Sentencia Penal 59/2025 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 1, Rec. 562/2023 de 02 de abril del 2025

PRIMERO.Los hechos relatados por el Ministerio Fiscal y la acusación particular en sus respectivos escritos de acusación son calificados como constitutivos de sendos delitos de abuso sexual con penetración del art. 181 en sus apartados 1º a 4º del Código Penal, en su redacción por LO 5/2010, de 22 de junio.

En la redacción antedicha, sancionaba el citado precepto penal el ataque a la indemnidad sexual, del siguiente modo:

1. El que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, será castigado, como responsable de abuso sexual, con la pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses.

2. A los efectos del apartado anterior, se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare, así como los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto.

3. La misma pena se impondrá cuando el consentimiento se obtenga prevaliéndose el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima.

4. En todos los casos anteriores, cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de cuatro a diez años.

De acuerdo con lo expresado, como elemento objetivo, el tipo penal precisa de un acto que atente contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, como no cabe duda constituye el acto imputado en el presente caso; a saber, la introducción a la víctima de un dedo en el ano, en el contexto en el que los describen las acusaciones.

El elemento subjetivo exige que el sujeto activo tenga la conciencia y voluntad de realizar los elementos objetivos de la acción sexual correspondiente. El dolo, por lo tanto, se satisface con el conocimiento de la naturaleza sexual del acto que se realiza y la voluntad de llevar a cabo el mismo (por todas, citaremos la STS 411/2014, de 26 de mayo).

Como señala la STS 735/2015, de 26 de noviembre, vendrá acompañado por el propósito de involucrar a otra persona en un contexto sexual no voluntario, en la medida que menoscaban la libertad sexual, identificada con la capacidad de autodeterminación en la esfera sexual, o indemnidad sexual, tutelando con ello la potencialidad de desarrollo de una actividad sexual en libertad.

En contrapartida y como complemento de lo expuesto, tampoco puede aceptarse que "el carácter odioso de los hechos denunciados determine una degradación de las garantías propias del proceso penal y especialmente del derecho constitucional a la presunción de inocencia, que constituye un principio fundamental y presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso". Así lo expresa, por todas la STC Tribunal Constitucional de 27 de agosto de 1981.

De este modo, para que se dé un fallo condenatorio es preciso deslindar como fases perfectamente diferenciadas dentro del proceso de análisis de las diligencias:

Una de carácter objetivo que podría calificarse de constatación de existencia de prueba, practicada con observación de las garantías procesales básicas y la constatación de que las mismas aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo, operando en este momento el principio de presunción de inocencia.

Otra de carácter predominante subjetivo, relativo a la valoración del resultado de la prueba ponderando en conciencia los diversos elementos probatorios que conformarán la conciencia del Tribunal y que de no alcanzar ese grado de conciencia o certeza necesarios deberá conducir a la aplicación del principio "in dubio pro-reo" que presupone la previa existencia de la presunción de inocencia y se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 LECrim. Este principio sólo entra en juego cuando practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia.

El principio de presunción de inocencia supone el derecho constitucional imperativo de carácter público que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra y el principio in dubio pro reo implica que, a pesar de toda la actividad probatoria, no le es dable al Tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto, no queda convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación, por lo que el proceso penal, por razones de seguridad jurídica, debe concluirse con una declaración negativa de culpabilidad.

Así pues, la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido dudas sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas (por todas la STS de 25 de abril de 2003). Por ello no puede equipararse la duda externamente derivada de existir dos versiones contrapuestas -como ocurre en casi todos los procesos de cualquier índole- a la que nazca en el ánimo del Juez cuando, oídas por él directamente las personas que, respectivamente, las sostienen, llega la hora de acoger una u otra, ya que sólo y exclusivamente en ese momento decisivo debe atenderse al principio pro reo, inoperante cuando el Juez ha quedado convencido de la mayor veracidad de una de las versiones, es decir, que a través del examen en que se constata esa situación de versiones contradictorias tan frecuente en el proceso penal, el Juez puede perfectamente valorar la prueba, esto es, graduar la credibilidad de los testimonios que ante él se viertan y correlacionar toda la prueba, sentando la culpabilidad o no del denunciado.

SEGUNDO.Sobre la suficiencia de la prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia, debemos recordar que el Tribunal Constitucional en sentencias, entre otras muchas, 201/89, 217/89 y 283/93, ha declarado que la sentencia condenatoria ha de fundarse en auténticos actos de prueba efectuados en el juicio oral, contradictoriamente, y que la prueba haya sido obtenida y practicada en la forma que regula la ley procesal criminal, que la convicción judicial se obtenga con absoluto respeto a la inmediación procesal y que esta actividad y convencimiento sea suficiente para erradicar cualquier duda razonable, quedando, en suma, desvirtuada la presunción de inocencia.

Por otra parte, es reiterada jurisprudencia la que admite que pueda quedar desvirtuada la presunción de inocencia por la declaración de un solo testigo, aun cuando éste sea la propia víctima.

Al igual que es reiterada la jurisprudencia relativa a cuáles son los tres parámetros que debe reunir la declaración del o de la denunciante como prueba de cargo (citaremos por todas, la STS de 18 de julio de 2002), señalando que la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, que impide en ocasiones disponer de otras pruebas.

