Sentencia Penal 44/2025 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 112/2025 de 08 de mayo del 2025

PRIMERO.-Por el juzgado de lo penal número uno de esta ciudad se dictó sentencia con fecha de dieciocho del mes de febrero del año 2.025, por la cual se condenaba al acusado Luciano como autor responsable de un delito contra la ordenación del territorio, previsto y penado en el artículo 319 apartados segundo y tercero del código penal, con la concurrencia de atenuante de la responsabilidad criminal de dilaciones extraordinarias e indebidas del artículo veintiuno y apartado sexto del código penal, a la pena de ocho meses de prisión con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, a la pena de ocho meses de multa con una cuota diaria de diez euros y con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas ( artículo 53 del código penal) , así como a la pena de ocho meses de inhabilitación especial para cargo u oficio relacionados con la elaboración de proyectos y dirección de obras y construcción y edificación de las mismas, salvo para aquellas tareas relacionadas con la demolición de la construcción litigiosa, y al amparo del artículo 319 y apartado tercero del código penal a realizar, por sí mismo o a su costa, las obras de demolición de las edificaciones realizadas sobre la DIRECCION000 del término municipal de Casavieja (Ávila), paraje " DIRECCION001" y descritas en los hechos probados de la sentencia dictada en primera instancia y en el atestado rector de autos (atestado de la Guardia Civil número NUM001, comandancia de la Guardia Civil de Ávila, Seprona de Ávila) así como al pago de las costas procesales.

Contra dicha sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por la representación procesal del citado acusado Luciano, por el que se interesa la revocación de la mencionada sentencia y que se dicte otra por la que se lo absuelva del citado delito con todos los pronunciamientos favorables por las siguientes causas o por los siguientes motivos de apelación:

A.- Vulneración de los artículos 787 y 788 de la ley de enjuiciamiento criminal, de los artículos 238 apartado tercero y 240 apartado primero de la ley orgánica del poder judicial y de los artículos 9.3 y 24 de la constitución española por falta de la debida imparcialidad del juez a quo, con la consiguiente solicitud de declaración de la nulidad del juicio celebrado y de la sentencia dictada en primera instancia, ordenando que se vuelva a celebrar nuevo juicio por otro magistrado distinto al que dictó la sentencia objeto del presente recurso de apelación.

B.- Vulneración del derecho a la intimidad contemplado en el artículo 18.1 de la constitución española por conculcación del derecho a la inviolabilidad del domicilio del acusado Luciano recogido en el artículo 18.2 de la citada constitución española y en la jurisprudencia que los desarrolla, así como del derecho de defensa contenido en el artículo 24 de la constitución española, generador de indefensión, producida con la entrada de los agentes de la autoridad de la Guardia Civil en la finca del acusado el día siete del mes de agosto del año 2018.

C.- Error en la valoración de la prueba con vulneración del artículo 319.1 del código penal y de la jurisprudencia que lo desarrolla.

D.- Error de prohibición en la conducta de la parte condenada Luciano ex artículo catorce y apartado primero del código penal, ante la ausencia de testimonio contradictorio, pues la declaración efectuada por el alcalde Leon en la fase instructora no fue ratificada ni visionada en el acto de la celebración del juicio, pese a haberse propuesto su declaración por la acusación, la cual no se pudo llevar a cabo por su deterioro cognitivo.

E.- Vulneración de los artículos 50.4 y 52 ambos del código penal en cuanto a la cuota de la pena de multa.

F.- Demolición de la parcela: Vulneración del principio acusatorio recogido en el artículo 24.2 de la constitución española y del artículo 319.3 del código penal.

SEGUNDO.-Entrando a conocer sobre la primera causa o sobre el primer motivo del recurso de apelación interpuesto por la parte condenada en primera instancia Luciano y relativa a la supuesta vulneración de los artículos 787 y 788 de la ley de enjuiciamiento criminal, de los artículos 238 apartado tercero y 240 apartado primero de la ley orgánica del poder judicial y de los artículos 9.3 y 24 de la constitución española por falta de la debida imparcialidad del juez a quo, con la consiguiente solicitud de declaración de la nulidad del juicio celebrado y de la sentencia dictada en primera instancia, ordenando que se vuelva a celebrar nuevo juicio por otro magistrado distinto al que dictó la sentencia objeto del presente recurso de apelación, en relación con la cuestión que se suscita la sentencia del tribunal constitucional de fecha dos del mes de julio del año 2.001 declaró que, "como ha tenido la ocasión de señalar este tribunal en ocasiones precedentes, uno de los contenidos básicos del artículo 24.2 de la constitución española es el derecho al juez imparcial, que encuentra su protección constitucional en el derecho a un "proceso con todas las garantías" y, también, y al propio tiempo, configura un derecho fundamental implícito en el derecho al juez legal proclamado en el mismo número dos del artículo veinticuatro de la constitución española ( sentencias del tribunal constitucional 47/1.982 de doce del mes de julio, fundamento de derecho tercero, 44/1.985 de veintidós del mes de marzo, fundamento de derecho cuarto, 106/1.989 de ocho del mes de junio, fundamento de derecho segundo, 138/1.991 de veinte del mes de junio, fundamento de derecho primero, 136/1.992 de trece del mes de octubre, 307/1.993 de veinticinco del mes de octubre, fundamento de derecho tercero, 47/1.998 de dos del mes de marzo, fundamento de derecho cuarto, y 162/1.999 de veintisiete del mes de septiembre, fundamento de derecho segundo). La imparcialidad y objetividad del tribunal aparece, entonces, no sólo como una exigencia básica del proceso debido ( sentencia del tribunal constitucional 60/1.995 de diecisiete del mes de marzo, fundamento de derecho tercero) derivada de la exigencia constitucional de actuar únicamente sometidos al imperio de la ley ( artículo 117 de la constitución española) como nota esencial característica de la función jurisdiccional desempeñada por los jueces y tribunales ( sentencias del tribunal constitucional 133/1.987 de veintiuno del mes de julio, fundamento de derecho cuarto, 150/1.989 de veinticinco del mes de septiembre, fundamento de derecho quinto, 111/1.993 de veinticinco del mes de marzo, fundamento de derecho sexto, 137/1.997 de veintiuno del mes de julio, fundamento de derecho sexto, y 162/1.999 de veintisiete del mes de septiembre, fundamento de derecho quinto), sino que además se erige en garantía fundamental de la administración de justicia propia de un estado de derecho ( artículo 1.1 de la constitución española), dirigida a asegurar que la razón última de la decisión adoptada sea conforme al ordenamiento jurídico y por un tercero ajeno tanto a los intereses en litigio como a sus titulares ( sentencias del tribunal constitucional 299/1.994 de catorce del mes de noviembre, fundamento de derecho tercero; y 162/1.999 de veintisiete del mes de septiembre, fundamento de derecho quinto).

En consecuencia el artículo 24.2 de la constitución española, acorde con lo dispuesto en el artículo seis del convenio europeo para la protección de los derechos humanos y libertades fundamentales, reconoce el derecho a ser juzgado por un tribunal independiente y alejado de los intereses de las partes en litigio, de tal modo que la imparcialidad judicial constituye una garantía procesal que condiciona la existencia misma de la función jurisdiccional (por todas, sentencia del tribunal constitucional 51/2.000 de doce del mes de junio, fundamento de derecho tercero). Por este motivo la obligación del juzgador de no ser "juez y parte", ni "juez de la propia causa" supone, de un lado, que el juez no pueda asumir procesalmente funciones de parte, y, de otro, que no pueda realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a favor o en su contra. En tal sentido nuestra jurisprudencia viene distinguiendo entre una "imparcialidad subjetiva", que garantiza que el juez no ha mantenido relaciones indebidas con las partes, y una "imparcialidad objetiva", es decir, referida al objeto del proceso, por la que se asegura que el juez o tribunal no ha tenido un contacto previo con el "thema decidendi" y, por tanto, que se acerca al objeto del mismo sin prevenciones en su ánimo (por todas, sentencias del tribunal constitucional 47/1.982 de doce del mes de julio, fundamento de derecho tercero; 47/1.998 de dos del mes de marzo, fundamento de derecho cuarto; 11/2.000 de diecisiete del mes de enero, fundamento de derecho cuarto; y 52/2.001 de veintiséis del mes de febrero, fundamento de derecho tercero)".

Ciertamente, el derecho fundamental a un proceso debido con todas las garantías, reconocido por el artículo 24.2 de la constitución española, comprende la garantía de imparcialidad, que ha de ser objetiva y subjetiva, señalando la sentencia del tribunal supremo de ocho del mes de mayo del año 2.019 en cuanto a la imparcialidad judicial lo siguiente:

"En las sentencias del tribunal supremo 821/2.014 de veintisiete del mes de noviembre y 460/2.016 de veintisiete del mes de mayo se afirma que el derecho a la imparcialidad judicial constituye una garantía fundamental de la administración de justicia en un estado de derecho, que condiciona su existencia misma. Sin juez imparcial no hay propiamente proceso jurisdiccional. No es posible obtener justicia en el proceso si quien ha de impartirla no se sitúa en una posición de imparcialidad, como tercero no condicionado por ningún prejuicio, bien sea derivado de su contacto anterior con el objeto del proceso o bien de su relación con las partes. Por ello, la imparcialidad judicial, además de reconocida explícitamente en el artículo 6.1 del convenio europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales, en el 14.1 del pacto internacional de derechos civiles y políticos y en el artículo diez de la declaración universal de los derechos humanos, está implícita en el derecho a un proceso con todas las garantías ( artículo 24.2 de la constitución española), con una especial trascendencia en el ámbito penal.

Así lo ha proclamado el tribunal constitucional, entre otras, en la sentencia 133/2.014 de veintidós del mes de julio, según la cual "el reconocimiento de este derecho exige, por estar en juego la confianza que los tribunales deben inspirar en una sociedad democrática, que se garantice al acusado que no concurre ninguna duda razonable sobre la existencia de prejuicios o prevenciones en el órgano judicial". La necesidad de que el juez se mantenga alejado de los intereses en litigio y de las partes "supone, de un lado, que el juez no pueda asumir procesalmente funciones de parte, y, de otro, que no pueda realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a favor o en su contra" ( sentencia del tribunal constitucional 38/2.003 de veintisiete del mes de febrero).

A esos efectos la doctrina constitucional distingue entre la imparcialidad subjetiva y la objetiva. La primera garantiza que el juez no ha mantenido relaciones indebidas con las partes, y en ella se integran todas las dudas que deriven de sus relaciones con aquéllas. La imparcialidad, como garantía constitucional en esta vertiente subjetiva, se encuentra dirigida a asegurar que la pretensión sea decidida por un tercero ajeno a las partes y a los intereses en litigio y que se someta exclusivamente al ordenamiento jurídico como criterio de juicio. Como afirmó la sentencia del tribunal constitucional 60/2.008 de veintiséis del mes de mayo, "esta sujeción estricta a la ley supone que la libertad de criterio en que estriba la independencia judicial no sea orientada a priori por simpatías o antipatías personales o ideológicas, por convicciones e incluso por prejuicios o, lo que es lo mismo, por motivos ajenos a la aplicación del derecho. En definitiva, la obligación de ser ajeno al litigio puede resumirse en dos reglas: primera, que el juez no puede asumir procesalmente funciones de parte; segunda, que no puede realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a su favor o en contra".

Por su parte, el tribunal europeo de derechos humanos se ha referido al punto de vista del acusado respecto de la imparcialidad del tribunal, para decir que, aunque su visión de la cuestión es importante, no es sin embargo decisiva. Mayor importancia ha concedido al hecho de que sus sospechas puedan valorarse como objetivamente justificadas (entre otras, en las sentencias del tribunal europeo de derechos humanos de veinticinco del mes de septiembre del año 2.001, caso Kizilöz, de veinticinco del mes de julio del año 2.002, caso Perote Pellón, y de diecisiete del mes de junio del año 2.003, caso Pescador Valero).

El tribunal europeo de derechos humanos viene considerando que respecto a las causas de imparcialidad subjetiva se exige la prueba del interés personal e incluso ideológico de un tribunal, aspecto que no se presume nunca (sentencia del tribunal europeo de derechos humanos Kyoruamu contra Chipre de quince del mes de diciembre del año 2.015); la imparcialidad personal de un magistrado se presume salvo prueba en contrario (sentencia Hauschildt contra Dinamarca).

TERCERO.-Además de la imparcialidad tanto subjetiva como objetiva del juez o tribunal que ha de conocer de un litigio o de un asunto comprendida dentro del derecho a ser juzgado por un tribunal independiente y alejado de los intereses de las partes en litigio y por tanto comprendida dentro del derecho a un juicio justo reconocido en el artículo veinticuatro de la constitución española, también se ha de incluir dentro del derecho a un juicio justo la apariencia de imparcialidad del juez o del tribunal que ha de conocer de cualquier asunto o de cualquier litigio.

Así el auto de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de fecha veinticuatro del mes de junio del año 2.014 reitera el criterio mantenido en anteriores resoluciones del mismo tribunal, basadas en la doctrina del tribunal constitucional y en textos internacionales que exigen garantizar la confianza de los ciudadanos en su administración de justicia, a través del principio de imparcialidad objetiva y aparente, razonando: "La relevancia de la apariencia de imparcialidad está justificada porque lo que está en juego es la confianza que en una sociedad democrática los tribunales deben inspirar a los ciudadanos. De forma que es posible que, aun no estando ante una causa expresamente tipificada en el artículo 219 de la ley orgánica del poder judicial como de abstención o recusación, estemos ante una situación de apariencia de una falta de imparcialidad objetiva muy similar a la que informa las causas contempladas en el citado artículo 219 de la ley orgánica del poder judicial".

