Sentencia Penal 1/2025 Audiencia Provincial Civil-penal de Ciudad Real nº 1, Rec. 28/2024 de 21 de enero del 2025

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del código penal, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del que es responsable en concepto de autor el acusado Felicisimo.

La acreditación de tales hechos la obtiene la Sala, tras la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio ( Art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) procediendo a continuación a efectuar la motivación exigida por el artículo 120.3 de la CE.

Por el contrario, no se encuentra prueba bastante que permita entender a la coacusada Modesta.

SEGUNDO.-Opuso la defensa de Felicisimo cuestión previa- a la que se adhirió la defensa de Modesta- sobre la nulidad de la intervención telefónica acordada en su día por el Juzgado de Instrucción núm. 3, en la causa seguida contra el coacusado por un presunto delito de tentativa de homicidio y en la que se produjeron las conversaciones que motivaron la deducción de testimonio que dio origen a las presentes actuaciones dimanantes del Juzgado de Instrucción núm. 5 por un presunto delito contra la salud pública.

Se fundamenta dicha alegación principalmente en:

1- La ausencia de inmediatez, a juicio de las defensas, entre el supuesto hallazgo casual y la comunicación del referido hallazgo por parte de la policía al Juzgado de Instrucción. Se señala que las conversaciones que, en principio, se entienden reveladoras de dicho hallazgo se producen el 30 de julio (tres escuchas), el 3 de agosto (5 escuchas), el 5 de agosto (1 escucha) y el 6 de agosto (2 escuchas). Y, como quiera que la acusación pública afirma que la conversación del día 30 de agosto revelaba un claro contenido relativo al tráfico de estupefacientes, ha de entenderse que la policía pudo valorar la existencia de dicho hallazgo desde dicho día, por lo que a su entender no cumplió con su deber de comunicación inmediata del hallazgo al Juez Instructor, pues no lo hizo hasta el 7 de agosto.

2- Opone que no cabe conceptuar como hallazgo casual 14 escuchas en dicho periodo.

3- Ausencia de auto o Resolución por la que se amplie la intervención telefónica, a un posible delito de tráfico de drogas.

Motivos por los que mantiene la nulidad de todo lo acontecido por derivado de dichas escuchas que califica de ilegales y fuera del amparo legal fijado por el Auto autorizante de fecha 26 de julio de 2023. Y en tal consecuencia entiende nula la entrada y registro practicada en el domicilio del acusado autorizada por Auto de fecha 11 de agosto de 2023, ya que se fundamentó en las referidas intervenciones telefónicas y, en igual medida, el hallazgo de las sustancias incautadas por vulneración de lo dispuesto en el art. 11.1 de la LOPJ.

El art. 588 bis 1 remite al art. 579 bis en cuanto a la regulación de los descubrimientos casuales. El régimen aplicable para que puedan ser utilizados como medio de investigación o prueba en otro procedimiento penal parte de que, comunicado dicho hallazgo casual, el Juez que en el curso de la investigación autorizó las escuchas ha de valorar si procede la deducción de testimonio de particulares, incluyendo los antecedentes indispensables que se refieren en el art. 579 bis.2, a fin de que el Juez al que corresponda dicho nuevo procedimiento decida o no la continuación de dicha medida para la investigación del delito casualmente descubierto.

En el presente supuesto, autorizada la intervención telefónica el 27 de julio y comunicado el 7 de agosto el hallazgo casual, se cuestiona por las defensas, como se refirió con anterioridad, la calificación del mismo como casual. Defendiendo que por tal podrían calificarse las escuchas del mismo día 30 de julio, ya que el Ministerio Fiscal le da un valor probatorio relevante del delito, pero que, a su juicio, no puede entenderse casual seguirse, sin autorización expresa, las escuchas los días sucesivos hasta que se comunica el hallazgo el día 7. Tal comunicación no responde, a su entender, con el deber de inmediatez que requiere la tutela del derecho fundamental al secreto de comunicaciones que se entiende infringido.

Ha de señalarse, en primer lugar, que no se cuestiona la legalidad de la intervención telefónica acordada en el primer proceso, por lo cual la escucha de las conversaciones telefónicas procedentes del teléfono del acusado era legítima conforme a la autorización realizada, por lo que no cabe entender que los agentes policiales realizasen una investigación sin cobertura legal. Cierto que todo hallazgo casual desborda, por su naturaleza, el presupuesto de especialidad que requiere dicha diligencia restrictiva del derecho fundamental, pero ello no impide que pueda ser tenido en cuenta como medio de investigación y prueba si se dan los presupuestos para ello.

