Sentencia Penal 58/2025 Audiencia Provincial Penal de Cantabria nº 1, Rec. 722/2024 de 18 de febrero del 2025

PRIMERO.-La sentencia del Juzgado de lo Penal tuvo por acreditado que los acusados portaban cannabis en el vehículo que ocupaban en cantidad de 850 gramos. La sentencia no considera acreditado el principio activo de la sustancia por lo que absuelve a los acusados.

El MINISTERIO FISCAL formula recurso de apelación. Cita la STS 678/2024, de 27 de junio: toda planta "cannabis sativa" o "cáñamo índico" por propia naturaleza, contiene el tetrahidrocannabinol por lo que los hechos constituirían el delito del artículo 368 del Código Penal del que eran acusados.

La defensa de los acusados Fernando Y Carlos Daniel, con cita de la STS de 3 de marzo de 2005, alega que las hojas deben tener un porcentaje de THC superior a 0,4 y las sumidades florales más de un 4% y sin que exista prueba alguna de que la sustancia estaba destinada al tráfico.

SEGUNDO.-El motivo del recurso de apelación formulado por el Ministerio Fiscal es infracción de ley.

Reiterada jurisprudencia afirma que el recurso de casación -o apelación- por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero, STSJ Comunidad Valencia, 327/2024, de 29 de octubre). Así pues, dicho motivo obliga a partir de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, que no se ponen en duda. De esta forma, no rige aquí, a diferencia de otros supuestos de recurso de apelación por parte de la acusación, la limitación de conocimiento por tratarse de un recurso en perjuicio del reo al que se refieren los artículos 790.2 y 792.2.2 de la LECriminal sino que, atendido el motivo alegado, el tribunal cuenta con plena libertad para establecer el efecto jurídico procedente para el caso en que se compruebe que efectivamente se ha producido la infracción legal.

Partiendo del relato fáctico de la sentencia recurrida, resulta que se da por probado que los acusados portaban dos bolsas de basura con 850 gramos de producto herbáceo, cannabis. Luego se añade que se desconoce el principio activo de las mismas. En los Fundamentos de Derecho, se explica este desconocimiento al no poder afirmarse si el principio activo era THC o por el contrario CBD, lo que generaba en la juzgadora de instancia una duda que la llevaba a optar por la absolución.

Pues bien, debe analizarse la jurisprudencia para determinar si la ausencia de concreción del principio activo en el producto herbáceo cannabis justifica la duda expresada por la juez de instancia.

1) STS 205/2020, de 21 de mayo, en donde, analizando la Convención Única de marzo de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 1972, dentro de las definiciones, establecidas en su artículo 1º, se contiene:

b) Por " cannabis" se entiende las sumidades, floridas o con fruto, de la planta de cannabis (a excepción de las semillas y las hojas no unidas a las sumidades) de las cuales, no se ha extraído la resina, cualquiera que sea el nombre con que se las designe.

c) Por "planta de cannabis" se entiende toda planta del género cannabis.

d) Por "resina de cannabis" se entiende la resina separada, en bruto o purificada, obtenida de la planta de cannabis.

u) Por "Lista I", "Lista II", "Lista III" y "Lista IV" se entiende las listas de estupefacientes o preparados que con esa numeración se anexan a la presente Convención A la vez que incluye en la Lista 1, al, " cannabis y su resina y los extractos y tinturas del cannabis"; y en la lista IV al " cannabis y su resina", por tanto, no la totalidad de la planta sino partes muy concretas de la misma.

De modo que se "excluye, cuando menos son desechables, las partes leñosas ramas, raíces, algunas hojas, en definitiva, todo lo que no sea como indica la norma sumidades, floridas o con fruto, de la planta de cannabis (a excepción de las semillas y las hojas no unidas a las sumidades) de las cuales no se ha extraído la resina".