En este sentido la sentencia del tribunal europeo de derechos humanos de veintiocho del mes de octubre del año 1.998 (asunto Castillo Algar versus estado español), caso en el cual fue condenado el estado español, afirma que:

"43.- El tribunal señala que a los efectos del artículo 6.1 la imparcialidad debe apreciarse de acuerdo con una prueba subjetiva, en la que se trata de determinar la convicción personal de un juez concreto en una ocasión particular, así como de acuerdo con una prueba objetiva, tendente a asegurar que el juez ofrecía las garantías suficientes para excluir cualquier duda legítima a este respecto (véase, entre otras, la sentencia Incal contra Turquía de nueve del mes de junio del año 1.998, Repertorio, 1998IV, página 1.574, apartado 65).

44.- Con respecto a la prueba subjetiva, el tribunal recuerda que la imparcialidad personal de un magistrado se presume salvo prueba en contrario (sentencia Hauschildt contra Dinamarca de veinticuatro del mes de mayo del año 1.989, serie A, número 154, página veintiuno, apartado 47). No obstante, a pesar de la tesis del demandante de que los señores Eulogio. y Gabino. albergaban ideas preconcebidas sobre su culpabilidad (apartado 39 supra), el tribunal no considera que existan elementos que prueben que cualquiera de ellos haya actuado siguiendo prejuicios personales. Por ello, no puede sino presumirse su imparcialidad personal.

45.- En cuanto a la prueba objetiva, consiste en determinar si, con independencia del comportamiento personal del juez, existen hechos verificables que permitan cuestionar su imparcialidad. A este respecto, incluso las apariencias pueden revestir importancia. Está en juego la confianza que los tribunales de una sociedad democrática deben inspirar en los justiciables y especialmente en los procesados. Por ello, debe recusarse a todo juez del que pueda legítimamente sospecharse una falta de imparcialidad. A la hora de pronunciarse sobre la existencia, en un asunto determinado, de una razón legítima para temer la falta de imparcialidad de un juez, debe considerarse la opinión del acusado aunque ésta no tenga un peso decisivo. El elemento determinante es si los temores del interesado pueden considerarse objetivamente justificados (véase, mutatis mutandis, la sentencia Hauschildt, antes citada, página 212, apartado 48)".

Pero es que además de lo anterior la sentencia del tribunal europeo de derechos humanos de seis del mes de noviembre del año 2.018 (asunto Otegui Mondragón y otros versus estado español), caso en el cual también fue condenado el estado español, afirma que "(a) Principios generales:

52.- Este tribunal reitera que la imparcialidad normalmente supone la ausencia de prejuicio o predeterminación y que su existencia o inexistencia se puede analizar desde varias perspectivas. De acuerdo con la doctrina reiterada de este tribunal, la existencia de imparcialidad a los efectos del artículo 6.1 debe ser analizada de acuerdo con un criterio subjetivo, teniendo en cuenta las convicciones personales y el comportamiento de un juez en particular, es decir, analizando si el juez se encontraba afectado por cualquier prejuicio personal o predeterminación en relación a un concreto caso; y también de acuerdo con un criterio objetivo, es decir, analizando si el tribunal en sí mismo y, entre otros aspectos, su composición ofrecían suficientes garantías para excluir cualquier duda legítima relativa a su imparcialidad (véase, por ejemplo, Kyprianou versus Chipre [GC], número 73.797/01, § 118, tribunal europeo de derechos humanos 2.005-XIII; y Micallef versus Malta [GC], número 17.056/06, § 93, tribunal europeo de derechos humanos 2.009).

53.- Centrándonos en el criterio subjetivo, el principio según el cual a un tribunal se le debe presumir carente de prejuicios personales o de parcialidad está reconocido desde antaño por la doctrina de este tribunal (véase Kyprianou, anteriormente citado, § 119, y Micallef, anteriormente citado, § 94). La imparcialidad personal de un juez debe presumirse mientras no se pruebe lo contrario (véase Hauschildt versus Dinamarca, de veinticuatro del mes de mayo del año 1.989, § 47, serie A número 154). Respecto del tipo de prueba que se requiere para ello, este tribunal, por ejemplo, requiere que se acredite si el juez ha mostrado hostilidad o animadversión por razones personales (véase De Cubber versus Bélgica, de veintiséis del mes de octubre del año 1.984, § 25, Serie A número 86).

54.- En la inmensa mayoría de los casos referidos a la imparcialidad judicial, este tribunal se ha centrado en el criterio objetivo (véase Micallef, anteriormente citado, § 95). No obstante, no hay una nítida división entre la imparcialidad subjetiva y la objetiva, pues el comportamiento de un juez no sólo puede suscitar desconfianzas objetivas sobre su imparcialidad por parte del observador externo (criterio objetivo) sino también entrañar el análisis de sus convicciones personales (criterio subjetivo) (véase Kyprianou, anteriormente citado, § 119). Por ello, en aquellos casos en los que pudiera ser difícil encontrar pruebas en base a las cuales rebatir la presunción de imparcialidad subjetiva de un juez, la exigencia de imparcialidad objetiva proporciona una importante garantía adicional (véase Pullar versus Reino Unido, de diez del mes de junio del año 1.996, § 32, informes 1.996-III).

55.- Centrándose en el criterio objetivo se debe analizar si, con independencia del comportamiento del juez, existen hechos acreditados que pudieran generar dudas sobre su imparcialidad. Esto supone que, a la hora de decidir sobre si en un caso concreto hay una razón justificada para temer que un juez en concreto o una sala carecen de imparcialidad, el punto de vista de la persona afectada es importante pero no decisivo. Lo que es decisivo es determinar si dicho temor puede considerarse objetivamente justificado (véase Micallef, anteriormente citado, § 96).

56.- El criterio objetivo en gran medida lleva a analizar los vínculos jerárquicos o de otra naturaleza que existen entre el juez y los otros protagonistas de un procedimiento (ibid. § 97). Por lo tanto, se debe analizar en cada caso concreto si dicho vínculo es de tal naturaleza e intensidad como para implicar una falta de imparcialidad por parte del tribunal (véase Pullar, anteriormente citado, § 38).

57.- En este sentido, incluso las apariencias pueden alcanzar una cierta importancia o, en otras palabras, "la justicia no sólo tiene que aplicarse, sino que también debe ser aparente que se administra" (véase De Cubber, anteriormente citado, § 26). Lo que está en juego es la confianza que los tribunales deben inspirar en los ciudadanos en una sociedad democrática. Por lo tanto, cualquier juez respecto del cual pueda existir un motivo legítimo para temer de su falta de imparcialidad debe abstenerse (véase Castillo Algar versus España, de veintiocho del mes de octubre del año 1.998, § 45, informes 1.998-VIII; y Micallef, anteriormente citado, § 98)".

CUARTO.-Expuesto todo lo anterior, en aplicación de la anterior doctrina tanto del tribunal constitucional como del tribunal supremo así como del tribunal europeo de derechos humanos tanto sobre la falta de imparcialidad como sobre la falta de apariencia de imparcialidad del tribunal al presente supuesto objeto de recurso de apelación, se debe indicar que este tribunal colegiado no aprecia la existencia ni de falta de imparcialidad ni de falta de apariencia de imparcialidad en la actuación del magistrado del tribunal unipersonal (juzgado de lo penal único de Ávila) por cuanto que:

A.- La posible existencia de simples o meros errores materiales en determinados apartados de la sentencia dictada en primera instancia, presumiblemente por la utilización de modelos de anteriores sentencias, ya sean condenatorias o ya sean absolutorias, en modo alguno puede dar lugar a la nulidad del juicio celebrado ni a la nulidad de las propia sentencia nada menos que por falta de apariencia de imparcialidad del tribunal unipersonal sino en todo caso a la solicitud de aclaración o de corrección de todos los errores materiales que se hayan podido observan al amparo del artículo 161 de la ley de enjuiciamiento criminal.

B.- La denegación de preguntas formuladas por el letrado de la defensa bien sea a testigos o bien sea a peritos tampoco pude dar lugar a la declaración de nulidad del juicio celebrado ni a la declaración de nulidad de la sentencia dictada en primera instancia bien sea por falta de imparcialidad o bien sea por falta de apariencia de imparcialidad del tribunal unipersonal.

En efecto nuestro tribunal supremo, entre otras en sentencia número 281/2.009 de dieciocho del mes de marzo, establece que "el doble abordaje del derecho a la prueba (como derecho fundamental o como indebida denegación de la prueba) no altera su esencia: la quiebra se produce cuando la denegada es prueba necesaria y por tanto es causa de indefensión en los términos del artículo veinticuatro y apartado primero de la constitución española. Por ello es doctrina del tribunal constitucional, entre otras sentencias del tribunal constitucional números 43/2.003 de tres del mes de marzo y 1/2004 de catorce del mes de enero, que el derecho a la prueba está delimitado por cuatro consideraciones:

1.- Que la prueba sea pertinente, pues sólo a ella se refiere el artículo veinticuatro y apartado segundo de la constitución.

2.- Que, dada su configuración legal, es preciso que la parte la haya propuesto de acuerdo con las previsiones de la ley procesal, es decir, en tiempo oportuno y de forma legal.

3.- Desde la perspectiva del tribunal sentenciador, que éste la haya desestimado.

4.- Al tratarse el derecho a la prueba de un derecho medial/procedimental, que se acredite que tal denegación ha podido tener una influencia en el fallo, porque podría haberse variado y es esta aptitud de la prueba denegada en relación al fondo del asunto lo que da lugar a la indefensión que proscribe la constitución, indefensión que debe ser material y no simplemente formal ( sentencia del tribunal constitucional número 237/1.999).

Esta sala de casación tiene una consolidada doctrina en esta misma línea y en tal sentido la sentencia del tribunal supremo número 649/2.000 de diecinueve del mes de abril declara que " .... el derecho a la prueba no es un derecho absoluto o incondicionado, y que no se produce vulneración del derecho constitucional cuando la prueba rechazada, aun siendo pertinente, carece su contenido de la capacidad para alterar el resultado de la resolución final, y ello exige por parte de quien alegue tal vulneración una doble acreditación:

1.- De una parte que el recurrente ha de concretar la relación de hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas.

2.- El invocante de la vulneración del derecho a los medios de prueba pertinente deberá argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia ... ".

En tal sentido, sentencias del tribunal supremo números 1.092/1.994 de veintisiete del mes de mayo, 336/1.995 de diez del mes de marzo, 48/1.996 de veintinueve del mes de enero, 276/1.996 de dos del mes de abril, 649/2.000 de diecinueve del mes de abril, 1.213/2.003, 474/2.004, 1.545/2.004 de veintitrés del mes de diciembre, 1.031/2.006 y 1.107/2.006.

Del tribunal constitucional, además de las más arriba citadas, se pueden añadir las sentencias del tribunal constitucional números 51/1.985 de diez del mes de abril, 212/1.990 de veinte del mes de diciembre, 8/1.992 de once del mes de junio, 187/1.996 de veinticinco del mes de diciembre; y del tribunal europeo de derechos humanos casos Bricmont, Kotovski, Windisch y Delta, entre otros.

Por otro lado, debe acreditarse el cumplimiento del protocolo de proposición y protesta por parte de la parte a la que se le haya denegado la prueba y que quiere hacer valer su derecho en esta sede casacional. Este protocolo se integra por los siguientes requisitos:

1.- Que la prueba que fue denegada haya sido propuesta en el momento oportuno que, por lo que se refiere al procedimiento abreviado, se concreta en su proposición en el escrito de conclusiones provisionales ( artículos 650 y 784 de la ley de enjuiciamiento criminal) .

2.- Que dicha prueba haya sido rechazada por el tribunal sentenciador en resolución fundada.

3.- Que a la notificación de dicha resolución se haya efectuado la oportuna protesta ( artículos 659 y 785 de la ley de enjuiciamiento criminal) .

4.- Que, tratándose de procedimiento abreviado, se haya reiterado la petición de la práctica de la prueba denegada en el trámite de la audiencia preliminar al inicio del plenario ( artículo 786 de la ley de enjuiciamiento criminal) ".

En relación a la admisibilidad de prueba han de tomarse en consideración los parámetros establecidos por la jurisprudencia, pues, si bien es cierto que la constitucionalidad ( artículo veinticuatro de la constitución española) del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba como derecho fundamental inseparable del derecho de defensa, no se configura como un derecho absoluto e incondicional a que se practiquen todas las pruebas propuestas por las partes, ya que, como señala la jurisprudencia ( sentencias del tribunal supremo números 771/2.006 de dieciocho del mes de julio y 181/2.007 de siete del mes de marzo), el derecho a la prueba no desapodera al tribunal competente de su facultad para valorar, en cuanto a su admisión, la pertinencia de las pruebas propuestas, rechazando las demás; por ello no es menos cierto que, a la hora de hacer una valoración sobre la admisibilidad o no admisibilidad de una prueba, han de tomarse en consideración dos criterios, el de la pertinencia, que no es más que la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye "thema decidendi" y el de la relevancia, que se da cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la sentencia a favor del proponente, causando indefensión en este caso, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de ésta por disponer el órgano judicial de otras pruebas a valorar con respecto a los hechos que han sido sometidos a decisión y, por ello, la prueba ha de ser necesaria, esto es, ha de tener utilidad para los intereses de defensa de quien la propone y ha de ser posible en atención a las circunstancias que rodena su práctica ( sentencias del tribunal supremo números 136/2.000 de treinta y uno del mes de enero y de veintiuno del mes de mayo del año 2.004).

Expuesto lo anterior, para que sea procedente la declaración de nulidad de actuaciones judiciales, es precisa la concurrencia conjunta de un triple requisito, como son:

a.- La existencia de una infracción procesal sustancial, esto es, como señala el propio precepto legal, de una omisión total y absoluta de las normas esenciales del procedimiento, por lo que, "a sensu contrario", no cualquier infracción de las normas procedimentales podrá determinar la nulidad de las actuaciones judiciales.

b.- En segundo término, que como consecuencia directa de tal infracción procesal se haya producido indefensión, a cuyo efecto ha señalado el tribunal constitucional que la indefensión relevante a efectos de la nulidad de actuaciones no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera normas procesales, sino sólo cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella ( sentencia del tribunal constitucional número 48/1.986 de veintitrés del mes de abril); por tanto, dicha indefensión es algo diverso de la indefensión meramente procesal y debe alcanzar una significación material, produciendo una lesión efectiva en el derecho fundamental reconocido en el artículo 24 de la constitución ( sentencias del tribunal constitucional números 18/1.983 de trece del mes de diciembre y 102/1.987 de diecisiete del mes de junio), requiriéndose además que tal indefensión no ha de hallar su motivo en la propia postura procesal de quien alega haberse sufrido ( sentencias del tribunal constitucional número 68/1.986 de veintisiete del mes de mayo y 54/1.987 de trece del mes de mayo).

c.- Finalmente, que la nulidad de actuaciones se haga valer, en todo caso, a través de los recursos establecidos en la ley, concretamente de los de reposición y apelación, si hubiere existido posibilidad de ello, o de los demás medios establecidos en la ley.