La valoración de la inmediatez en la comunicación del hallazgo ha de referirse, en todo caso, a términos de racionalidad, pues no es igual un hallazgo inmediato y de sentido inequívoco o cuando se trata de hallazgos en conversaciones telefónicas en las que se usa un lenguaje críptico e interpretable, lo que precisará de un tiempo para evaluar y valorar la incidencia de lo descubierto. A consecuencia de dicha previa y necesaria evaluación no puede entenderse que las escuchas de los días subsiguientes al día 30 impliquen una investigación policial de un delito distinto al autorizado, sino el reflejo de las sucesivas conversaciones que se van realizando y que determinan su conceptuación como hallazgo.

Y, en todo caso, aún desde la tesis de las defensas, si la calificación como casual ha de constreñirse a las conversaciones del día 30, lo que determinaría sería una eventual ausencia de consideración de las subsiguientes conversaciones, a efectos de medio de investigación o noticia críminis a fin de la iniciación de nuevo procedimiento. Pero no impediría fundamentar la deducción de testimonio con respecto a esas conversaciones concretas de dicho día y la incoación del nuevo procedimiento por delito contra la salud pública. Como señaló la STS de 13 de marzo de 2019, incluso sobre su valor probatorio: "Sin perjuicio de que es admisible el empleo de un tiempo razonable en la valoración de su significado, a los efectos de plantear la solicitud de ampliación de la intervención telefónica, en la sentencia se utilizan como pruebas de cargo las conversaciones de ese primer día, que serían utilizables en cuanto constituyen simplemente un hallazgo casual válidamente obtenido."

La comunicación realizada telemáticamente por la Policía es registrada en el Expediente Judicial electrónico el día 9 de agosto. El 11 de agosto, ante la solicitud de mandamiento de entrada y registro, el Juzgado de Instrucción dicta auto autorizante de dicha diligencia. El Juzgado de Instrucción núm. 3 en ese momento no procede a deducir testimonio conforme dispone el art. 579 bis 2- lo que realiza el dia 16 de agosto- sino que ante la solicitud de mandamiento de entrada y registro autoriza dicha diligencia en los dos domicilios conocidos del mismo con efecto de su localización y detención, así como para aprehender sustancias estupefacientes, objetos, efectos y enseres relacionados con su tráfico ilícito, armas cartuchería y objetos contundentes o peligrosos que pudiera tener en su domicilio.

Las defensas, aunque no aducen la ausencia de competencia de dicha Resolución, destacan la ausencia de conexidad entre el delito investigado y el hallazgo producido. En todo caso, dicha actuación es realizada por el Juez competente en dicho momento previo a la deducción de testimonio para su reparto y seguimiento en procedimiento distinto; deducción de testimonio que no le excluiría de su deber de practicar las diligencias urgentes. Y es en este sentido en el que ha de entenderse la continuidad de la investigación por el delito objeto de hallazgo al que se amplia en la entrada y registro y la práctica de diligencias subsiguientes de naturaleza urgente.