Y a renglón seguido se estima que, para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba, el tribunal habrá de valorar la concurrencia de las siguientes notas:

1ª) Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales, lo que, a su vez, podrá determinarse a través de:

a) Sus propias características físicas o psicoorgánicas.

b) La inexistencia de móviles espurios como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, ( Sentencia de 11 de mayo de 1994).

2ª) Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración, con apoyo de datos objetivos, lo que supone, a su vez que:

a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma.

b) Esté rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima (por todas, la STS de fecha 29 de diciembre de 1997).

3ª) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones.

En todo caso, también recuerda la jurisprudencia que no se trata de condiciones objetivas de validez de la prueba, sino de criterios o parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima.

TERCERO. Valoración de la prueba

En el caso objeto de enjuiciamiento se ha contado, como prueba de cargo o de signo incriminatorio, fundamentalmente la declaración de la víctima.

Como ya hemos expresado a la luz de la jurisprudencia descrita, resulta manifiesta la complejidad que presenta la valoración probatoria cuando la única prueba directa existente en relación con los hechos consiste en la versión de la víctima a la que se contrapone radical o sustancialmente la versión, en este caso, de los acusados, y hemos de decir, que también la mantenida entre los propios acusados.

Comenzaremos por la declaración de la testigo y denunciante Doña Milagros.

i.Testigo-perjudicada, Dª Milagros

En relación con los hechos del día 25 de diciembre de 2020, a preguntas del Fiscal, manifestó: Que estaba en el Hostel Holliday de la calle San Martin. Conoció a los acusados esa noche. Llegó sobre la 1-2 de la mañana tras cenar con su familia; estaban "como de fiesta" y se unió a ellos. Estuvo hasta las 4 o 5 de la mañana. Sí ingirió alcohol. A esa hora, los acusados se quedaron allí (en la zona común) y ella se fue a dormir.

En el grupo, también había alguna otra persona que se alojaba allí. Estuvieron hablando, contándose su vida; un ambiente amistoso. No recuerda que ellos sacaran un teléfono móvil. Que por su estado de embriaguez no estaba atenta a todo lo que pasaba. Que antes de la cena ella no tenía batería y le pidió a Eutimio a ver si le dejaba hacer una llamada; él le dejó hacer la llamada y luego le devolvió el teléfono.

La habitación se cerraba por dentro, pero no desconfió y no cerró la puerta con llave. Cuando se durmió estaba a oscuras. No bajó las persianas, por lo que no estaría completamente a oscuras.

Se despertó a cierta hora, no recuerda exactamente qué hora. Notó como que sentía algo en la zona y vio que tenía un dedo metido en el culo y al darse la vuelta vio que estaban los dos de rodillas riéndose. Les echó de allí "a hostias". Le decían que si ella había robado un móvil.

Ella estaba acostada en la cama, en la litera de abajo, solo con un tanga y ellos estaban junto a la cama, de rodillas; estaban los dos riéndose. El otro también se puso agresivo. En un momento, cree que ella hasta llegó a coger un cuchillo.

Ella les empezó como a empujar y a sacarles de la habitación. Estaba más violento (señala a Sergio) que Eutimio. Eso fue cerca de la cocina. Cree que en ese momento llegó el recepcionista.

Se le exhiben los folios 72 y 73 de la causa y manifiesta: Que se reconoce en las fotografías. Que seguramente iría a ver si había alguien en la recepción. Pasó poco tiempo entre que se despertó y estas imágenes.

No puede decir quién de las dos personas le introdujo el dedo. Y ella no les había autorizado a entrar en su habitación. Niega rotundamente haber cogido el móvil de estas personas. En algún momento hicieron ver como que el móvil estaba en su cazadora. De hecho, cuando vino la Ertzaintza dijo que ella había robado el móvil y que habían entrado a comprobarlo a la habitación; el agente le pidió a ella que sacara sus pertenencias del bolso y, al hacerlo, el móvil estaba en su bolso, y ella ni lo sabía.

Si hubiera sonado el móvil, cree que ella no se habría dado cuenta.

Al letrado Sr. Larrañaga: La puerta estaba cerrada, pero sin llave. Solo llevaba la parte de debajo de la ropa interior. Ella estaba de lado, y de cara a la pared, dando la espalda a estas personas. No cree ni que encendiera la luz. Cree que empezó a gritar y dar voces. No recuerda si en ese momento la puerta estaba abierta; cree que la abrió. Mientras dormía, no oyó el móvil y no oyó que entraran.

No recuerda dónde tenía colgada la cazadora. El bolso estaba en la litera de arriba. Que pasarían 45 minutos o una hora. En ese tiempo estuvo hablando con su madre, con su hermana y con otro chico que estaba en el hostel. No recuerda si salió a la calle, puede ser, porque estaba como en estado de enajenación. Cree que ese chico (en relación con otro huésped) le dejó el teléfono y salió a hablar fuera. Que en ese tiempo el bolso se quedó en la habitación.

A la Letrada Sra. Ferro: Que esto fue hace cuatro años; es traumático para ella y ha intentado no recordarlo. Quizás en el primer momento no dijo lo del bolso. Recuerda que utilizaron como pretexto que ella había robado un teléfono. Ella no le vio a Eutimio meter el móvil en el bolso, pero Eutimio sí dijo a la policía que estaba entre las pertenencias de ella.