También indica que la diferencia entre hachís y marihuana (o hierba de cannabis) no resulta de un porcentaje determinado de THC, que marque el límite entre ambas modalidades de estupefacientes, aunque sea especialmente indicativo al ser sensiblemente superior en el hachís, si bien, cada vez, los niveles de THC son significativamente mayores en ambas modalidades, conforme evidencian los análisis de las sucesivas intervenciones que dan lugar a los correspondientes procesos que hemos de enjuiciar. La diferencia estriba, por expresarlo de manera muy simplificada en que la marihuana es hierba disecada, es decir las hojas y las flores secas de la planta de cannabis sin sufrir modificaciones, que suele presentarse prensada; mientras que el hachís proviene de las secreciones de resina de la planta de cannabis, del que se elimina la mayor parte del material vegetal visible.

En el caso del hachís, como el resto de los derivados del cannabis, el porcentaje del principio activo, tetrahidrocannabinol (THC) no supone estrictamente que solo en ese porcentaje sea hachís y el resto proveniente de mezcla o adulteración; íntegramente se trata de hachís, al margen del porcentaje de THC, que únicamente determina su potencia (vd. STS 393/2015, de 12 de junio); es decir, corno establece la STS 732/2012, de 1 de octubre, carece de relevancia el porcentaje de tetrahidrocannabinol de la droga intervenida, en orden a la determinación de la cantidad de notoria importancia; pues a diferencia de lo que ocurre con la heroína y cocaína, que son sustancias que se obtienen en estado de pureza por procedimientos, químicos, alterándose su composición inicial al ser mezclada con otros aditivos, los derivados del cannabis, en sus diversas presentaciones, son productos vegetales que se obtienen, de la misma planta sin necesidad de procesó químico (se obtiene por el secado y prensado del cannabis), por lo que la sustancia activa, THC, nunca se presenta en estado puro, siendo por ello indiferente su grado de concentración una vez constatada su toxicidad.

Dicho de manera más sucinta con cita de una de las múltiples resoluciones de esta Sala contenidas en la sentencia recurrida, el dato de concentración de THC en que se mide el hachís no tiene el mismo significado que el porcentaje de pureza en que se miden otras sustancias, como la heroína o la cocaína, pues únicamente expresa la densidad de la sustancia -y no su pureza-; por ello, como reiteradamente ha expuesto esta Sala (ya desde la STS 1332/1995, de 29 de diciembre), ni siquiera resulta necesario expresar en la analítica de estas sustancias, catalogadas todas ellas como menos lesivas para la salud, el porcentaje de principio activo, sino el peso de las mismas.

2) Precisa la STS de 6-6-2000 que "a diferencia de lo que ocurre con la cocaína y la heroína, que son sustancias que se consiguen en estado de pureza por procedimientos químicos, los derivados del cáñamo índico o «cannabis sativa», son productos vegetales que se obtienen de la propia planta sin proceso químico alguno, por lo que la sustancia activa tetrahidrocannabinol en estado puro nunca se contienen en su totalidad en las plantas o derivados. La concentración es diversa en cada una de las modalidades de presentación (marihuana, hachís y aceite). Es decir, que toda planta «cannabis sativa» o «cáñamo indico», por propia naturaleza, contiene el tetrahidrocannabinnol, que es su principio activo estupefaciente, principio activo que, con mayor o menor riqueza está presente en cualquier parte de la planta (raíz, tallos, hojas) y, naturalmente en sus derivados. Por eso hemos reiterado que no es indispensable la determinación de la concentración de THC en las sustancias derivadas del cáñamo índico o cannabis sátiva por ser ordinariamente irrelevante para la subsunción, al tratarse de drogas cuya pureza o concentración del principio activo no depende de mezclas o adulteraciones, como sucede con la heroína o la cocaína, sino de causas naturales como la calidad de la planta".

3) La STS 726/2015, de 24 de noviembre, advierte que está suficientemente consolidado un criterio conforme al cual sólo deberá considerarse droga tóxica o estupefaciente, en el sentido del art. 368 CP, aquella sustancia que sea apta para producir los efectos que le son propios. Y esto, en función de la cantidad de principio activo registrado en concreto y de la capacidad del producto para incidir negativamente en la salud de un eventual afectado ( SSTS 154/2004, de 13 de febrero; 1671/2003, de 5 de marzo; 1621/2003, de 10 de febrero; 357/2003, de 31 de enero). Tanto más en aquellos supuestos en que el objeto considerado no se adapta a la definición, ni se incluye en los Listados de los Convenios de Naciones Unidas en la materia (en especial el Convenio Único sobre estupefacientes de 1961 enmendada por el Protocolo de 1972 y el Convenio Internacional sobre sustancias psicotrópicas de Viena de 1971), que además de ratificados e integrar por tanto la normativa interna, son instrumentos que la jurisprudencia habitualmente maneja para dar contenido al elemento normativo de estupefacientes y en su caso psicotrópicos contendidos en el artículo 368 CP.