En suma, para que se provoque la nulidad, teniendo en cuenta los principios de conservación de las actuaciones y de economía procesal, es necesario que la indefensión sea efectiva, como señala la sentencia del tribunal constitucional de veintitrés del mes de abril de 1.986, al decir que "el artículo 24.1 de la constitución es un precepto de contenido completo dentro del cual el derecho a la tutela judicial efectiva supone, positivamente, el acceso al proceso y al uso de los instrumentos que en él se proporcionan para la defensa de los propios intereses, con el límite más trascendente, formulado negativamente, de la prohibición de indefensión a que se alude en su inciso final, garantía que, en sentido amplio, implica el respeto del esencial principio de contradicción, de modo que los contendientes, en posición de igualdad, dispongan de las mismas oportunidades de alegar y probar cuanto estimaren conveniente con vistas al reconocimiento judicial de su tesis" ( sentencia número 238/2.015 de treinta y uno del mes de julio de la sección primera de la audiencia provincial de Salamanca).

Sentado lo anterior, es lo cierto que en la primera instancia por parte del juez "a quo" se han denegado determinadas preguntas realizadas por la defensa de la parte acusada Luciano tanto a testigos como a peritos.

Ahora bien, siendo ello cierto, en todo caso frente a la denegación de prueba en primera instancia y frente a la denegación de la admisión de diferentes preguntas, sean las que sean, a los distintos testigos y peritos la ley de enjuiciamiento criminal establece en su artículo 790 como remedio la proposición en segunda instancia de tales medios de prueba indebidamente denegados o de tales preguntas indebidamente inadmitidas con celebración de vista.

Pero en cualquier caso, frente a la alegación por la defensa de la parte acusada de una supuesta desigualdad de trato por parte del magistrado unipersonal ante el interrogatorio amplio por parte del ministerio fiscal tanto a testigos como a peritos y el interrogatorio a los mismos testigos y peritos por parte del letrado de dicha parte acusada, hay que señalar que suele ocurrir en la práctica forense diaria tanto en el ámbito de la jurisdicción civil como en el ámbito de la jurisdicción penal que la primera parte procesal que formula sus preguntas a cualquier testigo o a cualquier perito suele realizar un interrogatorio mucho más "amplio y detallado" mientras que el resto de partes que intervienen a continuación tienen más limitado su interrogatorio por cuanto que se suele el mismo limitar "algo" para de este modo no repetir y volver a repetir preguntas y respuestas ya realizadas, hasta el extremo de que, en el caso de intervenir varias partes procesales, la última de ellas difícilmente puede realizar preguntas "nuevas" o no formuladas con anterioridad. Pero en todo caso tal fórmula para la dirección del juicio ni es una irregularidad procesal ni causa indefensión a aquélla de las partes procesales a la que se deniegan preguntas ya contestadas anteriormente ni significa una falta de imparcialidad o de apariencia de imparcialidad por parte del tribunal que dirige el juicio oral.

C.- Por último señalar que en el ejercicio de su funciones de dirección del juicio oral el hecho de interrumpir al abogado de la defensa cuando estaba exponiendo una cuestión previa consistente en la posible nulidad de pleno derecho del acta de la inspección ocular por la vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, cuando ya se habían expuesto los hechos fundamentadores de tal supuesta causa de nulidad, no puede considerarse tampoco en modo alguno como falta de imparcialidad o falta de apariencia de imparcialidad por parte del tribunal unipersonal sino como ejercicio legítimo de sus funciones de dirección del juicio, aunque puede ser cierto que en efecto había expuesto las cuestiones previas de manera todavía muy breve cuando fue interrumpido el abogado de la defensa del acusado.

QUINTO.-Entrando a conocer sobre la segunda causa o sobre el segundo motivo del recurso de apelación interpuesto por la parte condenada en primera instancia Luciano y relativa a la supuesta vulneración del derecho a la intimidad reconocido en el artículo 18.1 de la constitución española por conculcación del derecho a la inviolabilidad del domicilio del mencionado acusado Luciano reconocido en el artículo 18.2 de la citada constitución española y en la jurisprudencia que los desarrolla, así como del derecho de defensa reconocido en el artículo 24 de la constitución española, generador de indefensión, producida con la entrada de los agentes de la autoridad de la Guardia Civil en la finca del acusado el día siete del mes de agosto del año 2018, sobre la inviolabilidad del domicilio y la vulneración de tal derecho fundamental la reciente sentencia de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de fecha trece del mes de febrero del año 2.025 afirma en su fundamento de derecho cuarto que "4.1.- La jurisprudencia, ver reciente sentencia del tribunal supremo 1.186/2.024 de ocho del mes de enero del año 2.025, con cita de las sentencias 609/2.008 de diez del mes de octubre, 534/2.009 de uno del mes de junio, 924/2.009 de uno del mes de diciembre y 58/2.010 de diez del mes de diciembre, tiene declarado que la norma constitucional (artículo 18.2), que proclama la inviolabilidad del domicilio y la interdicción de la entrada y registro domiciliario, constituye una manifestación de la norma precedente (artículo 18.1) que garantiza el derecho fundamental a la intimidad personal y familiar (por todas sentencia del tribunal constitucional 136/2.000 de veintiséis del mes de mayo, fundamento de derecho tercero).

De esta construcción interrelacionada resulta, como decíamos en la sentencia del tribunal supremo 609/2.008 de diez del mes de octubre, que la protección de la inviolabilidad domiciliaria tiene carácter instrumental respecto a la protección de la intimidad personal y familiar ( sentencia del tribunal constitucional 22/1.984 de diecisiete del mes de febrero, fundamento de derecho quinto), si bien dicha instrumentalidad no empece a la autonomía que la constitución española reconoce a ambos derechos, distanciándose así de la regulación unitaria de los mismos que contiene el artículo 8.1 del convenio europeo de derechos humanos ( sentencia del tribunal constitucional 119/2.001 de veinticuatro del mes de mayo, fundamento de derecho sexto). Si el derecho a la intimidad personal y familiar ( artículo 18.1 de la constitución española) tiene por objeto la protección de un ámbito reservado de la vida de las personas excluido del conocimiento de terceros, sean éstos poderes públicos o particulares, en contra de su voluntad ( sentencias del tribunal constitucional 144/1.999 de veintidós del mes de julio y 119/2.001 de veinticuatro del mes de mayo), el derecho a la inviolabilidad del domicilio protege un ámbito espacial determinado el "domicilio", por ser aquel en el que los individuos, libres de toda sujeción a los usos y convenciones sociales, ejercen su libertad más íntima, siendo objeto de protección de este derecho tanto el espacio físico en sí mismo considerado como lo que hay en él de emanación de la persona y de su esfera privada ( sentencias del tribunal constitucional 22/1.984 de diecisiete del mes de febrero, 94/1.999 de treinta y uno del mes de mayo y 119/2.001 de veinticuatro del mes de mayo).

La protección constitucional del domicilio en el artículo 18.2 de la constitución española se concreta en dos reglas distintas. La primera se refiere a la protección de su "inviolabilidad" en cuanto garantía de que dicho ámbito espacial de privacidad de la persona elegido por ella misma resulte "exento de" o "inmune a" cualquier tipo de invasión o agresión exterior de otras personas o de la autoridad pública, incluidas las que puedan realizarse sin penetración física en el mismo, sino por medio de aparatos mecánicos, electrónicos u otros análogos. La segunda, en cuanto especificación de la primera, establece la interdicción de dos de las formas posibles de injerencia en el domicilio, esto es, su entrada y registro, disponiéndose que, fuera de los casos de flagrante delito, sólo son constitucionalmente legítimos la entrada o el registro efectuados con consentimiento de su titular o resolución judicial ( sentencia del tribunal constitucional 22/1.984 de diecisiete del mes de febrero, fundamentos de derecho tercero y quinto); de modo que la mención de las excepciones a dicha interdicción, admitidas por la constitución, tiene carácter taxativo ( sentencia del tribunal constitucional 136/2.000 de veintinueve del mes de mayo). De lo expuesto se infiere que la noción de domicilio delimita el ámbito de protección del derecho reconocido en el artículo 18.2 de la constitución española, tanto a los efectos de fijar el objeto de su "inviolabilidad" como para determinar si resulta constitucionalmente exigible una resolución judicial que autorice la entrada y registro cuando se carece del consentimiento de su titular y no se trate de un caso de flagrante delito (sentencia del tribunal constitucional 10/2.002 de diecisiete del mes de julio).

Del mismo modo la declaración universal de los derechos humanos proscribe en el artículo doce las injerencias arbitrarias en el domicilio de las personas, reconociendo el derecho de éstas a la protección de la ley contra las mismas.

En similar forma se manifiesta el pacto internacional de derechos civiles y políticos en su artículo diecisiete y el convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales dispone en el artículo 8.1 que toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia.

No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho sino en tanto en cuanto esté prevista esta injerencia por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa y el orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás. Se trata, por lo tanto, en cuanto está recogido con ese carácter en la constitución española de un derecho fundamental que protege una de las esferas más íntimas del individuo, el ámbito donde desarrolla su vida privada sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales, a salvo de invasiones o agresiones procedentes de otras personas o de las autoridades públicas.

A pesar de esta consideración, este derecho fundamental individual puede ceder ante la presencia de intereses que se consideran prevalentes en una sociedad democrática.

Ahora bien, no todo espacio cerrado ni todo lugar que necesite el consentimiento del titular, para que terceros puedan entrar en él lícitamente, constituyen domicilio.

Según ha declarado el tribunal constitucional, resaltando el carácter de base material de la privacidad ( sentencia del tribunal constitucional 22/1.984), el domicilio es un "espacio apto para desarrollar vida privada" ( sentencia del tribunal constitucional 94/1.999 de veintiuno del mes de mayo), un aspecto que "entraña una estrecha vinculación con su ámbito de intimidad", "el reducto último de su intimidad personal y familiar ( sentencias del tribunal constitucional 22/1.984, 60/1.991, 50/1.995, 69/1.999 y 283/2.000).

Esta sala, por su parte, entre otras en sentencia del tribunal supremo 1.108/1.999 de seis del mes de septiembre, ha afirmado que "el domicilio es el lugar cerrado, legítimamente ocupado, en el que transcurre la vida privada, individual o familiar, aunque la ocupación sea temporal o accidental", y en sentencia del tribunal supremo 1.448/2.005 de dieciocho del mes de noviembre, se entiende como "domicilio" "cualquier lugar cerrado en el que pueda transcurrir la vida privada, individual o familiar o, lo que es lo mismo, que sirva de habitación o morada a quien en él vive", estimándose que constituye domicilio o morada cualquier lugar, cualquiera que sea su condición y característica, donde vive esa persona o una familia, sea propiamente domicilio o simplemente residencia, estable o transitoria, incluidas las chabolas, tiendas de campaña, roulotes, etc., comprendidas las habitaciones de un hotel en las que se viva.

Se resalta de esta forma la vinculación del concepto de domicilio con la protección de esferas de privacidad del individuo, lo que conduce a ampliar el concepto jurídico débil o administrativo de la morada para construir el de domicilio desde la óptica constitucional, como instrumento de protección de la privacidad.

Y al mismo tiempo restringe el concepto de domicilio, excluyendo aquellos lugares donde no se desarrollan actos propios de dicha privacidad, aunque el titular pueda estar legitimado para no permitir la entrada o permanencia de terceros.

Lo que se cuestiona en el motivo es que, no existiendo autorización judicial para la entrada y registro en el domicilio familiar, el consentimiento por parte de la madre de la víctima y esposa del acusado no puede considerarse suficiente, al existir intereses contrapuestos con éste al que acababa de denunciar y sobre el que había pedido una orden de protección.

Conforme a lo previsto en el artículo 551 de la ley de enjuiciamiento criminal "se entenderá que presta su consentimiento aquél que, requerido por quien hubiere de efectuar la entrada y registro para que los permita, ejecuta por su parte los actos necesarios que de él dependan para que puedan tener efecto, sin invocar la inviolabilidad que reconoce al domicilio el artículo seis de la constitución del estado".

Esta sala segunda del tribunal supremo define el consentimiento como "un estado de ánimo concreto en virtud del cual la persona interesada, ante la situación también concreta que las circunstancias le presentan, accede al registro porque soporta, permite, tolera y otorga inequívocamente que ese acto tenga lugar. Se trata en suma de una aprobación, una aquiescencia, un asentimiento, una licencia o una venia que soslaya cualquier otra exigencia procedimental" ( sentencia del tribunal supremo 183/2.005 de dieciocho del mes de febrero).

4.2.- Y como establecen las sentencias del tribunal supremo 1.803/2.002 de cuatro del mes de noviembre, 201/2.006 de catorce del mes de marzo, 933/2.010 de veintiocho del mes de octubre, 719/2.013 de nueve del mes de octubre, 440/2.018 de cuatro del mes de octubre y 274/2.021 de ocho del mes de abril, los requisitos que deben tenerse en cuenta para el consentimiento autorizando son los siguientes:

A.- Otorgado por persona capaz, esto es, mayor de edad y sin restricción alguna en su capacidad de obrar.

En supuestos de discapacidad aparente, esté o no declarada jurídicamente, no puede considerarse válidamente prestado el consentimiento, todo ello en base al artículo veinticinco del código penal, modificado por la ley orgánica 1/2015 de treinta del mes de marzo.