Preguntada sobre si al entrar a la Sala de vistas no sabía por qué causa venía, y si no ha reconocido a los acusados, manifestó: no ha mirado a ese lado.

Preguntada sobre si pudiera ser que el dedo estuviera en las nalgas, manifestó: no, fue dentro.

Sobre las pruebas de ADN, manifestó: no se negó a hacer pruebas de ADN; que sí le hicieron. Que es verdad que se sentía incómoda de todo esto y lo quería dejar pasar en ese momento, por eso no fue a algunos llamamientos.

Al letrado Sr. Larrañaga: Que no recuerda lo que bebió. Que sí daría ese resultado de alcohol que se le indica en las pruebas. Hay veces que tiene un sueño muy ligero, y otras no.

Sergio pasó, de reírse a estar agresivo cuando ella se puso agresiva y le echó de la habitación. Ella se tapó en ese momento con la sabana y la manta. Mientras dormía, estaba como parcialmente destapada la parte de atrás. Que sí se enfrentó a ellos estando desnuda, luego se vestiría rápido. Recuerda que se encaró con Sergio, que estaba como más agresivo. Supone que haría amago, como de taparse.

Expondremos a continuación lo declarado en juicio oral por cada uno de los acusados:

ii. Declaración del acusado D. Eutimio.

Tras la lectura de sus derechos, manifiesta que solo declarará a su abogada. Señaló:

Ratifica su declaración de 26 de diciembre de 2020. Conocía a Milagros de la estancia en el Hostel. Se acostó sobre las 2, 2:30 de la madrugada; fue de las primeras personas que se acostó. Dormía en la misma habitación que Sergio.

Serían sobre las 7 y algo y le vino Sergio, alterado, porque no encontraba su teléfono. Le dijo que él no era (quien lo había cogido) y le pidió que hiciera llamadas para comprobar; hizo dos llamadas dentro de la habitación; otra fuera y la tercera llamada se oyó en la habitación NUM001 de la chica; finalmente, en la cuarta, resultó estar en el bolsillo de la cazadora (de la chica). Estas cuatro llamadas se hicieron en un lapso de minuto y poco.

La chica no salió en ningún momento. Cuando ven que está en la cazadora, salieron y se quedaron unos 20 minutos en las zonas comunes pensando qué hacer. La cazadora estaba colgada en la parte opuesta a la cama. Había como un poste saliente que tienen las literas. También enseñó unas fotos que sacó para demostrar que iban a por el teléfono, y se ve a Sergio sacando el móvil de la cazadora de Milagros. Como una prueba para demostrar que le habían cogido el móvil.

Preguntado sobre cómo sacó la foto a oscuras, manifestó: con la linterna.

Se le informa de que hay cuatro llamadas salientes de Wasap a las 7:18, 7.18, 7.19 y 7.20, llamadas sin contestar a un número que se llama Sergio. NUM002 y la foto que está en la cámara. Hay una foto de una persona que lleva el niqui de la persona detenida y el metadato es de las 5.17.

Acusado ¿no es de después?

En esas fotografías que se sacaron dentro del hostel, aparece con el torso desnudo, manifiesta que: Él se levantó de la cama y por eso solo llevaba el pantalón corto.

Cuando ven que está en la cazadora, están como unos 20 minutos pensando y hablando de cómo actuar. Es el tiempo que actúan.

Tiene un 65% de discapacidad y va al psiquiatra cuando le dan las citas.

Las tres fotografías que exhibe al magistrado no constan en las actuaciones. Solo la exhibe al magistrado de instrucción.

iii. Declaración del acusado, D. Sergio

Tras acogerse al derecho a responder exclusivamente a las preguntas de su letrado, manifestó: Que, con anterioridad no se conocían el otro acusado y él. Solo del Hostel. Cuando se da cuenta de que no tiene el móvil se puso nervioso porque ahí tiene sus fotos y las de toda su familia. Le pide a su compañero que haga una llamada a su móvil y se dieron cuenta de que estaba en la habitación de la señorita. La habitación tiene un pestillo, pero por fuera. La habitación estaba oscura.

En el plenario, se contó asimismo con las declaraciones testificales de los agentes de la Ertzaintza que acudieron al lugar de los hechos. Su resultado probatorio fue el siguiente:

Como resulta de las declaraciones de los acusados, el único hecho admitido por ellos es que entraron en la habitación de la Sra. Milagros, estando la puerta sin llave, puesto que se admite por el Sr. Sergio que el pestillo estaba por fuera. Ello unido a que la Sra. Milagros mantuvo que no cerró con llave desde el interior, permite concluir que los acusados accedieron al interior accionando simplemente el pestillo exterior.

Según lo declarado, acceden tras haber estado en el exterior 20 minutos pensando qué hacer, tras comprobar que la tercera llamada que realizan al teléfono del Sr. Sergio, se escucha en el interior de la habitación de la Sra. Milagros y la cuarta en el interior de la cazadora que ésta tenía colgada en la parte opuesta a la cama (como un poste saliente que tienen las literas) según lo declarado por el Sr. Eutimio. Hemos de decir que este extremo solo pudo ser constatado por los acusados, lógicamente, una vez habían accedido ya al interior de la habitación.