De ello resulta también, que la diferencia entre hachís y marihuana (o hierba de cannabis), no resulta de un porcentaje determinado de THC, que marque el límite entre ambas modalidades de estupefacientes, aunque sea especialmente indicativo al ser sensiblemente superior en el hachís, si bien, cada vez, los niveles de THC son significativamente mayores en ambas modalidades, conforme evidencian los análisis de las sucesivas intervenciones que dan lugar a los correspondientes procesos que hemos de enjuiciar. La diferencia estriba, por expresarlo de manera muy simplificada en que la marihuana es hierba disecada, es decir las hojas y las flores secas de la planta de cannabis sin sufrir modificaciones, que suele presentarse prensada; mientras que el hachís proviene de las secreciones de resina de la planta de cannabis, del que se elimina la mayor parte del material vegetal visible...".

4) En la STS 957/2022, de 15 de diciembre, se trataba el supuesto del hallazgo de 340 kilos de cogollos de cannabis sativa. Con cita de la STS 205/2020, de 21 de mayo, la resolución establece que el cannabis es cannabis independientemente del contenido de THC y que las unidades floridas de la planta de cannabis se encuentran incluidas en las Listas I y IV de la Convención Única de marzo de 1961 sobre estupefacientes, independientemente de la concentración de THC, CBD o cualquier otro cannabinoide. Y según esta Convención es cannabis las sumidades, floridas o con fruto, de la planta de la cannabis (a excepción de las semillas y las hojas no unidas a las sumidades) de las cuales no se ha extraído la resina, cualquiera que sea el nombre con que se las designe.

5) En la STS 288/2023, de 25 de abril, se establece que "En la lista I de la Convención Única se encuentra incluido el cannabis y su resina y los extractos y tinturas de cannabis, independientemente de sus contenidos en THC (es decir, la marihuana no está fiscalizada en función del índice del THC sino en cuanto sea inflorescencias junto con las hojas unidas a ellas y resina), por lo que tienen la consideración de estupefacientes, y su producción, fabricación, exportación, importación, distribución, comercio, uso y posesión debe limitarse a fines médicos y científicos". En esta misma resolución se establece una excepción a la consideración de sustancia estupefaciente en supuestos en los que la riqueza en THC no sea superior al 0,3% y se trate del cultivo de plantas de cannabis con fines industriales y con las debidas autorizaciones administrativas, supuesto que no es el que nos ocupa.

6) STS 15-7-2009: "la riqueza de THC de cada planta, al ser un elemento natural dependiente del tipo, semilla, clima, terreno y demás circunstancias concretas, es indiferente a los efectos de su consideración como droga (STS 20.mayo, 11.junio y 30.septiembre de 1993), siendo sólo trascendente en función de la interpretación teleológica del precepto su condición de sustancia prohibida y su capacidad de lesión del bien jurídico de la salud que el precepto pretende tutelar lo que se da en las plantas mencionadas al contener, en mayor o menor proporción, el THC como sustancia activa. Toda planta cannabis sativa o "cáñamo indico", por propia naturaleza, contiene el tetrahidrocannabinnol, que es su principio activo estupefaciente, principio activo que, con mayor o menor riqueza está presente en cualquier parte de la planta (raíz, tallos, hojas) y, naturalmente en sus derivados. Por eso hemos reiterado que no es indispensable la determinación de la concentración de THC en las sustancias derivadas del cáñamo índico o cannabis sátiva por ser ordinariamente irrelevante para la subsunción, al tratarse de drogas cuya pureza o concentración del principio activo no depende de mezclas o adulteraciones, como sucede con la heroína o la cocaína, sino de causas naturales como la calidad de la planta".