Lo que se insiste por las defensas, en suma, es que no existe una decisión expresa de ampliación del objeto de la investigación. Es cierto, como señalaba entre numerosas la STS de 10 de Julio de 2012, por la denominada doctrina del hallazgo casual se legitiman aquellas evidencias probatorias que inesperadamente aparecen en el curso de una intervención telefónica, eventualmente en un registro domiciliario, de forma totalmente imprevista, aunque para continuar con la investigación de esos elementos nuevos y sorpresivos, se han de ampliar las escuchas, con fundamento en el principio de especialidad, a través del dictado de una nueva resolución judicial que legitime tal aparición y reconduzca la investigación, con los razonamientos que sean precisos, para continuar legalmente con la misma. Del mismo modo la Jurisprudencia ha matizado no se precisa una nueva Resolución autorizando la intervención telefónica sino su ampliación. El art. 579 bis de la LECRIM no determina expresamente que una vez producido el hallazgo se haya de paralizar la diligencia, más debe entenderse, de conformidad con su interpretación y doctrina jurisprudencial, que para continuar válidamente con dicha medida también con objeto del delito objeto de hallazgo, ha de comunicarse el mismo y deberá ser solicitada autorización a tal fin. En el presente supuesto no se continua a tales fines con dicha medida de intervención telefónica, siendo la última conversación el día 6 de agosto; conversaciones que son objeto de la comunicación de hallazgo casual. El Juzgado de Instrucción lo que adopta es otra diligencia restrictiva de derechos, como es la entrada y registro en el domicilio. Dicha diligencia tiene como objeto la localización y detención del aquí acusado, pero también, y así fue solicitado por la policía, la incautación de objetos, efectos, enseres relacionados con el tráfico ilícito y sustancias estupefacientes. El auto recoge en su fundamentación la comunicación del hallazgo casual, refiriéndose al oficio ampliatorio NUM004, en el que se comunicaba dicho hallazgo, y la presunta participación del investigado en un delito contra la salud pública mediante la venta de sustancia estupefaciente sin especificar. Tras dicha referencia al oficio ampliatorio, entiende que procede extender el objeto de la entrada y registro a la localización de sustancias estupefacientes y efectos relacionados con dicho tráfico y así lo acuerda. En los subsiguientes fundamentos de dicho Auto se razona la idoneidad y adecuación, subsidiariedad y eficacia de la medida de entrada y registro. Es decir, el Auto referido integra el hallazgo dentro de la base indiciaria de justificación de la procedencia de la medida de investigación restrictiva de derechos a fin del descubrimiento del delito contra la salud pública. Ello implica una valoración del hallazgo a tales fines y de la ampliación, dentro del contenido de dicha diligencia del objeto de la investigación al delito contra la salud pública.

Se trata de un hallazgo casual comunicado en su momento y que como noticia críminis tiene entidad suficiente como base indiciaria para justificar la entrada y registro autorizada. Y así ha sido valorado en la Resolución que acuerda dicha medida.

Una vez practicada la entrada y registro, recibida declaración al detenido y celebrada la comparecencia para la adopción de medidas cautelares, decretando para el mismo la prisión provisional y comunicada, deduce el testimonio de las actuaciones con los antecedentes indispensables del art. 579 bis.2 para la incoación y seguimiento en procedimiento distinto(Providencia de 16 de agosto de 2023).

Recibido dicho testimonio y a la vista del mismo, se dicta por la Magistrada de Instrucción a la que corresponde por reparto la investigación, Auto por el que acuerda incoar diligencias previas y la investigación del delito contra la salud pública.

C oncurren los presupuestos de validez de dicho hallazgo en cuanto:

a) La diligencia de intervención telefónica en la que se produjo el hallazgo cumple los requisitos de legalidad.

b) La actuación posterior, a partir del descubrimiento casual, responde al marco de legalidad. Y así la diligencia de entrada y registro ha sido autorizada en resolución fundada que cumple dichos presupuestos.

c) En lo que respecta al juicio de legalidad constitucional, el hallazgo supera los parámetros recogidos en el artículo 579 bis de la LECRIM:

1) En cuanto a la legitimidad de la intervención telefónica en la que se produjo dicho hallazgo. Igualmente, sobre el delito objeto de hallazgo- tráfico de drogas- resulta legítima la adopción de dicha medida y la medida resultaría ponderada y eficaz a dichos fines.

2) Casualidad del hallazgo e imposibilidad de haber solicitado en su día la intervención telefónica con objeto del tráfico de drogas que se disponía.

3) Buena fe en relación a la legitimidad de la intervención. No se busca subrepticiamente la investigación del tráfico de drogas bajo la autorización instada por otro delito. La medida inicial se justificó en los graves acontecimientos que dieron lugar a la incoación de diligencias por presunta tentativa de homicidio. Ningún dato sugiere, más bien al contrario, que hubiera algún elemento, indicio o sospecha que permitiese la solicitud de intervención por dicho delito en el momento que se solicita a consecuencia de la investigación de otros hechos.