Según lo declarado por el Sr. Eutimio, tras esta constatación habrían salido de la habitación y habrían permanecido en el exterior durante 20 minutos planificando cómo proceder.

Lo declarado por el Sr. Sergio apenas aporta dato alguno y no se presta ratificación de lo declarado en fase de instrucción, por lo que no podemos traer dichas manifestaciones al plenario.

Dicho lo cual, las testificales practicadas en la vista oral se refieren a momentos posteriores al hecho imputado y en este sentido ofrecen testimonios de referencia. Así:

iv. El agente de la Ertzaintza NUM003 ratificó el atestado. Sobre su intervención señaló que: fue la primera patrulla en acudir al hostel. Se encontraron con la víctima en la puerta del Hostel. Se entrevistaron con ella y dijo lo mismo que les dijeron por la radio. Ella estaba enfadada y al decirles que los presuntos autores estaban dentro, llamaron a otras patrullas con componentes femeninos.

Dentro estaban los varones y daban versiones un poco contradictorias: Uno decía que había perdido el móvil y el otro, que le ayuda llamando por teléfono y dicen que estaba en la habitación de ella.

Dice que son un poco contradictorias porque decían que estaba en una chaqueta, pero que también estuvieron revolviendo las sábanas. Se veía un video muy movido acercándose como a una chaqueta y poco más.

Ellos, su patrulla, se quedó en la habitación de ellos y las componentes femeninas en la habitación de ella.

Uno sí decía como que el teléfono sonaba por debajo de las sábanas y que había estado mirando entre sábanas. El otro que en una cazadora.

Hablaron con otro chico, pero al parecer acababa de llegar.

El declarante sí pudo ver el teléfono y, en ese momento, cada uno (de los acusados) lo tenía en su posesión.

Al letrado de la acusación: El video era como de dos segundos. Un video malo y muy movido.

A la letrada Sra. Ferro: Ellos dijeron que habían hecho llamadas para ver dónde estaba el móvil.

Ella estaba enfadada, y sobre la ingesta de alcohol, había, porque dijeron que habían tenido una fiesta. Que su intervención fue esa inicial de entrevista con ella.

Que, recibida la llamada, tardarían en llegar al lugar como un minuto. Que cuando llegan ella estaba vestida.

Al letrado Sr. Larrañaga: Ella no quería ir al médico

Al Tribunal, a través del Ilmo. Sr. presidente: Que cuando llegaron, el teléfono ya lo tenían ellos. No sabe decir quién de los dos decía que había revuelto entre las sábanas.

v. Declaración testifical del agente de la Ertzaintza NUM004

A preguntas del Fiscal, manifestó: Ratifica el atestado. Iba con el NUM003. Cuando hablan con ella decía que le habían introducido el dedo en el ano.

Ellos decían que habían estado de fiesta en la zona común y que en un momento determinado dicen que le faltaba a uno de ellos un móvil y que estuvieron llamando y estaba en la habitación de ella. Exhibieron un video del móvil como alguien sacando un móvil de una cazadora.

Que normales no estaban, no sabe si por el alcohol o porque son así.

El móvil ya lo tenían ellos cuando llegaron. Cree recordar que dijeron que estaba en una chaqueta. Aparte de esto hizo el traslado.

Al letrado de la acusación: Que ella estaba esperando en la calle. Le pareció que para el frío que hacía no llevaba demasiada ropa. Que los acusados no estaban con ella. No recuerda dónde estaban.

Estuvieron con ella hasta que llegó la patrulla con el componente femenino. Luego cree que fueron a la habitación de ellos.

A la letrada: Ella estaba alterada y enfadada y se le notaba que había bebido. Sí estaba coherente. No le suena que dijera que Eutimio le había metido el móvil en el bolso.

Con exhibición del folio 72, sobre la poca ropa, si se la encontró vestida así: que diría que sí, que podría ser.

Letrado Sr. Larrañaga: A él no le dijo que hubiera ninguna confabulación entre los acusados para hacer como que el móvil lo había cogido ella.

Al Ilmo. Sr. presidente del Tribunal: que él no era el instructor.

Vi. Declaración testifical de la Agente de la Ertzaintza con número profesional NUM005

A preguntas del Ministerio Fiscal, manifestó: Ratifica el atestado. Fueron requeridas cuando los compañeros llegaron al hostel y la víctima era femenina. Llegaron y entraron en la habitación con ella. Les comentó a ella y a su compañera lo que había pasado. Era época Covid y tras estar de fiesta, sobre las 5 se había despertado con dolor en el ano porque había dos varones en la habitación intentando introducirle el dedo en el ano. Que se alteró y les echó de la habitación. Estaba bastante ebria y, de hecho, había botellas en la habitación. Sobre un teléfono móvil ella no dice nada o no lo recuerda.

Con ellos (los acusados) no tuvieron conversación. Ella no relató la hora en que ellos se fueron a dormir. Dijo que les había dejado como en la zona de la cocina.

Cuando llegaron era de día. Había luz día y además la luz estaba encendida. Ella no refiere si cuando despierta estaba oscuro.

La acusación particular no formuló preguntas.

A la letrada Sra. Ferro: Ella dijo que se despertó del dolor que sintió en el ano. Ella les dijo que le habían introducido el dedo. Cree que ella lo dedujo. No estaba que se caía, pero estaba ebria. De hecho, estando ellas delante bebía. Le tuvieron que decir que dejase de beber.