7) En el mismo sentido se pronuncia la sentencia citada por el recurrente, la STS 678/2024, de 27 de junio. Y aun cabe añadir un ejemplo de la jurisprudencia menor. La SAP Vizcaya, Sección Sexta, 253/2024, de 11.6., dice: el motivo de impugnación en el supuesto de la STS 715/2023, de 28 de septiembre, era que la sustancia intervenida no era sustancia estupefaciente, que en el informe de análisis se recogía que se trataba de una sustancia tipo cannabis pero sin ningún porcentaje activo y que "si no hay análisis cuantitativo (% pureza) que pueda determinar la riqueza de la sustancia intervenida en ningún momento se va a poder determinar si sobrepasa o no el % mínimo para considerar dicha sustancia psicoactiva, siendo por tanto sustancia inocua y no perseguible a efectos penales". Se trata, por tanto, de una alegación idéntica a la de la apelación en el presente procedimiento. La resolución desestima el recurso estableciendo, entre otras consideraciones, lo siguiente:

"Dicho de manera más sucinta, el dato de concentración de THC en que se mide en el caso del cannabis, no tiene el mismo significado que el porcentaje de pureza en que se miden otras sustancias, como la heroína o la cocaína, pues únicamente expresa la densidad de la sustancia -y no su pureza-; por ello, como reiteradamente ha expuesto esta Sala (ya desde la STS 1332/1995, de 29 de diciembre ), ni siquiera resulta necesario expresar en la analítica de estas sustancias, catalogadas todas ellas como menos lesivas para la salud, el porcentaje de principio activo, sino el peso de las mismas".

Todas estas consideraciones, añadidas a las de la sentencia apelada, nos llevan a desestimar el fundamento de la apelación, pues conducen a la irrelevancia de la inexistencia de mención alguna relativa a la riqueza en THC en el relato de hechos probados. Era cannabis, con independencia de esa concentración, y esto es algo que no puede cuestionarse. A lo que ha de añadirse que, como no es controvertido, y se destaca finalmente en la sentencia, entre otras consideraciones: el acusado no disponía de ningún tipo de autorización administrativa para desarrollar el cultivo de cáñamo con fines industriales y no consta solicitud alguna (1); la autorización requiere el cumplimiento de unos estrictos requisitos y además una supervisión de la plantación, que en este caso estaba ocultada en un pabellón, disponiendo incluso de elementos destinados a la extracción del olor (2); no se intervino ningún efecto que permita aceptar la alegación del acusado según la cual el objetivo del cultivo era el prensado o la composición de crema, cbd o productos análogos de tipo sanitario (3); no es tampoco razonable admitir el destino a un uso propio teniendo en cuenta el total de plantas intervenidas (4); y finalmente, el pabellón se encontraba dotado de una infraestructura considerable para efectuar una simple prueba de cultivo con fines destinados a su propia terapia (5).

A partir de la interpretación de las distintas sentencias que se acaban de reseñar, se concluye que la jurisprudencia avala lo expuesto por el Ministerio Fiscal, y no en la sentencia citada en la impugnación al recurso que, como la misma indica, se refiere a la consideración de la "marihuana" y, en cuanto al porcentaje de THC que cita, sólo sería relevante en el caso de que se tratase de cáñamo con fines industriales, según se acaba de exponer.

TERCERO.-Si bien con lo expuesto queda aclarado que se trata de una sustancia incluida en el ámbito del artículo 368 del Código Penal, se añade que la jurisprudencia se viene inclinando por castigar penalmente la posesión de plantas de cannabis destinada al tráfico.

Por ejemplo, la sentencia de esta Sección Primera número 163/2016, de 21 de marzo, que condenó por la comisión de un delito contra la salud pública por la posesión de veinticinco plantas de cannabis con peso en seco de 607 gramos, sustancia con valor en mercado de 3.487,11 euros.

La sentencia 14/2016 de 29 de enero, de la Sección Tercera también de esta Audiencia Provincial que condenó por la posesión de treinta y ocho macetas con plantas de marihuana con un peso de 26,89 gramos, y en el vehículo un bote cilíndrico con 111,60 gramos de cogollos de marihuana.

