Sentencia Penal 205/2025 Audiencia Provincial Penal de Cantabria nº 1, Rec. 888/2024 de 13 de junio del 2025

PRIMERO.-Frente a la sentencia condenatoria por delito de estafa del art. 248 del CP, se alza el recurso, invocando error en la apreciación de la prueba, y subsiguiente vulneración del Derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución, alegando que la Sentencia recurrida posiblemente interprete erróneamente el supuesto número de teléfono NUM001, y el número de cuenta NUM000, de la entidad bancaria Banco Unicaja. Se indica en el mismo que el recurrente recibe dos bizum el 11/02/2023, de Virtudes, uno de 500 euros y otro de 297 euros, pensando que era el dinero de un trabajo de una reforma de construcción realizado en una vivienda, sabiendo que por el mismo adeudaban 160 € y no 797 euros, devolviendo automáticamente a la persona que le tenía que pagar, un bizun de 330 euros, el día 11/02/2024 y otro bizum de 307 euros el 12/02/2024, y cobrando los 160 euros por el trabajo realizado. Solicita la practica de prueba en segunda instancia, de interrogatorio del acusado, y documental consistente en el Extracto de la cuenta NUM000, y los Bizum de 330 euros al nº + NUM002, el día 11/02/2023, y de 307 euros al nº + NUM002, el día 12/02/2023, y la celebración de vista, añadiendo que no acuerda la suspensión de la pena conforme al art 80.1 y 2 del CP, solicitando la absolución.

El Ministerio Fiscal, interesó su desestimación del recurso y la confirmación de la resolución, indicando que el apelante mantiene que devolvió el dinero indebidamente recibido a una tercera persona que le tenía que abonar un trabajo, en la creencia que el Bizum se debía a dicha persona. Pero lo que queda acreditado es que recibido un dinero indebidamente en su

cuenta que no lo reintegra a quien se lo envió, al perjudicada, sino a un tercero.

SEGUNDO.- Planeándose error en la valoración probatoria, constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en los artículos 741 y 973 citados) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( sentencia de 11 de Febrero de 1.994), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( sentencia de 5 de Febrero de 1.994).

Es decir, para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas, que en el recurso se invoca, es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el Juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.- Debe señalarse inicialmente que no son admisibles la pruebas solicitadas en la alzada, conforme al art. 790.3 de la LECrim, según el cual, en el mismo escrito de formalización podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables. En primer lugar, porque la documental instada aportada en el recurso, ya fue admitida e incorporada a las actuaciones en el acto del juicio, y en segundo, porque el interrogatorio solicitado del denunciado, no se produjo en la vista, dada la incomparecencia del recurrente al acto del juicio, celebrándose en su ausencia conforme al art. 787.1,2º, siéndole por lo tanto imputable al mismo, lo que supone además que sea innecesaria la vista instada.

Procede también precisar con carácter previo que la modificación efectuada en el relato fáctico, se produce porque, si bien, al ratificar en el plenario la Sra. Virtudes, la denuncia interpuesta, señalado que recibe una llamada del número ( NUM003), haciéndose pasar por su hijo, diciéndole que estaba reparando su móvil, pidiéndole al día siguiente la suma de 797 €, y que por el engaño desplegado, creyendo que era aquel, lo manda en dos veces por bizum, al no poder hacerlo en uno, siguiendo las instrucciones recibidas, por no saber la misma hacerlo, según los comprobantes aportados (f 10), queda probado que el recurrente recibe en la cuenta bancaria de su titularidad IBAN NUM000, los dos bizum realizados por la víctima, por el respectivo importe de 297 y 500 €, al número de teléfono NUM001, también titularidad del mismo, admitiéndose además la recepción en ellos de la suma defraudada, pero no la intervención en el previo contacto con la víctima. Así figura en la información bancaria remitida obrante al folio 6v, así como de la compañía telefónica (f 5), según el atestado, y como además confirma en la testifical prestada en la vista el NUM004 del Cuerpo Nacional de Policía, señalando que dicha cuenta se abrió presencialmente en el año 2018. Lo cierto es que el terminal de contacto con aquella ( NUM003), era diferente como la misma precisa, y a tenor el atestado (f 3v), figurando como titularidad de Valentín con pasaporte n.º NUM005, no existiendo ningún tipo de dato del mismo, en las bases policiales, lo que supone que no ha quedado debidamente acreditado que dicha línea telefónica fuera utilizado por Casimiro, ni tampoco que el mismo efectuara las llamadas engañosas. No obstante resulta irrelevante, al haberse constatado que el recurrente, fue el receptor de las cantidades defraudas en su cuenta bancaria a través de su teléfono, por lo que en ese sentido han sido rectificados los hechos probados, aunque ello, no afecta a corrección del pronunciamiento condenatorio recaído en la instancia.