TERCERO.-En lo que respecta a la nulidad de la declaración policial de la acusada por no haber sido advertida de lo dispuesto en el art. 416 de la LECRIM, deben realizarse las siguientes consideraciones:

a) En primer lugar, las prevenciones relativas a la información sobre la dispensa del art. 416 de la LECRIM se predican de la prueba testifical, en cuanto es el testigo quien está obligado a decir verdad.

b) La declaración policial se realizó como detenida, por lo tanto informada de su derecho a no declarar, no teniendo obligación de decir verdad.

c) En todo caso, dicha declaración policial no es considerada por esta Sala con valor probatorio de cargo. Ello por la ausencia de valor probatorio de una declaración policial no ratificada y máxime cuando se trata de hacer valer como declaración contra otro coimputado. Como señalaba, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2016 "la posibilidad de tomar en cuenta declaraciones prestadas extramuros del juicio oral no alcanza a las declaraciones prestadas en sede policial".La ley procesal confiere a las declaraciones de los acusados en comisaría el valor de atestado, carentes de potencialidad de prueba, pues la fuente de la prueba es judicial, de manera que sólo lo desarrollado ante el Juez puede ser empleado en la acreditación del hecho. Los testigos de referencia- agentes policiales que recibieron dicha declaración- no pueden suplantar al autor de la declaración si éste se encuentra a disposición del Tribunal, siendo jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional.

CUARTO.-En cuanto al valor probatorio de las conversaciones grabadas, ha reiterado esta Audiencia que las intervenciones telefónicas tienen su principal utilidad como medio de investigación, pero difícilmente como medio de prueba pueden configurarse como bastante para fundar exclusivamente en ellas una sentencia condenatoria, ya que en muchas de ellas se utiliza un lenguaje críptico que precisa de interpretación, lo que hace que la intervención no sea sino el antecedente de una posterior investigación que determine si efectivamente existió la transacción y con ella el delito.

Lo anterior no quiere decir que el resultado de las intervenciones telefónicas sea inútil o no pueda ser valorado, sino que su validez como prueba es relativa y normalmente solo sirven como indicio corroborador de otro tipo de pruebas, que es muy posible que se hayan obtenido a través de esas intervenciones.

La defensa destaca la baja calidad de la audición de las referidas escuchas en el plenario, ya que fue audible con mayor dificultad lo manifestado por el acusado, oyéndose principalmente lo que manifestaba el interlocutor/a. Resulta comprobable con la escucha de las mismas su correspondencia con lo transcrito. En todo caso, independientemente de dicha circunstancia o de las mayores dificultades de audición de lo manifestado por el acusado, la principal prueba de cargo viene determinada por la posesión de la sustancia y útiles compatibles con su uso con el destino al tráfico, por lo que las conversaciones objeto de hallazgo vendrían a tener un carácter de indicio corroborador. Y a tal fin, como hemos referido en anterior fundamento, como tal carácter de indicio corroborador fue objeto de valoración para la adopción de la medida.

La posesión de la sustancia en la cuantía y pureza hallada, considerada en sí misma, constituye prueba suficiente para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia e inferir que el acusado es autor del delito contra la salud pública objeto de acusación.

El delito previsto en el art. 368 CP se requiere la concurrencia de dos requisitos: uno objetivo, consistente en la tenencia o posesión de la droga, elemento que es susceptible de prueba directa; y otro, subjetivo, que se traduce en una actitud personal cual es la de que dicha posesión esté preordenada al tráfico. Y este segundo elemento, por su propio carácter intencional, no puede ser objeto de prueba directa, sino que ha de inferirse de los datos objetivos que se hallen cumplidamente acreditados, pudiendo ser uno de estos datos el de la misma cantidad de droga ocupada

Como recuerda el Auto de fecha Tribunal Supremo Sala II de lo Penal, Auto de 19 de junio de 2003 "La jurisprudencia de esta Sala , a propósito de esta cuestión, no sólo ha establecido baremos determinadores de la cantidad de droga que puede considerarse destinada al autoconsumo, según la clase de sustancia de que se trate, sino que igualmente con carácter general ha elaborado algunos criterios, señalando, como recordábamos en la Sentencia de 1-6-2002 , que la cuestión del destino de la sustancia poseída sólo puede ser objeto de controversia si el tenedor de la misma es consumidor, debiendo inferirse de ella su destino o no al autoconsumo, mientras que cuando se trata de no consumidores en principio debe deducirse su destino al tráfico, lo que significa que en el primer caso no puede considerarse la existencia sin más de una presunción de autoconsumo, sino que previamente deberá determinarse si la cantidad poseída supera o no la admisible para el mismo ( STS de 22-3-00 ).