SAP Granada, sección Segunda, 3-11-2015, nº 655/2015, se trata de 3.730 gramos con un THC del 10,8% y un valor de 4.000 euros; en ella se citan otra serie de supuestos de esa misma Audiencia Provincial: SSAP Granada, sección Segunda, de 18 de mayo de 2015, de 27 de abril de 2015, o de 24 de abril de 2014, en la que se confirmó la condena de un cultivador en cuya posesión fueron halladas plantas de cannabis sativa que arrojaron un peso neto de 1.611,10 gramos con una riqueza del 6.97%, y que también utilizó como argumento exculpatorio que la sustancia estaba destinado al autoconsumo) y de la sección Primera, de 13 de diciembre de 2013, en la que se mantuvo la condena dictada en la instancia a un acusado que cultivaba seis plantas, que arrojaron un peso neto de 850,60 gramos y también manifestó eran destinadas a su consumo.

La SAP Cáceres de 8 de octubre de 2015 condena tras la ocupación de tres plantas de cannabis sativa que arrojaron una cantidad de 3.000 gramos de peso neto.

Y pueden añadirse otras: SAP Pontevedra de 30 de septiembre de 2015, cinco plantas, 828 gramos de peso neto; la SAP de Ciudad Real de 11 de septiembre de 2015 (1.134 gramos); la SAP de Gerona de 7 de julio de 2015 (2.774 gramos de peso neto); la SAP de Almería de 29 de junio de 2015 (peso neto de 2.248,4 gramos), entre otras. La Audiencia de Granada, sección Segunda, en la citada sentencia 655/2015, señala que debe ser recordado que la cantidad de droga poseída es un dato de gran significación para la prueba del elemento objetivo del tipo, y especialmente cuando se trata de un volumen que excede con mucho de la cantidad de sustancia que razonablemente se entiende que puede estimarse destinada al propio consumo. La jurisprudencia ha establecido determinadas cantidades a partir de las cuales cabe razonablemente estimar que lo poseído está destinado a su transmisión a terceros, cantidades que en el caso de la marihuana está entre los 250 y los 300 gramos, partiendo de un acopio de 10 días y de un consumo que, en caso de abuso, puede fijarse entre 20 y 25 gramos (Acuerdo del Pleno no jurisdiccional Tribunal Supremo de 19 de enero de 2001 y SSTS de 15 de noviembre de 2001 y 10 y 20 de mayo de 2006, entre otras). "Cuando se trata de una cantidad que excede de lo que un toxicómano pueda tener acopiado para unos días, salvo casos excepcionales que habrán de acreditarse o al menos alegarse para que el tribunal los valore, es legítimo considerar que esa tenencia está destinada total o parcialmente a transmitir a otras personas el objeto poseído" ( STS de 21 de noviembre de 2008).

aplicada la anterior doctrina al presente caso, si se acude al Acuerdo de unificación de criterios del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001, y se fija la notoria importancia para esta sustancia en 2,5 kilogramos, la sustancia diaria para autoconsumo quedaría aproximadamente en cinco gramos con lo que la cantidad para autoconsumo -por un periodo de entre siete y diez días, y dos personas- sería un máximo de 100 gramos, muy por debajo del peso de la sustancia intervenida.

CUARTO.-Los elementos hasta aquí señalados se consideran suficientes para fundar la condena por cuanto no es concebible que la cantidad de sustancia intervenida sea destinada a un consumo personal sino que se deduce que estaría destinada, en todo o en parte, a su tráfico a terceros sin cumplirse los requisitos del consumo compartido. La deducción que lleva a la condena parte de los elementos que se han relatado previamente: número y aspecto de las plantas, peso neto del cannabis y superación amplia de las cantidades en que podría deducirse que estaban cultivadas para el autoconsumo, además de portar uno de los acusados una cantidad importante de dinero líquido.

QUINTO.-Lo expuesto lleva, pues, a estimar el recurso de apelación al haber cometido los acusados un delito del artículo 368.1 del Código Penal en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud. Atendidas las circunstancias en que fue encontrado y la cantidad incautada, se considera suficiente la penalidad de la conducta en el mínimo legal y sin añadir multa al no haberse establecido en los Hechos Probados el valor de la droga intervenida y hallarse esta Sala obligada a respetar los Hechos Probados de la instancia.

SEXTO.-Se declaran de oficio las costas de esta alzada; las de la instancia, se imponen por mitad a cada acusado.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey,