de la Diputación de León en la época en la que se cometieron los hechos, la pena mínima, es decir ocho años y seis meses de inhabilitación especial para empleo o cargo público. Por su parte, al acusado Lucio, partiendo de la pena señalada anteriormente para el delito continuado de prevaricación, al tener la condición de "extraneus" y considerar esta Sala, por aplicación del artículo 65-3 del Código Penal, que procede rebajar en un grado la pena citada, procede imponerle la pena de cuatro años y tres meses de inhabilitación especial para empleo o cargo público.