Al respecto la sentencia recurrida rechaza la versión exculpatoria planteada por la defensa en el acto de juicio, celebrado en ausencia a instancia del Ministerio Público, al no haber comparecido al mismo al recurrente, y que es la reproducida en el recurso, alegando que aquel pensaba que el dinero recibido, era pago de un trabajo de una reforma de construcción realizado en una vivienda, y que sabiendo que sólo le adeudaban por el mismo 160 €, y no los 797 recibidos, automáticamente devuelve a la persona que le tenía que pagar un bizun de 330 euros, el día 11/02/2024 y otro bizum de 307 euros el 12/02/2024, cobrando los restantes 160 € por el trabajo realizado, aportando en la vista extracto de su cuenta bancario y de los invocados bizum de devolución.

Indica la sentencia que se pretende señalar que la cantidad se ha remitido a otras personas de las que ni se sabe si son deudores del encausado, son consecuencia de un error, son una deuda real del mismo o son un error respecto de cuya recuperación, ninguna prueba acompaña, y que la dada la ausencia de reparación y devolución no puede atenderse a la pretensión absolutoria, puesto que la maniobra falsaria se consumó, el desplazamiento patrimonial se materializó y el perjuicio se consumó en la victima y no existe prueba alguna de la voluntad resarcitoria o reparatoria del encausado, siendo la uncia conclusión que puede alcanzarse es la condenatoria recaída. Ningún error existe por lo tanto en dicha convicción, puesto que efectivamente únicamente se acredita en virtud de la documentación aportada en la vista, la remisión a terceros no identificados mediante bizum al nº NUM002, diferente al de procedencia de la denunciante que era el NUM006, del importe de los remitidos por aquella, mediando entre ambos una retirada en cajero de 160 € de su cuantía. Dicha mecánica responde plenamente a la mecánica empleada por los muleros informáticos para a cambio de una retribución o compensación económica transferir a los participes el producto de la operación fraudulenta, y las ganancias obtenidas en perjuicio de la perjudicada, difuminando el destino final de dichas sumas. En la cuenta aportada puede observarse que figura identificada la persona remitente, con su nombre y apellidos, lo que permite la comprobación de su efectiva procedencia, para descartar absolutamente el error pretendido, y posibilita también la devolución a la misma persona que lo ha efectuado por igual vía, de estimarse el ingreso incorrecto en su cuantía como aquí se excusa, lo que no ocurre en autos, en el que se derivan a otro número.

No solo dicha operativa es la práctica habitual en el ámbito de la delincuencia informática, sino que los movimientos aportados de la cuenta del recurrente, evidencian que también se producen otras idénticas en la misma. Así aparece el día 8-2-23, un abono de 875 a nombre de Luciano, al que siguen dos bizum que el recurrente detrae de 400, 200 y 100 €, además de una extracción en cajero de 170 €, correspondiéndose esta última cantidad con una proporciona cercana al 20% de la suma, como del mismo modo ocurre en autos. También figura la recepción el 10-2-23 de abonos de 1.000 y 832 €, a nombre de Millán, seguidos también de bizum de 500, 100,y 270, dos cargos de 250, y reintegro en cajero de 370, nuevamente en la misma proporción, ambos anteriores al que constituye el objeto de enjuiciamiento en autos. También posteriores como el 14-2-23 en el que se produce un ingreso de Eugenio de 897 € con salidas de bizum de 217 y 500, y extracción en cajero de 180 €. No cabe por lo tanto duda alguna de la repetición sucesiva de iguales operaciones, y que el recurrente proporciona, a cambio de la comisión señalada, la cuenta bancaria precisa para consumar la estafa.

CUARTO.- La actividad enjuiciada de facilitar la cuenta bancaria para lucrarse con el dinero producto de un apoderamiento ilícito, constituye, a no dudar, un obrar penalmente reprochable a título de delito de estafa, en tanto en cuanto se erige en actividad de cooperación necesaria para perpetrar ese ilícito penal ante la ya denominada doctrina de la "ignorancia deliberada, resultando cooperador necesario del el tipo penal de la estafa informática concurriendo todos y cada uno de sus requisitos, equiparado al autor en el art 28 del CP. Realiza un hecho decisivo para la consumación del delito de estafa, habiendo efectuado actos de relevancia, íntimamente relacionados con la actuación defraudatoria, no siendo meramente accesoria o irrelevante su conducta. Con su participación reforzó la maquinación fraudulenta, contribuyendo al buen fin del negocio, facilitando la producción del resultado, la obtención de los fondos fraudulentos, permitiendo disponer de los mismos remitiéndolo a tercero una vez descontada la compensación por su propria participación, propiciando su extracción, y la pérdida del rastro de los mismos, respondiendo plenamente a la actuación de los llamados muleros bancarios.