B.- Otorgado consciente y libremente, lo cual requiere: que no esté invalidado por error, violencia o intimidación de cualquier clase; que no se considere a circunstancia alguna periférica, como promesas de cualquier actuación policial, del signo que sean; que, si él que va a conceder el consentimiento se encuentra detenido, no puede válidamente prestar tal consentimiento si no es con asistencia de letrado, lo que así se hará constar por diligencia policial; "el consentimiento a la realización de la diligencia, si no de los supuestos que permiten la injerencia en el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, requiere que ha de ser prestado ante un letrado que le asista y ello porque esa manifestación de carácter personal que realiza el detenido puede afectar a la articulación de su defensa en el proceso penal, para lo que ha de estar asesorado sobre el contenido y el alcance del acto de naturaleza procesal que realiza" (sentencia del tribunal supremo de dos del mes de diciembre del año 1.998). Si la asistencia de letrado es necesaria para que éste preste declaración estando detenido, también le es necesaria para asesorarle si se encuentra en la misma situación para la prestación de dicho consentimiento, justificándose esta doctrina en que no puede considerarse plenamente sobre el consentimiento así prestado en atención a lo que se ha venido denominándose "la intimidación ambiental" o "la coacción que la presencia de los agentes de la actividad representan" ( sentencia del tribunal supremo 831/2.000 de dieciséis del mes de mayo).

C.- Puede prestarse oralmente o por escrito pero siempre se refleja documentalmente para su constancia indeleble.

D.- Debe otorgarse expresamente; si bien el artículo 551 autoriza el consentimiento prescrito, este artículo ha de interpretarse restrictivamente, pues el consentimiento ha de constar de modo inequívoco mediante actos propios tanto de no oposición, cuanto, y sobre todo, de colaboración, pues la duda sobre el consentimiento presente hay que resolverla a favor de la no autorización, en virtud del principio in dubio libertas y el criterio declarado por el tribunal constitucional de interpretar siempre las normas en el sentido más favorable a los derechos fundamentales de la persona, en este caso del titular de la morada.

La autorización puede ser expresa, cuando se explicita verbalmente, y puede ser tácita, cuando se manifiesta al exterior por comportamientos o actitudes que inequívocamente denotan un consentimiento prestado de modo claro e indudable.

El silencio puede interpretarse como consentimiento "qui siluit cum loqui debuit et potuit, consentire videtur", pues consiente el que soporta, permite, tolera y otorga inequívocamente que se entre y registre.

E.- Debe ser otorgado por el titular del domicilio, titularidad que puede provenir de cualquier título legítimo civilmente sin que sea necesaria la titularidad dominical. En caso de que varias personas tengan su domicilio en el mismo lugar, no es necesario el consentimiento de todos ellos, bastando el de uno de los cotitulares, salvo los casos de intereses contrapuestos.

F.- El consentimiento debe ser otorgado por un asunto concreto, del que tenga conocimiento quien lo presta, sin que se pueda aprovechar para otros distintos.

G.- No son necesarias, en este caso, las formalidades recogidas en el artículo 569 de la ley de enjuiciamiento criminal respecto a la presencia del letrado de la administración de justicia".

En igual sentido que las anteriores se pueden citar también las sentencias de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de seis del mes de febrero del año 2.025 (para un supuesto de prestación del consentimiento por parte de un titular de una vivienda cuando hay varios cotitulares) y ocho del mes de enero del año 2.025 (para un supuesto de vehículos remolcados o roulottes o de vehículos autotransportados o autocaravanas y de prestación del consentimiento)

SEXTO.-En aplicación de la anterior doctrina de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo sobre el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio reconocido en el artículo 18.2 de la constitución española y sobre la práctica de la diligencia de entrada y registro por parte de los agentes de la autoridad cuando hay consentimiento del titular de la vivienda al presente supuesto objeto de recurso de apelación, lo primero que se debe indicar es que la edificación en la DIRECCION000 al paraje de " DIRECCION001" del término municipal de Casavieja (Ávila), aunque tenga un uso residencial temporal, a los efectos del código penal y de la ley de enjuiciamiento criminal tiene la consideración de vivienda, por cuanto que se trata de un lugar cerrado, independientemente de sus condiciones y características, en el cual puede transcurrir la vida privada tanto del acusado Luciano como de su familia, e independientemente de que la residencia que pueda realizar en tal lugar cerrado sea simplemente transitoria.

Sentado lo anterior, la consecuencia jurídica es que nada más se puede practicar una diligencia de entrada y registro en el interior de tal finca o parcela en caso de flagrante delito, lo que no es el caso, en caso de autorización judicial, lo que tampoco es el caso, y en caso de prestación del consentimiento para la práctica de tal diligencia de entrada y registro por tanto de su titular Luciano.

En consecuencia habrá que analizar si el acusado Luciano prestó su consentimiento, además de consciente y libremente, en forma oral pero en todo caso de manera expresa y en este sentido se debe indicar que en efecto el citado acusado prestó su consentimiento para la práctica de la diligencia de entrada y registro por los dos agentes de la autoridad de la Guardia Civil por cuanto que:

A.- Conforme manifestó el agente de la autoridad de la Guardia Civil con número de carnet profesional NUM002 en el acto de la celebración del juicio oral no es que aparecieran en dicha finca o parcela de manera sorpresiva para practicar la diligencia de entrada y registro sino que previamente habían quedado con él para la práctica de dicha diligencia el día siete del mes de agosto del año 2.018.

B.- Conforme manifestó dicho agente de la autoridad de la Guardia Civil en el acto de la celebración del juicio oral se le informó que la finalidad de la práctica de tal diligencia de entrada y de inspección era una investigación policial por un presunto delito contra la ordenación del territorio.

C.- Conforme manifestó dicho agente de la autoridad de la Guardia civil en el acto de la celebración del juicio oral entraron los dos agentes en la finca o parcela, realizaron la correspondiente inspección de la finca o parcela y del interior de la edificación o construcción y practicaron un reportaje fotográfico de todo lo conveniente para la investigación policial no sólo con el consentimiento de su titular Luciano sino incluso con su colaboración ya que en todo momento estuvo presente, partiendo, eso sí, de la base de que estaba presente él sólo sin compañía de ningún familiar o amigo, lo cual evidentemente no era necesario al tratarse de una persona totalmente capaz, mayor de edad y sin restricción alguna de su capacidad de obrar; si entraron los dos agentes de la autoridad en el interior de la finca o parcela y en el interior de la edificación destinada a vivienda o uso residencial, fue porque previamente les dio su consentimiento el citado titular.

D.- En los dos folios del acta de inspección urbanística (folios 54 y 55 del acontecimiento digital número uno del procedimiento penal de diligencias previas registrado con el número 375/2.018 del juzgado de instrucción número dos de Arenas de San Pedro) conta la firma de su puño y letra del acusado Luciano, dando su conformidad al contenido de dicho acta de inspección ocular, sin que en ningún momento se haya hecho constar por el mismo que tal diligencia de inspección ocular se haya practicado con su oposición a la entrada en su finca o parcela; si firma voluntariamente tal diligencia de inspección ocular, ello significa que ha prestado su consentimiento en forma oral a la entrada en su finca o parcela, independientemente de que su comportamiento hacia el exterior, al colaborar activamente en la práctica de tal diligencia, además de lo anterior, comporta inequívocamente un consentimiento prestado de modo claro e ineludible.

E.- En su primera declaración en fase de investigación ante el juzgado de instrucción número dos de Arenas de San Pedro (Ávila) el día catorce del mes de noviembre del año 2.018 en ningún momento manifiesta, pese a estar asistido de letrado, que la diligencia de entrada e inspección se haya practicado sin su consentimiento.

F.- En el escrito de defensa presentado durante la fase intermedia ante el juzgado de instrucción número dos de Arenas de San Pedro (Ávila) como cuestión previa se plantea como única y exclusivamente la posible prescripción de los hechos constitutivos de delito al amparo del artículo 131.1 del código penal por el transcurso del plazo de cinco años, pero no se plantea la posible nulidad de pleno derecho de la diligencia de entrada e inspección por falta de consentimiento de su titular Luciano.

G.- Por último, a lo largo de toda la fase de investigación o de instrucción, a pesar de su amplia extensión temporal, no se ha alegado o planteado en ningún momento por la defensa del acusado tal supuesta falta de consentimiento para la práctica de la diligencia de entrada e inspección y consiguientemente la supuesta nulidad de pleno derecho por tal causa o motivo de la citada diligencia.

SÉPTIMO.-Antes de entrar a conocer sobre los siguientes motivos de apelación del recurso interpuesto por la parte condenada Luciano, este tribunal colegiado desea dejar constancia de que frente a la alegación varias veces repetida, y muy habitual por otro lado en esta clase de delitos contra la ordenación del territorio, de que en este mismo paraje o lugar, o al menos en el término municipal de Casavieja (Ávila), existen múltiples edificaciones o construcciones con problemas de legalidad urbanística y que por tanto estamos en presencia de un paraje o de un lugar ya de por sí degradado urbanísticamente, o al menos ya degradado parcialmente desde el punto de vista urbanístico, no existe ningún derecho a la igualdad en la ilegalidad ni ningún derecho a la igualdad contra la ley.

En efecto en este sentido la sentencia de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de fecha veinte del mes de julio del año 2.017 afirma que "finalmente, y en cuanto a la posible eventualidad de que haya otras viviendas en la zona cuyos promotores y constructores hayan también infringido la normativa urbanística, sólo procede advertir que, en cuanto a la igualdad en la aplicación de la ley, el tribunal constitucional tiene reiteradamente establecido que el principio de igualdad ante la ley no da cobertura a un "imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad" o "igualdad contra ley", de modo que aquel a quien se aplica la ley no puede considerar violado el citado principio constitucional por el hecho de que la norma no se aplique a otros que asimismo la han incumplido, ni puede pretender específicamente su impunidad por el hecho de que otros hayan resultado impunes, pues la impunidad de algunos "no supone que en virtud del principio de igualdad deba declararse la impunidad de otros que hayan participado en los mismos hechos", de modo que cada cual responde de su propia conducta con independencia de lo que ocurra con los otros ( sentencias del tribunal constitucional 51/1.985, 40/1.989, 21/1.992, 157/1.996, 27/2.001 y 181/2.006)".

Más recientemente la sentencia de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de fecha veintiuno del mes de febrero del año 2.018 afirma que "sin que integre causa de justificación alguna la afirmación de que, pese a su ilicitud, era práctica corriente y que los demás constructores en parcelas rústicas de esos concretos polígonos de Zarra no han sido condenados. Las causas han podido ser múltiples, como por ejemplo los insuficientes vestigios que permitieran la acreditación del elemento subjetivo o cualesquiera otra; pero en todo caso, esta sala tiene establecido (véanse entre otras sentencias 439/2.017 de diecinueve del mes de junio o 766/2.017 de veintiocho del mes de noviembre), recogiendo los criterios de la jurisprudencia constitucional sobre esta materia, que el tribunal constitucional considera que el principio de igualdad no da cobertura a un "imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad" o "igualdad contra ley", de modo que aquel a quien se aplica la ley no puede considerar violado el citado principio constitucional por el hecho de que la norma no se aplique a otros que asimismo la han incumplido, ni puede pretender específicamente su impunidad por el hecho de que otros hayan resultado impunes, pues la impunidad de algunos "no supone que en virtud del principio de igualdad deba declararse la impunidad de otros que hayan participado en los mismos hechos", de modo que cada cual responde de su propia conducta con independencia de lo que ocurra con los otros ( sentencias del tribunal constitucional 51/1.985, 40/1.989, 21/1.992, 157/1.996, 27/2.001 y 181/2.006)".

OCTAVO.-Entrando a conocer sobre la tercera causa o sobre el tercer motivo del recurso de apelación interpuesto por la parte condenada en primera instancia Luciano y relativa a un supuesto error en la valoración de la prueba con vulneración del artículo 319.1 del código penal y de la jurisprudencia que lo desarrolla, debemos indicar que el delito por el cual han sido condenado en primera instancia el mencionado acusado es el previsto en el artículo 319 y apartado segundo del código penal; en este sentido debemos indicar que el artículo 319 apartados primero y segundo del código penal dispone que:

1.- Se impondrán las penas de prisión de un año y seis meses a cuatro años, multa de doce a veinticuatro meses, salvo que el beneficio obtenido por el delito fuese superior a la cantidad resultante en cuyo caso la multa será del tanto al triplo del montante de dicho beneficio, e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a cuatro años, a los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección.

2.- Se impondrá la pena de prisión de uno a tres años, multa de doce a veinticuatro meses, salvo que el beneficio obtenido por el delito fuese superior a la cantidad resultante en cuyo caso la multa será del tanto al triplo del montante de dicho beneficio, e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a cuatro años, a los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables en el suelo no urbanizable.

En primer lugar, antes de determinar las diferencias entre los tipos investigados, conviene recordar que el bien jurídico protegido por el tipo del artículo 319 del código penal es la ordenación del territorio, y esto es importante tenerlo presente, pues, como ya se disponía en la sentencia de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de veintiocho del mes de junio del año 2.006, se trata precisamente de eso, de proteger la ordenación del territorio, pero no exclusivamente la "normativa" sobre ordenación del territorio.

En consecuencia, la realización de estos delitos presuponen que sólo se castiguen las conductas más graves entre la disciplina urbanística contenida en la normativa de ordenación del territorio, esto es, es necesario que el bien jurídico protegido haya resultado materialmente afectado, pues no se trata de criminalizar figuras que obedecen a una pura contravención de trámites desligados de su correlativo impacto ambiental o territorial, ni se sancionan todas las posibles conductas contraventoras, sino sólo las de mayor impacto.

Pues bien, la interpretación que haya de darse a los distintos términos recogidos en los números primero y segundo del artículo 319 ha estado rodeada de una fuerte polémica doctrinal y jurisprudencial, en cuanto los términos "construcción" y "edificación" y "no autorizada" y "no autorizable".