Ella del móvil no decía nada.

Los compañeros habían hablado un poco con ella.

Letrado Sr. Larrañaga: Ella está en seguridad ciudadana, no en el equipo de Violencia de género. La chica estaba nerviosa. No le pareció que necesitara asistencia médica o psicológica.

vii. Declaración testifical del agente de la Ertzaintza NUM006

Sabe de qué hechos se trata. Promete decir verdad.

A preguntas del Fiscal: Él trasladó a uno de los acusados, Eutimio. No le hicieron preguntas sobre los hechos. Su compañero era el NUM007

Se renunció por el Fiscal a la declaración testifical de los agentes NUM007 y NUM008

viii. Declaración testifical del agente de la Ertzaintza NUM009

A preguntas del Fiscal, manifestó: Su intervención fue quedarse a la entrada de la habitación para preservar la escena, junto con otro compañero. Cree que se quedó en la entrada. No recuerda haber entrado. No recuerda si había luminosidad. No recuerda que hubiera una chaqueta en un barrote.

A la acusación particular: Que cree que los hechos fueron sobre las cinco. Ellos llegarían sobre las 5:30, aunque no recuerda la hora. Al llegar ya había otros agentes, (uno, un NUM010, el otro no sabe)

A la Letrada Sra. Ferro, manifestó que: él se queda hasta que llegan inspecciones oculares y no se toca nada.

La declaración del agente de la Ertzaintza NUM008 es renunciada por el Fiscal, y la acusación particular no se opone. Las defensas también renuncian.

ix.Declaración testifical del agente de la Ertzaintza NUM011

Manifestó que fue quien hizo el visionado de las cámaras. Jura decir verdad

A preguntas del Fiscal, indicó: Se afirma y ratifica en su comparecencia. Había dos cámaras y no se veía la entrada a la habitación. Había una persona de color con un jersey de rayas y la víctima con otro varón en el pasillo que tenía el torso desnudo.

A preguntas del Letrado de la acusación particular, con exhibición de la página 66, croquis, manifestó: imagina que haría capturas de las dos cámaras. Ese croquis lo hizo un compañero, no él. La imagen de la página 99 es de otra cámara y la 94 también. En todo caso, ninguna apuntaba a las habitaciones.

Al Ilmo. Sr. presidente del Tribunal, manifestó: Sí que extraen lo que les parece más relevante y la de cocina, imagina que, por el tiempo, para que se vea que no iba nadie.

Sobre la Página 68, señaló: Él pone eso por si acaso, y por la hora. Desconoce que hubiera un altercado entre este varón y el otro.

Sobre la imagen de la Página 70, preguntado sobre dónde van las escaleras, manifestó: Lo desconoce porque no estuvo allí.

x. Declaración testifical del Agente de la Ertzaintza NUM012

Indicó: Promete decir verdad. Hizo la inspección ocular

A preguntas del Fiscal: Ratificó el acta de inspección ocular. Al llegar había agentes resguardando. Sacaron tres evidencias. En la litera de la víctima encuentran las sábanas hechas un ovillo y un tanga de leopardo. Cree que había una ventana justo al lado de la cama.

Tenía 4 literas. Era un espacio cuadrado con dos literas a derecha y dos a izquierda y un espacio cuadrado en medio.

A la acusación particular, refirió: Desde la entrada a la cama habría unos 4 metros. No recuerda que hubiera nada colgado, pero reflejaron todo el informe fotográfico en el atestado.

A preguntas de la defensa del Sr. Eutimio, manifestó: Desconoce qué intervalo hubo entre que llegan los primeros agentes y que suceden los hechos.

También miraron si había ADN en la manilla de la puerta

La defensa del Sr. Sergio no formuló preguntas.

Expuesto lo que antecede, este tribunal no aprecia signos de incredibilidad subjetiva en la denunciante. Su declaración resulta coherente dentro de las limitaciones que pudiera presentar motivadas por el hecho de hallarse dormida y la afectación de la ingesta previa de alcohol.

Se afirma por la defensa un móvil espurio consistente en que los acusados mantuvieron que ella había sustraído el teléfono móvil de uno de ellos. Se sugiere así que esta acusación contra ella pudiera haber motivado la denuncia interpuesta por la Sra. Milagros.

No aprecia este tribunal una tendencia fabuladora de la víctima que pudiera impulsar a la misma a efectuar su declaración. En este sentido, hay un hecho objetivo no cuestionado y es que ella dormía en su habitación y que los acusados fueron quienes, sin autorización alguna, accedieron al interior de la habitación, conocedores de la ingesta etílica previa de la Sra. Milagros en horas previas y tras cerciorarse de que la puerta no se encontraba cerrada con llave.

No existe prueba ninguna de que la Sra. Milagros sustrajera el móvil de los acusados; ninguno de los acusados formuló denuncia por tal hecho ni tan siquiera lo pusieron de manifiesto de haber sucedido en la recepción del establecimiento, ni llamaron a la puerta hasta conseguir que la Sra. Milagros despertara y saliera de su habitación.

Por lo tanto, entendemos que no había circunstancia alguna que justificara en modo alguno el acceso de los acusados a la habitación de la Sra. Milagros sin su autorización.

No existen pues circunstancias denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que consideremos hayan podido influir en su credibilidad.

Ciertamente, existe un dato que no guarda coherencia con el relato mantenido por la víctima hasta el plenario y se refiere a la manifestación relativa a que el móvil se hallara en el bolso de la Sra. Milagros y que la agente lo encontró entre sus pertenencias. Ello tras mencionar aquélla que accedieron los acusados a su habitación bajo el pretexto de que ella hubiera sustraído el móvil a uno de ellos y que hicieron una especie de puesta en escena captando imágenes del interior.

En todo caso, este hecho no queda probado, puesto que la agente NUM005 refirió en el plenario que: "Sobre un teléfono móvil ella no dice nada o no lo recuerda".

Por otra parte, la primera patrulla que acude al lugar, formada por los agentes NUM003 y NUM004. El primero indica que: Uno sí decía como que el teléfono sonaba por debajo de las sábanas y que había estado mirando entre sábanas. El otro que en una cazadora.

El declarante sí pudo ver el teléfono y, en ese momento, cada uno (de los acusados) lo tenía en su posesión.

A su vez, el agente NUM004 relata que cree recordar que decían que estaba en una chaqueta y que exhibieron un video del móvil como alguien sacando un móvil de una cazadora

Es decir, el agente NUM003 declara con total seguridad que cuando acuden al lugar cada acusado está en posesión de su móvil luego los agentes no extrajeron el móvil de entre las pertenencias de la Sra. Milagros, ni la primera patrulla que acude ni tampoco las componentes femeninas que son llamadas en un momento posterior. En definitiva, no resulta posible que el teléfono se hallara en el bolso de la Sra. Milagros ni que la agente lo extrajera del mismo, puesto que cada acusado tenía su móvil en su poder al llegar los agentes.

En todo caso, todo ello hace referencia a un presunto hecho tangencial que no fue denunciado (sustracción de un teléfono) del que no existe prueba alguna y no es objeto de enjuiciamiento.

No debemos olvidar que los hechos objeto de la presente acusación se contraen a la presunta agresión sexual de la que fue objeto la Sra. Milagros, por la introducción del dedo en el ano, presuntamente, por uno de los acusados.

Y siendo éste el hecho nuclear del juicio oral, la denunciante reitera, como manifestara en su denuncia, que al despertar había dos varones junto a su cama y que uno de ellos tenía el dedo metido en su ano.

También relató ante el médico forense el 25 de diciembre de 2020, al ser examinada que, "hacia las 4 de la madrugada, se va a la habitación. Sobre las 8 se despierta porque siente que le están metiendo el dedo por el culo, y al volverse, ve a los dos chicos denunciados".

Según dicho informe, "no se constatan lesiones"y en la exploración psicopatológica practicada "no se han constatado hallazgos indicativos de afectación psicológica en la víctima".

Preguntada la forense Dra. María Teresa por la defensa del Sr. Eutimio, manifestó que "Las molestias dependen tanto del grado de penetración y de la sensibilidad de la persona, de la brusquedad y de la susceptibilidad individual, incluido si ha tenido experiencias similares".

En este sentido la declaración de la denunciante es coherente y mantenida en el tiempo. No advertimos una incoherencia relevante entre si vio o si sintió, si vio o si dedujo.

Señaló la agente de la Ertzaintza NUM005 a este respecto, que habló con la denunciante y que ella refería que sobre las 5 se había despertado con dolor en el ano porque había dos varones en la habitación intentando introducirle el dedo en el ano. Que se alteró y les echó de la habitación. Estaba bastante ebria.

Y a continuación, a preguntas de la defensa del Sr. Eutimio: Que ella dijo que se despertó del dolor que sintió en el ano. Ella les dijo que le habían introducido el dedo. Cree que ella lo dedujo.

Y, ciertamente, el relato de la denunciante, mantenido en el tiempo: estando de espaldas, destapada, solo con un tanga, sintió dolor en el ano y, al despertar, vio a los dos acusados riéndose arrodillados junto a su cama, resulta creíble en lo sustancial, si bien ha de concluirse que no pudo ver el hecho por encontrarse de espaldas sino, en su caso, asociarlo con la presencia de los acusados en el lugar, así como con la posición en la que se encontraban (agachados), las risas escuchadas, y el dolor o sensación sentidos al despertar, que permitió a la denunciante efectuar la inferencia que configura su relato.

Tampoco lo expuesto por la médico forense, permite descartar, pero tampoco corroborar el relato de la Sra. Milagros. Así:

xi. La pericial médico forense de Doña María Teresa ofreció el siguiente resultado:

Señaló que emitido dos informes sobre Milagros: uno preliminar y uno definitivo, que resumió del siguiente modo:

En el servicio de guardia les comunican que hay una posible víctima de abuso o agresión y exploran a la víctima junto con los ginecólogos de guardia. Realizan una exploración física y se efectúa una recogida de muestras para análisis complementarios y que digan ellos qué son perfiles genéticos no valorables. Desconoce qué tiempo pueden estar en la prenda.

A preguntas de la defensa del Sr. Eutimio, indicó: Las molestias dependen tanto del grado de penetración como de la sensibilidad de la persona, de la brusquedad y de la susceptibilidad individual, incluido si ha tenido experiencias similares.

A preguntas de la defensa del Sr. Sergio, con exhibición del folio 103, manifestó: No recuerda, se remite. Esta exploración no es psicopatológica de guardia y no profunda, ni es una pericial psicológica, sino que solo va orientada a valorar si necesita de una actuación urgente. De haberse producido, debido a las células epiteliales que tenemos en el dedo podrían existir transferencia en las muestras de ADN.

Ella no dio positivo en drogas, solo en alcohol. Tienen una ficha que rellenan y no recuerda sobre la relación sexual anterior se remite.

En la exploración física no había lesiones. Se tomaron muestras genitales y para análisis toxicológicos que puso en evidencia alcohol. Y en el informe del Instituto Nacional de Toxicología y posterior no aparecieron muestras de ADN; en la muestra del tanga sí apareció una contribución minoritaria de varón, pero se habla de <>.

Y sobre la evidencia 2: ADN varón. Se remite al resultado del laboratorio.

Las declaraciones de los acusados resultaron también contradictorias en este sentido, como indicó el testigo de referencia y agente de la Ertzaintza NUM003 al señalar que: decían que estaba en una chaqueta, pero que también estuvieron revolviendo las sábanas.

Sin embargo, a preguntas de la Presidencia de la Sala, el agente no pudo precisar quién de las dos personas afirmó haber estado revolviendo entre las sábanas y las declaraciones en el plenario de los acusados no permiten determinarlo dadas las únicas respuestas dadas a sus defensas, por lo que no es posible declarar probado que ninguno de los acusados hubiera revuelto entre las sábanas.

De lo anterior, se colige que, pese a la prueba practicada, el relato de la Sra. Milagros no cuenta con corroboración periférica.

Y es precisamente, en la exigencia de esa corroboración periférica donde encuentra esta Sala el escollo principal para declarar probado el relato de la víctima.

Como resulta de lo actuado y de la declaración de la médico forense, se tomaron muestras de ADN en el momento remitiéndose al resultado del laboratorio.

xii. Y a este respecto, acudimos seguidamente a la Pericial forense de Doña Benita y D. Andrés

Se practicó en el plenario de forma conjunta.

La agente NUM013, sobre el informe de 3 de mayo de 2021, (folios 216 a 227 de autos) efectuó el siguiente resumen: Hay varias muestras de descarte: dos de varón y uno de mujer. Es decir, que no se encuentran implicadas en el hecho delictivo, pero que quizás podían haber tocado, de modo que sirven para que, si salen resultados a este respecto, no se tengan en cuenta.

Luego hay 3 evidencias: la primera es negativa.

La segunda, es una mezcla que no pertenecía a ninguno de los investigados y la tercera, carecía de calidad.

Luego se cogen muestras de las manos de cada uno de ellos.

En las manos de Sergio se obtiene una mezcla,pero al no tener perfil de la víctima no se pudo contrastar con ella. Además, la mayor proporción es superior a 4,1 de Sergio, por lo que pusieron que era "limpia", aunque realmente era mezcla. Si hubieran dispuesto de la víctima quizás pudieran haberla cotejado.

Y la muestra obtenida de las manos de Eutimio fue limpia.

Y la última evidencia no coincide con el perfil de los investigados, y si se correspondía a la víctima, lo desconocen.

A preguntas del Fiscal, en relación con la evidencia 1 (M01G-1M01-001) corresponde a muestra de la evidencia 1, dice que hay mezcla de ADN, pero hay número insuficiente de marcadores, o es de más de 4 personas, por lo que tampoco lo pueden establecer (no cumple criterios de laboratorio, por tanto, es negativo)

Es en la evidencia 2, en la que aparece una mezcla que no corresponde con ninguno de los investigados.

Sobre cuánto puede permanecer el ADN en textil, no lo puede decir porque no hay estudios y depende de condiciones ambientales: temperatura, humedad...

A preguntas de la acusación particular, sobre si el tiempo y la intensidad de contacto tienen relevancia para tener más restos, indicó: no hay estudios, pero la experiencia así lo da a entender.

Preguntado sobre si el hecho de que no hayan salido restos significa al 100% que no haya habido contacto, respondió: No. Puede que no salga porque otro contacto le encubre o porque se hayan desprendido células epiteliales. No es que haya falsos negativos, sino que el contacto no haya sido suficiente para dejar rastros.

Finalmente, a preguntas de la defensa del Sr. Eutimio, manifestó: De las tres evidencias, solo hay ADN de la evidencia 2 y no corresponde con ninguno de los dos acusados.

Para ella lo más relevante es que no tienen perfil de ADN de la víctima y quizás la muestra tomada de manos de Sergio podría ser de la víctima.

De lo anterior se desprende que los resultados de las muestras obtenidas de las prendas no permiten alcanzar conclusión alguna.

Es la muestra obtenida de las manos de los acusados la que hubiera permitido, en su caso, obtener una corroboración periférica del hecho denunciado. En el caso se obtuvieron muestras de las manos de los acusados, pero no de la Víctima, como mantiene la agente NUM013.

La muestra obtenida de las manos del Sr. Eutimio, fue limpia como resulta de la declaración pericial realizada en la vista oral.