Igualmente, la jurisprudencia ha acudido a la teoría de los excedentes, lo que significa que cuando la cantidad intervenida excede del acopio que se considera razonable en relación con la sustancia de que se trate (de 3 a 5 días tratándose de heroína) se considera que el exceso está destinado al tráfico, debiéndose tener en cuenta que ello constituye un medio de autofinanciación del propio.... En la mencionada Sentencia de 1-6-2002 añadíamos que es preciso fijar unas pautas o baremos orientativos, basados en el cálculo del consumo medio diario de cada clase de droga y en la fijación del máximo de días de provisión cubiertos habitualmente por el consumidor y apoyados en las enseñanzas de la experiencia y en los datos facilitados por los Organismos especializados, lo que constituyen pautas orientativas que tampoco pueden coartar de una forma absoluta las funciones del Tribunal de instancia conforme al artículo 741 L.E.Crim , que debe ponderar en todo caso el elenco de circunstancias presentes y su incidencia de la conducta del agente, lo que en el fondo supone un reconocimiento de la resolución caso por caso sin perjuicio del valor orientativo de las pautas señaladas más arriba."

Como expone la STS 33/2016 , de dos de febrero la situación de autoconsumo debe aplicarse con extrema prudencia y en supuestos claros y concretos en los que concurran todas las circunstancias que la consolidada doctrina del Tribunal Supremo vienen exigiendo, y que se resumen entre otras muchas en las sentencias de 7-6-2001 , 25-11-2002 y 27- 2-2003, en las que se establece que el artículo 368 del Código Penal, declara típica y punible toda acción consistente en facilitar y favorecer el consumo ilícito de las sustancias que cita el precepto, en tanto que esas acciones vulneran el bien jurídico protegido por la norma, que es la salud pública.

En este contexto, la misma jurisprudencia ha alertado insistentemente advirtiendo que la citada atipicidad sólo puede ser reconocida con suma cautela para que en ningún caso quede indefenso el bien jurídico que se quiere proteger y, a tales efectos, la atipicidad del autoconsumo o de la posesión de las drogas con esa finalidad, se encuentra sujeta a la estricta observancia de determinados requisitos que han sido reiteradamente exigidos por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (25-6-2017, 24-6-2011 y 19-7-2011).

La cantidad excede muy con mucho de las dosis manejadas por la Jurisprudencia de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no Jurisdiccional de la Sala II del Tribunal Supremo de fecha 19.10.01, presumiendo la finalidad de tráfico en tenencias superiores entre 7,5 y 15 gramos ( SSTS de 23 de mayo de 2002, SSTS de veintiuno de octubre de 2000, entre numerosas). Pero además, en el presente caso, las sustancias incautadas lo son en un grado de pureza no compatible ni propio con el grado de pureza de sustancia que ya adquirida por consumidores finales, tras su corte.

Por ello, hemos de reiterar, que lo importante, es el análisis de las circunstancias concurrentes en cada caso, y son las que determinarán la constancia o no de su preordenación al tráfico. En el presente caso, además de la cantidad de la sustancia intervenida y su pureza, existen elementos suficientes que no permiten validar las alegaciones exculpatorias del acusado relativas a una adquisición y consumo conjunto en su vivienda por un grupo de personas. A tal fin la defensa igualmente aporta prueba testifical, compareciendo dos testigos que vienen a revalidar que adquirían la droga y la consumían en el domicilio del acusado con un grupo de personas en número indeterminado según los días. Tanto el acusado, como los testigos de la defensa, son totalmente imprecisos en los datos básicos que pudieran relacionar sus alegaciones con la concreta incautación de sustancias; presupuesto para entender razonable que la concreta droga incautada dicho día respondiera a un denominado consumo compartido. En primer lugar, las manifestaciones son genéricas y relativas, ni siquiera concretadas en el día de los hechos, viniéndose a afirmar que consumían en grupo un número oscilante de personas, que supuestamente la adquirían en conjunto, sin identificar precisamente siquiera los relacionados concretamente con la droga hallada dicho día, ni aportar ningún dato con la suficiente concreción. Así no afirmaron de una manera verosímil y fiable la cantidad que supuestamente adquirieron en conjunto, quién se encargó, precio o cantidad que consumieron. El acusado incluso, en contradicción con el hallazgo, llega a afirmar que las bolsas monodosis eran para que cada uno se llevase la droga sobrante, lo cual está en contradicción con su afirmación que la droga incautada era de "todos", no encontrándose la droga en el momento de la incautación dispuesta en dichas bolsitas monodosis. Tampoco por su cantidad puede presumirse se trataba de restos de dicho día, sino más bien lo contrario. También se justificó la existencia de las balanzas de precisión en la finalidad del pesaje de la droga que correspondía a cada uno de dicho supuesto grupo, lo cual está en contradicción, de haber sido así, y si fueran restos como se pretende afirmar de un consumo anterior, con que no estuviese individualizada ni en poder de aquellas personas que, en palabras del acusado o testigos, podían llegar a ser- sin concretar- más de diez o incluso catorce. Tampoco puede inferirse su destino a un consumo compartido inmediato, atendiendo a su disposición en el domicilio, a la hora de ejecución de la entrada y registro( altas horas de la noche) y a la exclusiva presencia en el mismo del acusado, su pareja e hija.