De una parte entendemos que tanto en los casos del artículo 319.1 como en los supuestos encuadrables en el artículo 319.2 será preciso que la obra no esté autorizada ni sea legalizable, pues no está castigando el mero hecho de no pedir una licencia administrativa para acometer una determinada obra, sino la realización de una obra que no sea ajustada a derecho, por lo que en ambos tipos y no sólo en el número segundo, si se llega a la conclusión de que se está ante una obra susceptible de ser legalizada, no existiría delito alguno. Ésta es la tesis mantenida por la mayoría de las audiencias provinciales y así sentencias de la audiencia provincial de Baleares de catorce del mes de julio del año 2.003, de la sección tercera de la audiencia provincial de Jaén de nueve del mes de marzo del año 2.007, de la sección séptima de la audiencia provincial de Cádiz de veintinueve del mes de junio del año 2.007, de la audiencia provincial de Murcia de diez del mes de julio del año 2.008, de la sección vigesimotercera de la audiencia provincial de Madrid de veintinueve del mes de diciembre del año 2.008 o de la sección sexta de la audiencia provincial de las Palmas de nueve del mes de febrero del año 2.012.

Por tanto, lo relevante para la inclusión en uno u otro tipo será el tipo de suelo al que afecte y así los elementos que conforman el tipo del artículo 319 del código penal son:

1.- Un sujeto activo que puede ser el constructor, promotor o técnico director de la ejecución o construcción en cuestión.

2.- Que se lleve a cabo una construcción en el sentido de consistir en una sustancial modificación con vocación de permanencia de la configuración original de la zona geográfica afectada (también en la sentencia de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de veintinueve del mes de noviembre del año 2.006).

3.- Que se trate de una construcción no autorizable.

4.- Que esa construcción no autorizable ha de tener lugar en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan, legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, etc. o en suelo no urbanizable.

5.- Finalmente dolo en cualquiera de sus clases directo de primer grado (intención) o directo de segundo grado (consecuencias necesarias o dolo eventual).

En este sentido la sentencia de la sección tercera de la audiencia provincial de León de fecha dos del mes de diciembre del año 2.021 afirma que como requisito necesario de este tipo delictivo se exige que las obras de urbanización, construcciones y las edificaciones han de ser no autorizables, indicando la sentencia de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de fecha trece del mes de enero del año 2.018 que las obras de urbanización, las construcciones y las edificaciones sean no autorizables significa que ni han recibido autorización ni podrían llegar a obtenerla, pues no son acordes con la normativa urbanística vigente. Al respecto de este requisito, debe indicarse que ese elemento del tipo penal ha de concurrir en la construcción de forma absoluta, esto es, que la obra como tal, y al margen de sus concretas características no esenciales, infrinja de tal manera la normativa urbanística que en ningún caso pueda ser susceptible de autorización, pues sólo en tales supuestos se lesiona de forma efectiva el bien jurídico que protege este delito, lesión que como tal no se produce cuando, con la mera supresión o modificación de esas características accidentales de la obra que no se ajustaban a la normativa urbanística, la misma pueda ser legalizada.

Asimismo, debe tenerse en cuenta que la legislación penal urbanística configurada en el código penal de 1.995 no ha pretendido considerar como infracción penal toda infracción administrativo urbanística, sino que lo que pretende es castigar las violaciones o ataques más graves al suelo o a los espacios comunes o bienes colectivos sometidos al interés social, que es lo que le otorga el carácter de bien jurídico digno de protección penal a esos lugares mencionados, en los que en ningún caso sería posible la libre actuación urbanística.

Por lo tanto, el artículo 319 del código penal está configurado como una norma penal en blanco, lo que dificulta su distinción con las infracciones administrativas, en la medida en que la consumación en modo alguno requiere como elemento adicional la producción de un resultado lesivo, ni siquiera la producción de una situación concreta de peligrosidad, sino que se agota con el carácter no autorizable. El uso de la expresión no autorizable, en lugar de no autorizado, permite excluir del ámbito típico los casos en los que, si bien la edificación carece de licencia en el momento de llevarse a cabo, cumple con los requisitos requeridos en los correspondientes planes de ordenación y cuya ilegalidad por tanto es subsanable mediante la solicitud de la correspondiente autorización. El carácter no autorizable hay que referirlo al momento de la comisión del hecho, teniendo en cuenta la legislación vigente en ese momento.

En este sentido, ha señalado la sentencia de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo número 691/2.019 de once del mes de marzo que "en todo caso, el término "no autorizable" significa que la obra, ya iniciada o realizada, no pueda ser reconocida posteriormente como ajustada a la legalidad, tal y como aquí acontece. ... El término "no autorizable" hace referencia al momento de la edificación y contempla la naturaleza de la ilegalidad material que rodea a la construcción, esto es, si se ajusta o no a la ordenación entonces vigente. Para la existencia del delito no basta que la edificación se levante sin licencia, sino que es necesario que sea contraria a la legalidad urbanística vigente en ese momento, supuesto en el que quedaría excluida toda autorización" ( sentencia de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo 73/2.018 de trece del mes de enero). De este modo, debe entenderse que el término no autorizable hace referencia a aquella edificación que se realiza de modo irreconciliable con la normativa urbanística.

Asimismo, conforme se concluye en la sentencia de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de veintiocho del mes de marzo del año 2.006, "aun cuando generalmente coincidirá la infracción de la legalidad urbanística con la lesión del bien jurídico, dado que en un estado de derecho las normas deben reflejar precisamente el interés general, concretándolo en una determinada materia, en la interpretación del tipo no debe olvidarse el análisis de la conducta desde la perspectiva de la antijuridicidad material, aplicando en su caso los criterios de "insignificancia" o "de intervención mínima" cuando no se aprecie afectación del bien jurídico tutelado, así como el principio de proporcionalidad, por cuanto un tipo penal no puede ser un mero reforzamiento de la autoridad administrativa, sin contenido material de antijuridicidad".

El bien jurídico protegido en este tipo delictivo es el uso racional del suelo como recurso natural y la ordenación del territorio ( sentencia de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo 491/2.018 de veintitrés del mes de octubre). Además, en la interpretación del tipo no debe olvidarse el análisis de la conducta desde la perspectiva de la antijuridicidad material, aplicando en su caso los criterios de "insignificancia" e "intervención mínima" cuando no se aprecie afectación del bien jurídico tutelado, ya que los tipos penales no pueden servir de mero reforzamiento de la autoridad administrativa, sin contenido material de antijuridicidad (En este sentido sentencia de la audiencia provincial de León de trece del mes de diciembre del año 2.001).

NOVENO.-En aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial tanto de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo como de las audiencias provinciales al presente supuesto objeto de recurso de apelación, se debe indicar, tal y como ya se ha señalado en el fundamento de derecho anterior, que no se trata de criminalizar figuras que obedecen a una pura contravención de trámites desligados de su correlativo impacto ambiental o territorial, ni de criminalizar todas las posibles conductas contraventoras de la normativa urbanística, sino sólo las de mayor impacto, esto es, la ejecución de obras de urbanización, de construcción o de edificación que de modo palmario, claro y diáfano no sean autorizables en el suelo no urbanizable conforme al artículo 319.2 del código penal; por lo tanto no basta o no es suficiente cualquier contravención de la normativa urbanística para que estemos en presencia de cualquiera de los dos delitos previstos y penados en el artículo 319 apartados primero y segundo del código penal.

En definitiva, como requisito necesario de este tipo delictivo, se exige que las obras de urbanización, que las obras de construcción o que las obras de edificación han de ser no autorizables. Al respecto de este requisito debe indicarse que ese elemento del tipo penal ha de concurrir en la urbanización, en la construcción o en la edificación de forma absoluta, esto es, que la obra como tal, y al margen de sus concretas características no esenciales, infrinja de tal manera la normativa urbanística que en ningún caso pueda ser susceptible de autorización, pues sólo en tales supuestos se lesiona de forma efectiva el bien jurídico que protege este delito, lesión que como tal no se produce cuando, con la mera supresión o modificación de esas características accidentales de la obra que no se ajustaban a la normativa urbanística, la misma pueda ser legalizada.

Asimismo, debe tenerse en cuenta que la legislación penal urbanística configurada en el código penal del año 1.995 no ha pretendido considerar como infracción penal, se reitera, toda infracción administrativa urbanística, sino que lo que pretende es castigar las violaciones o ataques más graves al suelo o a los espacios comunes o a los bienes colectivos sometidos al interés social, que es lo que le otorga el carácter de bien jurídico digno de protección penal a esos lugares mencionados, en los que en ningún caso sería posible la libre actuación urbanística.

Por lo tanto, el artículo 319 del código penal está configurado como una norma penal en blanco, lo que dificulta su distinción con las infracciones administrativas, en la medida en que la consumación en modo alguno requiere como elemento adicional la producción de un resultado lesivo, ni siquiera la producción de una situación concreta de peligrosidad, sino que se agota con el carácter no autorizable. El uso de la expresión no autorizable en lugar de no autorizada permite excluir del ámbito típico los casos en los que, si bien la edificación carece de licencia en el momento de llevarse a cabo, cumple con los requisitos requeridos en los correspondientes planes de ordenación y cuya ilegalidad por tanto es subsanable mediante la solicitud de la correspondiente autorización. El carácter no autorizable hay que referirlo al momento de la comisión del hecho, teniendo en cuenta la legislación vigente en ese momento.

Expuesto todo lo anterior, no existe duda racional alguna de que la edificación ejecutada por el acusado Luciano en el interior de la DIRECCION000 en el paraje conocido como " DIRECCION001" del término municipal de Casavieja (Ávila) tiene uso residencial como se deriva de su propia descripción: construcción sobre una base de hormigón de unos diez metros de ancho por doce metros de largo aproximadamente estando toda ella embaldosada; sobre tal base existe una edificación de seis metros de largo por ocho metros de ancho con una altura de tres metros aproximadamente en su parte más baja y con cinco metros aproximadamente en su parte más alta con un tejado de teja árabe a dos aguas, de forma rectangular, con un anexo de dos metros de ancho y tres metros de largo aproximadamente; tiene seis ventanas de dos metros por un metro y otra ventana de 0,50 metros por 0,50 metros; tiene puerta de acceso de dos metros de altura y un metro de anchura. Una vez dentro de la edificación, existe un espacio diáfano de aproximadamente cuarenta y ocho metros cuadrados destinado a salón, comedor y cocina y al fondo a la derecha un cuarto de baño de seis metros cuadrados.

Tal descripción, independientemente de que en el interior de la edificación en el espacio diáfano no exista cama alguna, es la descripción propia de una edificación destinada a uso residencial, por cuanto que evidentemente en cualquier momento en su interior se puede colocar una o dos camas sencillas o en literas, o un sofá-cama o un tresillo-cama; por tanto el hecho de que en la fecha de la inspección urbanística practicada por los agentes de la autoridad de la Guardia civil el día siete del mes de agosto del año 2.018 no existiera cama alguna no impide que, incluso inmediatamente después de la citada inspección, se haya podido colocar cualquier tipo de cama o incluso más de una cama; de hecho con menos espacio existen espacios en las zonas urbanas destinados a uso residencial y que satisfacen las necesidades habitacionales y de vivienda de su morador.

Igualmente no impide su calificación de uso residencial el hechos de que tenga un aislamiento térmico pobre o escaso ni el hecho de que las ventanas carezcan de persianas para aislar de la luz solar, por cuanto que la mayor o la menor calidad de los materiales empleados en la edificación no impide su uso residencial, aunque pueden dificultar las condiciones de habitabilidad, esto es, una edificación puede tener, y de hecho en la práctica tiene, uso residencial independientemente de las calidades y de los materiales empleados así como de sus mejores o peores condiciones de habitabilidad.

Acreditado el uso residencial de la edificación principal construida en la DIRECCION000 al sitio de " DIRECCION001" del término municipal de Casavieja, la siguiente cuestión objeto de recurso de apelación es si tal edificación es o no es autorizable, por cuanto que evidentemente, y de hecho nadie lo discute, la calificación del suelo donde está ubicada dicha parcela es la de suelo rústico común y por tanto no urbanizable en régimen normal.

Para resolver tal cuestión, lo primero que se debe indicar es que no estamos ante ninguna nave o edificación con uso agrario, ganadero, agropecuario o forestal, en cuyo caso las normas subsidiarias de Casavieja (Ávila) exigen una parcela con una superficie mínima de mil metros, sino ante una edificación destinada a uso residencial o habitacional, esto es, ante una vivienda; en tal supuesto, tanto si su destino fuese el dotacional (por ejemplo turismo como vivienda hotelera rural), como el industrial (lo que no es el caso) como el residencial (como vivienda unifamiliar aislada o vinculada a una explotación agropecuaria, conforme a las citadas normas subsidiarias de Casavieja (Ávila), la parcela tendría que tener una superficie mínima de cinco metros cuadrados, cuando ha quedado acreditado que tiene una superficie de 3.825 metros cuadrados.

Por tanto, ya por este solo motivo, esto es, por tener la parcela una superficie (3.825 metros cuadrados) inferior a la superficie mínima exigida por las normas subsidiarias de planeamiento (cinco metros cuadrados), la edificación o construcción realizada por el acusado Luciano no es autorizable o legalizable.

Pero es que además de ello:

A.- No puede tener un uso dotacional, como por ejemplo el uso turístico cuando de hecho en ningún momento se ha solicitado ante las autoridades administrativas competentes tal uso (vivienda de uso rural, etc.)

B.- No puede tener un uso residencial como vivienda vinculada a una explotación agraria, ganadera, agropecuaria o forestal cuando el acusado y propietario de la parcela y de la edificación se encuentra ya jubilado y no se dedica ya profesionalmente, y de hecho parece ser que no se ha dedicado nunca, a tales actividades económicas.

Por todo ello procede desestimar el presente motivo o causa de apelación.

DÉCIMO.-Entrando a conocer sobre la cuarta causa o sobre el cuarto motivo del recurso de apelación interpuesto por la parte condenada en primera instancia Luciano y relativa a la existencia de un supuesto error de prohibición en la conducta de la parte condenada Luciano ex artículo catorce y apartado primero del código penal, ante la ausencia de testimonio contradictorio, pues la declaración efectuada por el alcalde Leon en la fase de investigación o de instrucción no fue ratificada ni visionada en el acto de la celebración del juicio, pese a haberse propuesto su declaración por la acusación, esto es, por el ministerio fiscal, la cual no se pudo llevar a cabo por su deterioro cognitivo, la sentencia de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de once del mes de noviembre del año 2.022 en su fundamento de derecho segundo afirma que "2.1.- Previamente, analizando el error de prohibición, éste, según la jurisprudencia ( sentencias del tribunal supremo 266/2.012 de tres del mes de abril, 461/2.020 de diecisiete del mes de septiembre y 811/2.022 de trece del mes de octubre), se constituye cual reverso de la conciencia de la antijuricidad y se integra como elemento constitutivo de la culpabilidad, exigiendo que el autor de la infracción penal concreta ignore que su conducta es contraria a derecho, o, expresado de otro modo, que actúe en la creencia de estar obrando lícitamente. No cabe extenderlo a los supuestos en los que el autor cree que la sanción penal era de menor gravedad y tampoco a los supuestos de desconocimiento de la norma concreta infringida y únicamente excluye o atenúa la responsabilidad cuando se cree obrar conforme a derecho.

Además, el error de prohibición no puede confundirse con la situación de duda, puesto que ésta no es compatible con la esencia del error, que es la creencia errónea, de manera que no habrá situación de error de prohibición cuando existe duda sobre la licitud del hecho y se decide actuar de forma delictiva, existiendo en estos supuestos culpabilidad de la misma manera que el dolo eventual supone la acción dolosa respecto a la tipicidad subjetiva ( sentencia del tribunal supremo 1. 1411. 9/97 de catorce del mes de noviembre). Es decir, basta la conciencia potencial o la alta probabilidad de la antijuridicidad, sin que sea necesaria la conciencia real.

Del mismo modo, han dicho las sentencias del tribunal supremo 411/2.006 de dieciocho del mes de abril y 1.287/2.003 de diez del mes de octubre que, para sancionar un acto delictivo, el conocimiento de la ilicitud del hecho no tiene que ser preciso en el sentido de conocer concretamente la gravedad con el que el comportamiento realizado es sancionado por la ley. Los ciudadanos no son ordinariamente expertos en las normas jurídicas sino legos en esta materia, razón por la que se requiere para la punición de la conducta antijurídica lo que se ha denominado doctrinalmente "conocimiento paralelo en la esfera del profano sobre la ilicitud de la conducta que se realiza".

Ello determina que sea penalmente irrelevante el error de subsunción, es decir, el error sobre la concreta calificación o valoración jurídica de la conducta realizada y que únicamente concurra error de prohibición en el sentido del artículo 14.3 del código penal cuando el agente crea que la conducta que subsume erróneamente sea lícita, al no estar sancionada por norma alguna. Si conoce su sanción penal, no existe error jurídicamente relevante, aun cuando concurra error sobre la subsunción técnico-jurídica correcta.

Como decía la sentencia del tribunal supremo 601/2.005 de diez del mes de mayo, el error de prohibición se configura como el reverso de la conciencia de antijuricidad y, como recuerdan las sentencias del tribunal supremo 17/2.003 de quince del mes de enero, 755/2.003 de veintiocho del mes de mayo y 861/2.004 de veintiocho del mes de junio, la doctrina y la ley distinguen entre los errores directos de prohibición, es decir, los que recaen sobre la existencia de la norma prohibitiva o imperativa, y los errores indirectos de prohibición, que se refieren a la existencia en la ley de la autorización para la ejecución de una acción típica (causa de justificación) o a los presupuestos de hecho o normativos de una causa de justificación. En este sentido la sentencia del tribunal supremo 457/2.003 de catorce del mes de noviembre declara que el error de prohibición consiste en la creencia de obrar lícitamente si el error se apoya y fundamenta en la ausencia de conocimiento sobre la verdadera significación antijurídica de la conducta.

Esta creencia en la licitud de la actuación del agente puede venir determinada tanto por el error de la norma prohibitiva, denominado error de prohibición directo, como por el error sobre el presupuesto y concurrencia de una causa de justificación, llamado error de prohibición indirecto, produciendo ambos la exención o exclusión de la responsabilidad criminal, cuando sea invencible. En los casos de error vencible de prohibición, directo o indirecto, se impone la inferior en uno o dos grados, según el artículo 14.3 del código penal.

También la jurisprudencia, después de destacar la dificultad de determinar la existencia de error, por pertenecer al arcano íntimo de la conciencia de cada individuo, sin que baste su mera alegación, sino que deberá probarse, tanto en su existencia como en su carácter invencible (sentencias del tribunal supremo de veinte del mes de febrero del año 1.998, veintidós del mes de marzo del año 2.001 y veintisiete del mes de febrero del año 2.003), ha afirmado reiteradamente que "no cabe invocar el error cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico, que todo el mundo sabe y a todos consta que están prohibidas" (sentencias del tribunal supremo de once del mes de marzo del año 1.996 y tres del mes de abril del año 1.998), añadiendo que, en el caso de error iuris o error de prohibición, impera el principio "ignorantia iuris non excusat", y que, cuando el error se proclama respecto de normas fundamentales en el derecho penal, no resulta verosímil y por tanto admisible la invocación de dicho error, no siendo posible conjeturar la concurrencia de errores de prohibición en infracciones de carácter material o elemental, cuya ilicitud es "notoriamente evidente y de comprensión y constancia generalizada" (sentencias del tribunal supremo de doce del mes de noviembre del año 1.986 y veintiséis del mes de mayo del año 1.987).

El señalado distinto tratamiento del error, según se trate de infracciones de carácter natural o formal, se analiza en la sentencia del tribunal supremo de siete del mes de julio del año 1.987, recordando que, si tradicionalmente se ha venido afirmando que el derecho vale y se impone por sí mismo y no por la circunstancia de ser o no conocido por sus destinatarios, esta construcción, que hipervalora el principio de defensa social, perdió fuerza al hacerse distinción entre aquellas conductas definidas en el código que agravian o lesionan normas éticas con sede en la conciencia de todo sujeto, necesarias para la convivencia y pertenecientes al vigente contexto socio-cultural (las acciones que la doctrina de los canonistas denominaban mala in se) y los delitos formales, cuya razón de ser está muchas veces en criterios de oportunidad (los actos mala quia prohibita. Malos en cuanto son prohibidos).

2.2.- Por otra parte, para excluir el error, no se requiere que el agente tenga seguridad respecto a su proceder antijurídico, bastando que tenga conciencia de la antijuridicidad, o al menos sospecha de lo que es un proceder contrario a derecho (sentencia del tribunal supremo de veintinueve del mes de noviembre del año 1.994), de la misma manera y en otras palabras (sentencias del tribunal supremo de doce del mes de diciembre del año 1.991, dieciséis del mes de marzo del año 1.994 y diecisiete del mes de abril del año 1.995) que basta con que se tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, no la seguridad absoluta del incorrecto proceder.

En sede probatoria la apreciación del error de prohibición no puede basarse solamente en las declaraciones del propio sujeto, sino que precisa de otros elementos que le sirvan de apoyo y permitan sostener, desde un punto de vista objetivo, la existencia del error. El análisis, nos dice la sentencia del tribunal supremo 302/2.003 de veintisiete del mes de febrero, debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y habrá de partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento.

En la misma dirección la reciente sentencia del tribunal supremo 672/2.022 de uno del mes de julio, con cita de la sentencia del tribunal supremo 322/2.019 de diecinueve del mes de junio, recordó que: "conforme reiterada doctrina de esta sala no basta con alegar la existencia del error. Éste ha de quedar suficientemente acreditado empleándose para ello criterios que se refieren básicamente a la posibilidad del autor de informarse sobre el derecho. Cuando esta información se presenta como de fácil acceso, no se trata ya en rigor de que el error sea vencible o invencible sino de cuestionar su propia existencia ( sentencias del tribunal supremo 1.219/2.004 de diez del mes de diciembre, 163/2.005 de diez del mes de febrero, 698/2.006 de veintiséis del mes de junio y 24/2.010 de cuatro del mes de marzo). Ello no supone un desplazamiento de la carga de la prueba sobre el imputado. Éste, en la medida que ya forma parte de la sociedad, deberá acreditar su auto exclusión, que desconoce de forma errónea e invencible aquello que es de común conocimiento por todos ( sentencia del tribunal supremo 22/2.007 de veintidós del mes de enero). Además la apreciación del error de prohibición no puede basarse solamente en las declaraciones del propio sujeto, sino que precisa de otros elementos que le sirvan de apoyo y permitan sostener desde un punto de vista objetivo la existencia del error ( sentencias del tribunal supremo 898/2.014 de veintidós del mes de diciembre y 684/2.014 de veintiuno del mes de octubre)".

Más recientemente la sentencia de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de fecha veinte del mes de marzo del año 2.025 en su fundamento de derecho decimotercero afirma que "13.3.- En cuanto a la invocación del artículo catorce del código penal, debe ser rechazada. El dolo es un elemento intelectivo, supone la representación o conocimiento del hecho, que comprende también la significación antijurídica de la acción y el alcance de su resultado. En consecuencia, el conocimiento equivocado o juicio falso, concepto positivo, que designamos como error y la falta de conocimiento, concepto negativo, que denominamos ignorancia y que a aquél conduce, incidirán sobre la culpabilidad, habiéndose en la doctrina mayoritaria distinguido tradicionalmente entre error de hecho (error facti) que podría coincidir con el error, y error de derecho (error iuris) que se correspondería a la ignorancia. Se trata, como decimos, del error como causa de exclusión del dolo (error de tipo) o como presupuesto excluyente de la culpabilidad (error de prohibición) ( sentencias del tribunal supremo 320/2.017 de cuatro del mes de mayo, 181/2.019 de dos del mes de abril y 29/2.020 de cuatro del mes de febrero).

Se distingue por tanto entre error de tipo y error de prohibición. Aquél se haya imbricado con la tipicidad, aunque hay que reconocer que en tanto cernida por el tamiz del elemento cognoscitivo del dolo, mientras que el error de prohibición afecta a la culpabilidad.

Por ello en el artículo catorce se describe, en los dos primeros números, el error de tipo, que supone el conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos descritos por el tipo delictivo (número primero) y a su vez, vencible o invencible, o sobre las circunstancias del tipo, que lo cualifique o agraven (número segundo); por tanto el error sobre cualquier elemento del tipo, es decir, el desconocimiento de la concurrencia de un elemento fundamentador de la prohibición legal de una conducta, excluye en todo caso el dolo, ya que éste requiere conocimiento de todos los elementos del tipo de injusto, es decir, el dolo se excluye por un error que impide al autor conocer el peligro concreto de realización del resultado típico o de los hechos constitutivos de la infracción; y en el número tercero el error de prohibición, que la jurisprudencia ha señalado que éste se constituye como reverso de la conciencia de la antijuricidad, como un elemento constitutivo de la culpabilidad y exige que el autor de la infracción penal concreta ignore que su conducta es contraria a derecho o, expresado de otro modo, que actúe en la creencia de estar obrando lícitamente ( sentencias del tribunal supremo 338/2.015 de dos del mes de junio, 795/2.016 de veinticinco del mes de octubre y 926/2.016 de catorce del mes de diciembre)".

DECIMOPRIMERO .-En aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo sobre el error de prohibición al presente supuesto objeto de recurso de apelación, la carga de la prueba de la existencia de un supuesto error de prohibición, esto es, la carga de la prueba de la creencia por parte del acusado Luciano de que, al construir la edificación de ocho metros de largo por seis metros de ancho en el interior de la parcela de su propiedad, actuaba conforme a derecho le corresponde a dicha parte procesal y la prueba de tal creencia errónea tiene que ser necesariamente más que la diligencia de su interrogatorio en el acto de la celebración del juicio.

En este sentido no puede existir error de prohibición en el comportamiento del citado acusado Luciano cuando:

A.- Presentó escrito de su puño y letra una instancia ante el ayuntamiento de Casavieja (Ávila) con fecha de veintiocho del mes de mayo del año 2.014 solicitando licencia de obra para la construcción de una caseta de tres metros de ancho por tres metros de largo y para el enganche de tal caseta con la red municipal de abastecimiento de agua y no para la ejecución de una construcción con vertiente a dos aguas de ocho metros de largo por seis metros de ancho.

B.- Le fue concedido por el ayuntamiento de Casavieja (Ávila) en fecha treinta del mes de octubre del año 2.014 licencia de obra para una caseta que no debía sobrepasar los nueve metros cuadrados construidos en una sola planta sin servicios ni de abastecimiento de agua ni de suministro de electricidad ni de conexión con el saneamiento municipal con un uso de almacén de herramientas agrícolas y con prohibición de utilización par cualquier otro uso especialmente el uso recreativo.

C.- Le fue denegado por el ayuntamiento de Casavieja con fecha de treinta del mes de octubre del año 2.014 el enganche a la red municipal de abastecimiento de agua.

D.- Con fecha de veintisiete del mes de febrero del año 2.015 el ayuntamiento de Casavieja (Ávila) dicta resolución por la cual se acuerda comunicar al acusado Luciano que las obras que está ejecutando en el interior de su parcela no se ajustan a la licencia concedida por lo que por un lado deberá proceder a su paralización inmediatamente y por otro lado deberá proceder al restablecimiento de la legalidad; a pesar de ello, el acusado ya citado, por causas dependientes única y exclusivamente de su voluntad, decidió continuar la ejecución de las obras de la edificación hasta su terminación o finalización.

Con tales hechos acreditados, no se puede apreciar ningún error de prohibición en las en las actuaciones del acusado por cuanto que desde el principio y a todo lo largo de la construcción de la edificación de ocho metros de largo por seis metros de ancho conoce perfectamente que tal edificación es contraria a la licencia de obras concedida y contraria a la legalidad urbanística hasta el extremo de que incluso se le ordenó paralizar las obras y restablecer la legalidad urbanística ajustándose la edificación a la licencia de obras.

Si con posterioridad a su actuación ha obtenido licencia para el enganche de la edificación al abastecimiento de aguas municipal y autorización para el suministro de electricidad, sin tener licencia de primera ocupación, se trata en realidad de hechos posteriores que ni afectan a su actuación durante la ejecución de las obras de construcción de la edificación ni por tanto a la existencia o inexistencia de un supuesto error de prohibición ni a la legalidad urbanística de la obra ya ejecutada; las actuaciones del ayuntamiento de Casavieja, al conceder el enganche a la red municipal de abastecimiento de agua con fecha de veinticinco del mes de septiembre del año 2.017 y del instalador autorizado por la Junta de Castilla y León, al extender el certificado de instalación eléctrica con fecha de siete del mes de septiembre del año 2.015, en su caso, podrán ser actos para obtener la legalización o autorización de las obras ya ejecutadas, lo que evidentemente, tal y como ya se ha indicado más arriba, no es posible, pero no pueden ser actos acreditativos de la supuesta existencia de un error de prohibición en las acciones cometidas por el acusado Luciano en los años 2.014 y 2.015 por cuanto que se trata de actos posteriores a la terminación o finalización de la edificación de uso residencial.

DUODÉCIMO.-También es objeto del presente recurso de apelación interpuesto por la parte condenada en primera instancia Luciano la cuota diaria de diez euros de la pena de multa establecida en la sentencia de primera instancia.

Este tribunal colegiado considera que el juez a quo obra con proporcionalidad y ajustándose a las circunstancias personales de la parte recurrente y sin duda con especial moderación, atendiendo a los parámetros que establece el artículo 50.5 del código penal.

En este sentido la sentencia de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de once del mes de abril del año 2.024 afirma que "en relación a la cuota de la pena de multa impuesta, es doctrina de esta sala (sentencia del tribunal supremo de veintiocho del mes de enero del año 2.005 que con referencia a las sentencias del tribunal supremo de tres del mes de junio y siete del mes de noviembre del año 2.002) que el artículo 50.5 del código penal dispone que la cuantía de la cuota diaria de la sanción de multa ha de adecuarse a las condiciones económicas del condenado, teniendo que ser proporcional a las mismas".

De modo que esa cuantía deberá en todo caso, y a riesgo de quedar de otro modo en la más completa inaplicación el referido precepto en cuanto a las exigencias que establece, fundamentarse en alguno de los siguientes extremos:

a.- La acreditada situación económica concreta del sancionado, con apoyo expreso en la correspondiente pieza de responsabilidad civil.

b.- Alguna circunstancia específicamente reveladora de una determinada capacidad económica (propiedad de un automóvil, por ejemplo).

c.- Cuando menos, algún dato que el juzgador de instancia, desde la apreciación que le permite su inmediación de juicio, ponga de relieve, con argumentos racionalmente aceptables, en la motivación de su decisión al respecto.

d.- En todo caso, incluso la posibilidad de que el tribunal "ad quem2 vislumbre, con los datos que se ofrezcan en el procedimiento, que la cuantía aplicada no aparece como desproporcionada, al no resultar excesiva dado su importe, situado con proximidad al límite legal mínimo, y toda vez que no pueda considerarse al condenado carente de todo tipo de ingresos.

No podemos olvidar, en ese sentido, que, si bien algunas resoluciones de este mismo tribunal se muestran radicalmente exigentes con estos aspectos, aplicando, sin paliativos, la cuantía mínima legal de la cuota diaria, en ausencia de investigación sobre la capacidad económica del acusado (sentencia del tribunal supremo de tres del mes de octubre del año 1.998, por ejemplo), otras más recientes en el tiempo, por el contrario, admiten que, dada la amplitud de los límites cuantitativos previstos en la ley, la imposición de una cuota diaria en la "zona baja" de esa previsión no requiere de expreso fundamento (sentencia del tribunal supremo de veintiséis del mes de octubre del año 2.001). Interpretación que no ofrece duda alguna en su admisión cuando el total de la multa a satisfacer, por la cuantía verdaderamente reducida de la cuota o por los pocos días de sanción es verdaderamente nimia, hasta el punto de que su rebaja podría incurrir en la pérdida de toda eficacia preventiva de tal pena.

Así, son de destacar también, en la misma línea, las recientes sentencias del tribunal supremo de veinte del mes de noviembre del año 2.000 y quince del mes de octubre del año 2.001, que afirman que la fijación de unas cuantías que o no superan siquiera las del salario mínimo o, en todo caso, llevan a una sanción, en el ámbito penal, incluso inferior a la que pudiera considerarse equivalente impuesta por la administración en el ejercicio de su función sancionadora, no requieren mayor justificación para ser consideradas conforme a derecho, puesto que "Una cifra menor habría que considerarla insuficientemente reparadora y disuasoria, por lo que la sanción penal no cumpliría adecuadamente su función de prevención general positiva".

A su vez, la sentencia del tribunal supremo de once del mes de julio del año 2.001 insiste, con harto fundamento y reuniendo la doctrina más actual de esta sala, en que "el artículo 50.5 del código penal señala que los tribunales fijarán en la sentencia el importe de las cuotas diarias teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones, cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo".

Como señala la sentencia número 175/2.001 de doce del mes de febrero, con ello no se quiere significar que los tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse.

La insuficiencia de estos datos no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto a no ser que lo que en realidad lo que se pretenda es vaciar de contenido el sistema de penas establecido por el poder legislativo en el código penal convirtiendo la pena de multa por el sistema legal de días-multa en algo meramente simbólico, en el que el contenido efectivo de las penas impuestas por hechos tipificados en el código penal acabe resultando inferior a las sanciones impuestas por infracciones administrativas similares, que tienen menor entidad que las penales."

Conforme a esta doctrina, el reducido nivel mínimo de la pena de multa en el código penal debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo.

En nuestro caso, como señala el tribunal, la cuota de multa se impuso teniendo en cuenta que el condenado manifestó realizar trabajos remunerados. Ello sugiere una cierta capacidad económica, lejana a los supuestos extremos que justificarían la reducción de ese importe al mínimo.

Por ello, es evidente que la fijación de la cuota de la pena de multa impuesta al recurrente en veinte euros no puede considerarse desproporcionada o no ajustada a las previsiones legales, teniendo en cuenta que se sitúa en el tramo inferior, cercano al mínimo legal de dos euros previsto en el artículo 50.4 del código penal; de ahí que la cuota fijada no se estime arbitraria o desproporcionada".

En el presente caso objeto de recurso de apelación se ha fijado por el tribunal unipersonal de instancia la cuantía de la cuota diaria de la multa en diez euros, y aun teniendo en cuenta que no constan acreditados especiales medios económicos del investigado Luciano, este órgano ad quem considera adecuado mantener la cuota diaria impuesta, por situarse en una banda mínima y por cuanto que no estamos anue un supuesto o caso extremo ni de indigencia ni de miseria, ya que:

A.- Conforme al propio escrito de interposición del presente recurso de apelación el investigado y condenado Luciano tiene una pensión de aproximadamente ochocientos cincuenta euros mensuales.

B.- Es propietario de la DIRECCION000 del término municipal de Casavieja (Ávila).

C.- Sobre dicha parcela paulatinamente poco a poco ha promovido la construcción de una pequeña edificación.

Por ello con tales datos sobre su situación económica, aunque es cierto que son escasos, en todo caso son suficientes para que se le pueda imponer una cuota diaria de multa que ronda el mínimo legal de dos euros, ya que la cuota diaria impuesta, tal y como ya se ha señalado anteriormente, es de diez euros.

DECIMOTERCERO.-Entrando a conocer sobre la última causa o sobre el último motivo del recurso de apelación interpuesto por la parte condenada en primera instancia Luciano y relativa a una supuesta vulneración del principio acusatorio recogido en el artículo 24.2 de la constitución española y del artículo 319.3 del código penal, es lo cierto que:

A.- Por el ministerio fiscal en su escrito de acusación se solicita en concepto de responsabilidad civil que "el acusado, bien por sí o a su costa, conforme al artículo 319.3 del código penal, habrá de proceder a la demolición de todas aquellas construcciones no amparadas en la licencia urbanística de treinta del mes de octubre del año 2.014, restableciendo la parcela al estado que corresponda conforme a la mencionada licencia".

B.- En la sentencia dictada por el juzgado de lo penal único de Ávila en primera instancia se condena a Luciano "a realizar, por sí mismo o a su costa, las obras de demolición de las edificaciones realizada sobre la DIRECCION000 del término municipal de Casavieja (Ávila), paraje ' DIRECCION001', y descritas en los hechos probados de la presente sentencia y en el atestado rector de autos (atestado de la Guardia Civil NUM001, comandancia de la Guardia Civil de Ávila, Seprona de Ávila)".

Sobre la presente cuestión objeto de debate la sentencia de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de veinte del mes de junio del año 2.023 en su fundamento de derecho vigésimo señala que "sólo hace falta la lectura de los hechos probados para cerciorarnos que nos encontramos con un evidente daño que exige la demolición de lo ilegalmente construido y las consecuencias indemnizatorias del incumplimiento, más que nada para la ejecución de la demolición. Esta consecuencia jurídica debe entenderse con relación al bien jurídico protegido en los delitos contra la ordenación del territorio, ante lo que se debe recordar que el bien jurídico protegido en los delitos de urbanismo ( sentencias del tribunal supremo, sala segunda, número 363/2.006 de veintiocho del mes de marzo y número 529/2.012 de veintiuno del mes de junio), "es la utilización racional del medio como recurso natural limitado y la ordenación de su uso al interés general", concretando que "en el delito urbanístico no se tutela la normativa urbanística (valor formal o meramente instrumental) sino el valor material en la ordenación del territorio, en su sentido constitucional de utilización racional del medio orientada a los intereses generales ( artículos 45 y 47 de la constitución española), es decir, de utilización racional como recurso natural limitado y la adecuación de su uso al interés general.

La mejor doctrina apunta que se trata, así, de un bien jurídico comunitario de los denominados "intereses difusos", pues no tiene un titular concreto, sino que su lesión perjudica, en mayor o en menor medida, a toda una colectividad. Su protección, entiende la doctrina más autorizada, se inscribe en el fenómeno general de incorporación a la protección penal de intereses supraindividuales o colectivos y que obedece a la existencia de la intervención de los poderes públicos para tutelar estos intereses sociales, en congruencia con los principios rectores del estado social y democrático de derecho que consagra nuestra constitución.

Quiere esto decir que la consecuencia de la demolición de lo ilegalmente construido debe enmarcarse en este contexto de conseguir la protección final que se trata de tutelar con estos tipos penales, como es que no se construya en estos lugares, y que, como consecuencia de ello, que, si se lleva a cabo, no pueda existir una especie de aprovechamiento del delito, si el juez no acordara la demolición y permitiera al infractor penal condenado por sentencia firme mantener la obra ilegal y disfrutar de ella.

La demolición no es una consecuencia accesoria ni una sanción añadida al delito principal. Se trata de una medida de restablecimiento de la legalidad conculcada por el delito que, como tal, puede llevar consigo un pronunciamiento de responsabilidad civil asociado a la reparación de los daños causados ad personam.

Sería algo así como disfrutar de las consecuencias del delito, considerando que no existe un perjudicado individual, cuando lo acaba siendo la colectividad, y el territorio protegido en sí mismo, que se viola con la obra ilegal permitida finalmente en su ejecución si no se procede a la demolición.

Sin embargo, no se puede considerar la demolición como responsabilidad civil derivada del delito, dado su carácter facultativo, aunque no arbitrario, lo que lleva a entender la demolición como una consecuencia jurídica del delito, aunque es cierto que, una vez acordada, se ubica en la reparación del daño causado al territorio y a su ordenación, concepto que entra ya en la responsabilidad civil dentro de la restauración del daño causado al territorio que debe ser respetado en su propia configuración y prohibición de construir donde no está permitido.

Por ello, hemos considerado que se crea aquí un híbrido entre la pena y la responsabilidad civil derivada del delito y, a pesar de invocar los artículos 109 y 110 del código penal que regulan la responsabilidad civil derivada de un delito, y no obstante reconocer que la obligación de demoler se inscribe en el contexto normativo de las responsabilidades civiles derivadas del delito, pero niega a ésta dicha consideración y se tipifica como "consecuencia civil, obligación de hacer o consecuencia jurídica del delito".

La demolición de la obra posee un carácter civil más que penal. Se trata de restaurar la legalidad, de volver a la situación jurídica y fáctica anterior a la consumación del medio, pero entra en respuesta del juez al reproche del ilícito como consecuencia jurídica del delito.

Sobre ello, la doctrina ha apuntado que uno de los grandes problemas que plantea la delincuencia urbanística es el de su rentabilidad, la persistencia de los efectos en el espacio y en el tiempo del delito cometido, con la afectación indudable que ello implica sobre el medio y la afectación del bien jurídico que, en definitiva, se pretende tutelar con la tipificación penal de estas conductas (las referidas en los apartados primero y segundo del precepto), importando a esta esfera la tradicional medida ya contemplada en la legislación administrativa urbanística a propósito de la restauración y restablecimiento de la legalidad urbanística conculcada.

Está claro que el artículo 319.3 del código penal viene a exigir que no puede hablarse de una especie de automatismo en la aplicación de la demolición de la obra ilegal, ya que señala que los jueces o tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra y la reposición a su estado originario de la realidad física alterada. Pero ello no convierte en que sea la excepción la demolición, sino que se deberá explicitar en la sentencia la medida.

Es evidente, pues, que se precisa de una adecuada motivación, pero tanto para conceder como para denegarla.

En cualquier caso, no sería admisible que este precepto penal permitiera mayor discrecionalidad en este punto, como apunta la mayoría doctrinal, y, con ello, una mayor laxitud ante los ataques más graves (los que competen a la jurisdicción penal) que ante los más leves (los que competen a la contencioso- administrativa).