En cuanto a la responsabilidad penal del intermediario, conocido como 'mulero' en el delito de estafa informática se asienta sobre los siguientes presupuestos:1) Su participación lo es a título de cooperador necesario, en cuanto que interviene cuando el delito aún no se ha consumado, proporcionando la cuenta bancaria destino a la que directamente irá a parar el dinero fraudulentamente extraído de la cuenta de la víctima; se trata de una aportación sin la cual el delito no se habría cometido según el plan del autor. 2) Su imputación, naturalmente a título de dolo pues de una estafa se trata, deriva de un juicio de inferencia que se realiza a través de los datos objetivos con los que cuenta el tribunal, acudiéndose en ocasiones a la llamada "ignorancia deliberada" que es la que se atribuye a quien, teniendo a su alcance la posibilidad de despejar las dudas que naturalmente le pueden surgir como consecuencia de la propia mecánica en la que se involucra (una oferta de trabajo que le ofrece pingues beneficios sin apenas esfuerzo de su parte, el ingreso de dinero en su cuenta bancaria procedente de terceros, el envío del metálico al extranjero) no lo hace dado el provecho a obtener, por lo que al menos cabe atribuir a título de dolo eventual la estafa.

La responsabilidad de los 'muleros' dependerá de si tienen o no conciencia del origen ilícito del dinero. En este sentido, la STS 845/2014, de 2 de diciembre, señala que abrir una cuenta corriente con el exclusivo objeto de ingresar el dinero del que se desapodera a la víctima, encierra un hecho decisivo para la consumación del delito de estafa. No basta con disponer de las claves que permitan realizar la operación, es necesaria una cuenta corriente que no levante sospechas y que, mediante la extracción de las cantidades transferidas pueda llegar a obtener el beneficio económico perseguido. Precisamente por ello, la contribución de quien se presta interesadamente (en nuestro caso, a cambio del 25%) a convertirse en depositario momentáneo de los fondos sustraídos, integrará de ordinario el delito de estafa. Aunque es indispensables que quede acreditada su participación dolosa.

El conocimiento de la ilicitud de la conducta debe fundamentarse en lo atípico de su actividad de colaboración, la cual no puede ser ajena a una mínima reflexión fundada en el más elemental sentido común, siendo aplicable la doctrina de la ignorancia deliberada. Estamos ante un caso de delincuencia económica de tipo informático en donde el acusado ocupa un nivel inferior y sólo tiene un conocimiento necesario para prestar su colaboración; la ignorancia del resto del operativo no borra ni disminuye su culpabilidad, porque fue consciente de la antijuridicidad de la conducta, prestando su conformidad con un evidente ánimo de enriquecimiento, ya supiera, no quiera saber -ignorancia deliberada- o le fuera indiferente el origen del dinero que en cantidad relevante recibió.

La S. T.S. 33/2005 de 19 de enero expone que no se exige un dolo directo, bastando el eventual o incluso es suficiente situarse en la posición de ignorancia deliberada. Es decir, quien pudiendo y debiendo conocer, la naturaleza del acto o colaboración que se le pide, se mantiene en situación de no querer saber, pero no obstante presta su colaboración, se hace acreedor a las consecuencias penales que se deriven de su antijurídico actuar". Solo puede concluirse por lo expuesto que el recurrente actuó al menos con dolo eventual, en la medida que conocía el riesgo específico de que el dinero que ingresaba en su cuenta fuera ilícito y, no obstante ello, resolvió, ejecutar los actos precisos para consolidar el estado antijurídico creado con la irregular obtención de fondos, y posibilitando y permitiendo el lucro. La pretendida ignorancia sobre la ilicitud de la conducta, sólo exterioriza el principio de la teoría de ignorancia deliberada, a estos efectos, el conocimiento del significativo riesgo concreto que conlleva un acto en la materialización de un plan criminal y la realización del mismo sin cautela alguna permite integrar las exigencias de una de las modalidades del dolo, el dolo eventual.

El mismo se pone claramente de manifiesto en este caso, cuando efectúa iguales operaciones previas, obteniendo un lucro en las mismas, por la retribución propia que se descuenta de su importe, estando en su cuenta absolutamente identificadas las personas que efectúan los ingreso, como en este supuesto la denunciante, quedando por ello descartada cualquier posibilidad en el error invocado, de tratarse de un dinero debido por un supuesto trabajo, no acreditado, efectuado a otra persona, no identificada en modo alguno, en menor cuantía y con devolución a aquella. Concurren por lo tanto todos los requisitos del delito objeto de la condena y la prueba practicada, a excepción de los extremo rectificados en los hechos probados pero sin trascendencia en la decisión final por lo expuesto, ha sido valorada lógica y racionalmente, revistiendo entidad bastante para desvirtuar la presunción inocencia, y para la condena. La falta de mención a la posible suspensión de la pena aludida, carece de repercusión alguna, puesto que el art, 82 establece que el Juez o Tribunal resolverá en sentencia sobre la suspensión de la ejecución de la pena siempre que ello resulte posible. En los demás casos, una vez declarada la firmeza de la sentencia, se pronunciará con la mayor urgencia, previa audiencia a las partes, sobre la concesión o no de la suspensión de la ejecución de la pena, no es por lo tanto obligatorio dicho pronunciamiento en la sentencia, por lo que el recurso solo puede ser rechazado.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, habiendo sido totalmente desestimado el recurso, las costas de la alzada, deben ser impuestas al recurrente.

Por cuanto antecede, VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad El Rey,