Tales alegaciones genéricas e inconcretas no revelan en modo alguno su destino a un supuesto consumo compartido.

Por otra parte, el acusado vino a aducir que consumía altas cantidades de droga. Refiere incluso cantidades diarias de alta toxicidad. Aunque se parta de un elevado consumo, la reconocida ausencia de ingresos procedentes de actividad alguna ahonda en la inverosimilitud de que poseyera para su consumo una sustancia que alcanza un valor en el mercado que supera los 14.000 euros, sin cortar, de una pureza superior al 95%. Los elementos fácticos acreditados revalidan su destino a la venta a consumidores finales, como medio, incluso, de vida del acusado.

QUINTO.-En lo que respecta a la atenuante de drogadicción, la Jurisprudencia viene delimitando de forma reiterada los supuestos de apreciación, citándose entre otras la STS de 14 de marzo de 2017, en cuya fundamentación jurídica afirmaba: "Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad). Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" ( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas. La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible. Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7 , recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91 , y en igual sentido 147/98 de 26.3 , y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta. D) Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP . Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98 , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas. Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones".

Solicitada por el Ministerio Fiscal la apreciación de la atenuante de drogadicción, y vista la prueba practicada en autos sobre dicho extremo, procede su apreciación.

SEXTO.-De conformidad con la pena prevista para dicho delito en el art. 368 del código penal, y apreciándose en su mitad inferior al concurrir una circunstancia atenuante procede imponer la pena en su mitad inferior, cercana a su mínimo, de tres años y seis meses de prisión, atendida las circunstancias concurrentes, cuantía y cualidad de la droga incautada.

Atendido su precio en el mercado ilícito, cantidad y pureza, procede imponer la pena de multa al duplo, fijando la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago en 4 meses de prisión.

SEPTIMO.-No concurre prueba suficiente de que la acusada Modesta pueda ser reputada autora o cómplice del delito de tráfico de drogas objeto de acusación.

La conversación objeto de hallazgo casual del día 30 de julio en la que presuntamente la acusada comunicaría al acusado las quejas de un tercero sobre el pesaje de lo que presuntamente pudiera ser interpretado como una sustancia estupefaciente constituye un indicio que justifica la investigación. Más dicho indicio no se acompaña de ninguna otra fuente de prueba para entender que constituye prueba de cargo suficiente.

Tampoco podría deducirse la suficiencia de la prueba en relación a la convivencia de la acusada con el autor de los hechos. Lo que ha quedado acreditado en autos es que la acusada residía en ocasiones en otro domicilio o con sus padres, o con el acusado y que justamente el día 10 de agosto, anterior al registro- como declararon los agentes que intervinieron en dichos hechos- medió una intervención policial por una presunta agresión del acusado a su pareja. Aun dando por buena dicha convivencia intermitente con el acusado, ello no puede tenerse como suficiente para deducir la coautoría del delito.

No se ha aportado a este juicio ningún otro elemento de prueba contra la acusada.

OCTAVO.-Son de imponer al acusado, las costas del juicio de conformidad con lo dispuesto en los arts. 239 y 240 de la L.E. Crim. y 123 del código penal en su mitad correspondiente.

Procede, dada la absolución de la coacusada, declarar de oficio la mitad correspondiente.

Por todo lo expuesto,