En consonancia con ello, y aunque se reconozca el carácter no preceptivo de la orden de demolición, debe realizarse, pues, una interpretación restrictiva de la potestad que el legislador confiere al juez penal en este punto, de modo que éste sólo podrá dejar de ordenar la demolición en supuestos muy excepcionales, lo que sucederá, por ejemplo, cuando la demolición de la obra ilegal pueda llegar a causar un perjuicio a los bienes jurídicos mayor que su mantenimiento, lo que podría ocurrir, por ejemplo, en los casos de terceros adquirentes de la obra, lo que dio lugar a las matizaciones que introdujo la ley orgánica 1/2015 en el apartado tercero.

Con ello, debe huirse de una posible conclusión que abogara por un resultado de que no haya obligación de demolición respecto de las infracciones urbanísticas más graves, que son aquéllas en las que se ha derivado a la vía penal la construcción por reunir los elementos del tipo penal y cometer un delito contra la ordenación del territorio, pero sí en relación con los casos menos graves, los que caen dentro del ámbito del derecho administrativo urbanístico.

La demolición ha de acordarse tan pronto se constate la existencia de la obra y ésta sea no autorizable y no legalizable.

(...)

Por regla general, la demolición deberá acordarse cuando, como ha ocurrido en este caso, conste patentemente que la construcción o la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables (vid. sentencia del tribunal supremo 443/2.013 de veintidós del mes de mayo). La construcción en las condiciones y circunstancias en que se llevó a cabo no puede ser legalizada ni por el paso del tiempo ni por la incierta eventualidad de un futuro cambio normativo que, pese a los años transcurridos, no se ha producido.

La demolición es una consecuencia civil y una obligación de hacer derivada del delito, que conecta con los artículos 109 y siguientes del código penal, relativos a la reparación del daño ocasionado por el delito, susceptible de realizarse personalmente por el culpable o culpables o a su costa. Implica la restauración del orden jurídico conculcado y en el ámbito de la política criminal es una medida disuasoria de llevar a cabo construcciones ilegales que atenten contra la legalidad urbanística (vid. sentencias del tribunal supremo 901/2.012 de veintidós del mes de noviembre, 443/2.013 de veintidós del mes de mayo, 816/2.014 de veinticuatro del mes de noviembre, 586/2.017 de veinte del mes de julio, etc.).

Hay que recordar que el artículo 319.3 del código penal señala que: "En cualquier caso, los jueces o tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra y la reposición a su estado originario de la realidad física alterada, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe, y valorando las circunstancias, y oída la administración competente, condicionarán temporalmente la demolición a la constitución de garantías que aseguren el pago de aquéllas".

Lo que se acuerda en la sentencia en el fallo es a la demolición de la obra ejecutada y la restauración del terreno a su estado original a su cargo o, caso de no hacerlo, a que indemnicen, conjunta y solidariamente, en concepto de responsabilidad civil, a la consejería de medio ambiente y ordenación del territorio de la comunidad de Madrid en la cantidad de 24.066,62 euros, para que proceda a la demolición y restauración, devengando la indemnización los intereses de demora contemplados en el artículo 576 de la ley de enjuiciamiento civil.

No se considera una indemnización, sino a una obligación de hacer en el proceso penal ex artículo 319.3 del código penal como sustitutiva del incumplimiento de los condenados recurrentes a la orden de demolición.

Debe aceptarse y consolidarse como regla general, como ya hemos señalado en doctrina que más tarde se relaciona, que, en el caso de que se aprecie un delito contra la ordenación del territorio y urbanismo, la demolición debe ser la regla general y que la demolición es definible como una consecuencia y una obligación de hacer derivada del delito, que conectaría con lo dispuesto en los artículos 109 y siguientes del código penal relativos a la reparación del daño con las matizaciones antes expuestas.

De ello derivan importantes consecuencias, pues la reparación del daño, en la forma de demolición de la construcción no autorizada, se erige en la regla general, tal como literalmente impone el artículo 109.1 del código penal, lo que supone que la lectura del artículo 319.3 del código penal no se puede interpretar en clave de mera potestad atribuida al órgano jurisdiccional, dado el carácter ineludible que define a este tipo de medidas.

Es necesario tener en cuenta, por ello, que la orden de demolición en el fallo penal deriva de la propia naturaleza de la medida de reposición de la ilegalidad cometida.

Pero no se puede admitir la praxis de remitir a la ulterior actuación administrativa la demolición, lo que entrañaría una injustificada dejación de la propia competencia de los tribunales penales. Y tampoco es factible, por ello, argüir la impunidad administrativa o desidia de los poderes públicos en su labor de policía urbanística para pretender que los jueces y tribunales no restablezcan la legalidad, tratando de restaurar el bien jurídico protegido por el delito al estado en que se encontraba antes de ser lesionado ( tribunal supremo, sala segunda, de lo penal, sentencias 443/2.013 de veintidós del mes de mayo del año 2.013, recurso 1.731/2.012).

Importante es en el caso que nos ocupa la sentencia de esta sala del tribunal supremo 615/2.020 de dieciocho del mes de noviembre del año 2.020, recurso 353/2.019, que señala que:

"Criterios a tener en cuenta a la hora de decidir sobre la demolición de la obra ilegal ex artículo 319.3 del código penal.

Por todo ello, podemos fijar una serie de parámetros a tener en cuenta en estos casos, cuando se vaya a adoptar la decisión de la demolición ante un delito contra la ordenación del territorio, a saber:

1.- Con la demolición de la obra o reposición a su estado originario a la realidad física alterada se trata de restaurar la legalidad, de volver a la situación jurídica y fáctica anterior a la consumación del medio.

2.- No puede apuntarse que la demolición es una medida excepcional en el contexto del artículo 319.3 del código penal, sino que es la forma de restaurar el orden alterado en el territorio.

3.- La regla general en estos casos es que la demolición deberá acordarse "cuando conste patentemente que la construcción de la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la administración, y, en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial".

4.- La demolición no tiene un carácter imperativo e ineludible sin más y no cabe el automatismo en una decisión de esta naturaleza por el hecho de que exista el delito. De ahí la referencia a la exigencia de motivar su adopción, exigencia que tiene un doble recorrido, pues también debe el tribunal penal motivar su decisión cuando deniegue la solicitud formulada en tal sentido por alguna de las partes del proceso.

5.- No obstante, en el caso que se aprecie un delito contra la ordenación del territorio y urbanismo, la demolición debe ser la regla general. La demolición es definible como una consecuencia civil y una obligación de hacer derivada del delito, que conectaría con lo dispuesto en los artículos 109 y siguientes del código penal relativos a la reparación del daño. De ello derivan importantes consecuencias, pues la reparación del daño, en la forma de demolición de la construcción no autorizada, se erige en la regla general, tal como literalmente impone el artículo 109.1 del código penal lo que supone que la lectura del artículo 319.3 del código penal no se puede interpretar en clave de mera potestad atribuida al órgano jurisdiccional dado el carácter ineludible que define a este tipo de medidas.

6.- El "en cualquier caso" con el que se inicia la redacción del artículo puesto en relación con la elección del verbo escogido en el predicado ("podrán") sólo podemos interpretarlo en el sentido de que, cuando el legislador menciona "en cualquier caso", se está refiriendo a que tanto los supuestos a los que se refiere el número primero del precepto como los del número segundo, cabe la posibilidad de la demolición.

7.- Tras la reforma por ley orgánica 1/2015 del código penal se podrá ahora condicionar la demolición por parte del juzgador penal a la constitución de garantías que aseguren el pago de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe por parte del responsable civil, todo ello en función de las circunstancias concurrentes y oída la administración competente, lo que no implica sino una nueva limitación (de carácter temporal) a la aplicabilidad judicial de la medida de demolición.

8.- Aunque se reconozca el carácter no preceptivo de la orden de demolición, debe realizarse, pues, una interpretación restrictiva de la potestad que el legislador confiere al juez penal en este punto, de modo que éste sólo podrá dejar de ordenar la demolición en supuestos muy excepcionales.

9.- No podemos concluir que la infracción puede ser rentable si el infractor penal detecta que la medida general es la no demolición una vez que la obra ilegal está hecha. Si se lleva a cabo la infracción, no puede existir una especie de aprovechamiento del delito si el juez no acordara la demolición y permitiera al infractor penal condenado por sentencia firme mantener la obra ilegal y disfrutar de ella. Sería algo así como disfrutar de las consecuencias del delito sin ninguna respuesta del estado de derecho a lo ilegalmente construido más que la propia permisividad de disfrutar de las consecuencias del delito.

10.- La demolición evita que la infracción, no solo administrativa, sino, lo que es más grave, penal sea un beneficio para el infractor, a fin de "consolidar" lo ilegalmente construido por el delito cometido. Y, además, que se produzca un "efecto llamada" para optar por la construcción ilegal en aquellos lugares en donde se prevea que, aunque se les condene, no se procederá a la demolición, lo que repercutiría en potenciar la ilegalidad urbanística por zonas concretas.

11.- No puede admitirse el criterio favorecedor de no demoler por construir ilegalmente y no se proceda a la demolición porque la casa es para residencia habitual. El derecho a utilizar una residencia habitual debe llevarse a cabo dentro de los cauces legales y no dentro de los cauces ilegales.

12.- No cabe admitir el derecho a la vivienda del infractor como argumento para construir ilegalmente con el amparo de que luego no se va a proceder a demoler lo indebidamente construido y que se va a consolidar la vivienda para el infractor.

13.- No puede ampararse la idea de que, si ya hay obra ilegal, se puede llevar a efecto otra sin sanción de demolición.

14.- Es necesario tener en cuenta que la orden de demolición en el fallo penal deriva de la propia naturaleza de la medida de reposición.

15.- Es un contrasentido que, construyendo ilegalmente en aplicación de una conducta tipificada en los apartados primero o segundo del artículo 319 del código penal, el infractor no sólo no lo reconozca, sino que inste la medida civil de que se le deje residir en la vivienda ilegal, "pese a que se reconozca la existencia del delito".

16.- En puridad, la demolición no se trata de una pena ni de una responsabilidad civil derivada del delito, sino de una consecuencia jurídica del delito. Se crea aquí un híbrido entre la pena y la responsabilidad civil derivada del delito y, a pesar de invocar los artículos 109 y 110 del código penal que regulan la responsabilidad civil derivada de un delito, y no obstante reconocer que la obligación de demoler se inscribe en el contexto normativo de las responsabilidades civiles derivadas del delito, pero niega a ésta dicha consideración y se tipifica como "consecuencia civil, obligación de hacer o consecuencia jurídica del delito".

17.- Con ello, esta medida es una auténtica sanción como consecuencia del delito, aunque se trate de una medida de carácter reparatorio, pero de la propia ordenación del territorio. En el ámbito de la política criminal la demolición es medida disuasoria. No se trata de una pena, pues no está recogida en el catálogo de penas del código penal sino una medida ligada a la reparación.

18.- La demolición ha de acordarse tan pronto se constate la existencia de la obra y ésta sea no autorizable y no legalizable.

19.- Se han apuntado también cinco argumentos de peso a favor de la consecuencia de la demolición en los delitos del artículo 319 primero y segundo del código penal, a saber:

a.- Se trata de una obligación legal de hacer a su costa.

b.- De un acto ilícito no puede nacer un derecho.

c.- Por motivos de prevención general.

d.- No tiene sentido diferir la demolición a un procedimiento administrativo posterior que hasta el momento se ha mostrado ineficaz a causa de la conducta rebelde y delictiva del acusado.

e.- Para reforzar a la ciudadanía que cumple con la normativa urbanística.

20.- Pueden citarse como excepciones:

a.- Cuando se trate de mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto a la autorización administrativa.

b.- Cuando se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a la norma la edificación o construcción.

c.- En atención al tiempo transcurrido entre la realización de la obra y la fecha de la sentencia firme.

21.- El que existan otras construcciones en la zona no es argumento suficiente para no acordar la demolición.

22.- No es factible, por ello, argüir la impunidad administrativa o desidia de los poderes públicos en su labor de policía urbanística para pretender que los jueces y tribunales no restablezcan la legalidad tratando de restaurar el bien jurídico protegido por el delito al estado en que se encontraba antes de ser lesionado."

DECIMOCUARTO. -En aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial sobre la demolición de las obras no autorizadas al amparo del artículo 319.3 del código penal al presente supuesto objeto de recurso de apelación, dado que tal demolición, aunque no es una pena en el sentido del código penal, sin embargo es una consecuencia jurídica derivada del delito y dado que, en consecuencia, rige el principio acusatorio, se debe proceder en este punto a la revocación parcial de la sentencia dictada en primera instancia por cuanto que lo solicitado por el ministerio fiscal no fue la demolición de todas aquellas construcciones ejecutadas en el interior de la DIRECCION000 del término municipal de Casavieja (Ávila) al paraje " DIRECCION001" sino solamente la demolición de las construcciones no amparadas en la licencia urbanística de obras de fecha treinta del mes de octubre del año 2014, restableciendo la parcela al estado que corresponda conforme a la mencionada licencia.

En consecuencia nada más se puede proceder a la condena al acusado Luciano al amparo del artículo 319.3 del código penal a la demolición siguiente:

A.- Demolición única y exclusivamente de la edificación principal de ocho metros de largo por seis metros de ancho con el tejado de doble vertiente, ya que es la única construcción o edificación objeto del presente juicio penal.

B.- La demolición deberá comprender todas las obras necesarias para que finalmente lo construido se adapte a la licencia de obras de fecha treinta del mes de octubre del año 2.014, esto es, una caseta de una sola planta con una superficie máxima de nueve metros cuadrados para uso como almacén de herramientas agrícolas.

DECIMOQUINTO.-Procede, por tanto, estimar el presente recurso de apelación y revocar la resolución de instancia en los puntos o extremos señalados en los fundamentos jurídicos anteriores, declarando de oficio las costas de esta alzada, de conformidad, entre otros, con el contenido de los artículos 239 y 240 de la ley de enjuiciamiento criminal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,