Si acudimos a la documental, informe de 3 de mayo de 2021, efectivamente, se indica que en la muestra 1 M01 (1M01.003) (hisopo estéril frotis mano izquierda de D. Eutimio) se obtuvo la muestra M01G-1M01-003 y en la muestra 2M01 (2M01-003) (hisopo estéril de la mano derecha del Sr. Eutimio) se obtuvo la muestra M01G.-2M01-003 (folios 220 in fine y 221 de autos) en el que se observaron restos biológicos de naturaleza humana.

Ahora bien, como indica el perito forense, eran limpios de Eutimio (conclusión sexta del informe).

xiii. Tras lo cual, no podemos atribuir relevancia alguna a la pericial forense practicada en la vista oral, de la Doctora Doña Dulce, en tanto en cuanto no resulta determinante para alterar lo ya expuesto en relación a la insuficiencia de prueba de comisión del hecho por el Sr. Eutimio.

Así, la médico forense, resumió su informe en el plenario señalando que siendo su cometido valorar la imputabilidad del Sr. Eutimio, concluyendo que, en relación con los hechos, no afectaba ni a su capacidad de entender ni a su capacidad volitiva y que sí estaba en terapia por condena previa por abusos sexuales, si bien él siempre ha negado todos los hechos, incluidos los de la condena.

En relación con D. Sergio, el informe pericial de ADN emitido por la Policía Científica (folios 215 a 227 de autos) y concretamente, al folio 220, señala que en la muestra 1 M01 (1M01-002) (hisopo estéril frotis mano izquierda de D. Sergio) se obtuvo la muestra M01G-1M01-002 y en la muestra 2M01 (2M01-002) (hisopo estéril frotis mano derecha de Sergio), (folio 220 de autos) en el que se observaron restos biológicos de naturaleza humana.

Y es en este punto, donde la Técnico de la Unidad de Policía Científica NUM013, especificó en el plenario que: En las manos de Sergio se obtiene una mezcla, pero al no tener perfil de la víctima no se pudo contrastar con ella. Además, la mayor proporción es superior a 4,1 de Sergio, por lo que pusieron que era "limpia", aunque realmente era mezcla. Si hubieran dispuesto de la víctima quizás pudieran haberla cotejado.

Y destacó la relevancia del hecho de no haber dispuesto del perfil de ADN de la víctima, excluyéndose así la posibilidad de verificar si esta muestra tomada de manos de Sergio podía ser o no de la víctima.

De este modo, y ante la imposibilidad de efectuar dicho cotejo con el perfil genético de la víctima, la corroboración periférica del hecho denunciado resulta huérfana no permitiendo despejar las dudas razonables de la comisión del hecho delictivo y, en su caso, de la participación en el mismo del Sr. Sergio en cuya muestra obtenida de sus manos, sí resultó una mezcla de ADN.

En este sentido, hemos de anticipar que la del Sr. Eutimio quedaría descartada habida cuenta de que la muestra obtenida de las manos del Sr. Eutimio era limpia, sin que las restantes muestras ofrecieran resultado alguno valorable científicamente como resulta de la pericial practicada en la vista oral.

Y también hemos de concluir, en relación con la posible comisión y/o participación del acusado Sr. Sergio, que a pesar de la actividad probatoria desplegada, no se alcanza por este Tribunal la convicción sobre la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación, por lo que el proceso penal, por razones de seguridad jurídica, debe concluirse con una declaración negativa de culpabilidad, tanto del Sr. Eutimio como del Sr. Sergio, reconduciéndose, en definitiva, la cuestión a la aplicación del principio in dubio pro reo, que debe abocar al dictado de una Sentencia absolutoria para ambos acusados.

CUARTO. Medidas cautelares.

Mediante auto de fecha 16 de diciembre de 2020, el Juzgado de Instrucción nº 3 de San Sebastián, dictada en el marco de las Diligencias Previas 2094/2020, impuso como medida cautelar en favor de Dª Milagros la prohibición de los procesados Sergio y Eutimio de aproximarse a su persona, domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella, a una distancia inferior a 200 metros durante la tramitación de la causa.

La insuficiencia probatoria y falta de corroboración periférica del relato de la denunciante ha conducido al dictado de una Sentencia absolutoria por lo que consideramos necesario dejar sin efecto la medida cautelar acordada basada en el fomus boni iuris y peligro por la mora procesal. Es manifiesto que, en el presente caso, el primer presupuesto para su adopción y, en su caso, mantenimiento, "fomus boni iuris", ha decaído en el proceso.

Es sabido que las medidas cautelares son medidas que se caracterizan por su provisionalidad, excepcionalidad e instrumentalidad y necesidad de adecuación a los fines perseguidos de protección de la víctima, pero deben dejarse sin efecto en el momento en que los presupuestos para su adopción y mantenimiento no pueden mantenerse como acontece en el presente caso.

Consideramos que en la ponderación inexcusable que exige el mantenimiento de la medida tras el dictado de una Sentencia absolutoria en esta instancia por las razones expuestas en los fundamentos de la presente resolución, la injerencia y limitación de derechos fundamentales que implica no puede ser mantenida ante la ausencia de justificación, proporcionalidad y adecuación de la medida. Por ello, debe quedar sin efecto.

QUINTO. Costas. Conforme a los artículos 239 y 240 Ley de Enjuiciamiento Criminal, no apreciándose temeridad o mala fe, procede declarar de oficio las costas del procedimiento.

Por todo cuanto antecede y se deja expuesto, vistos los artículos citados y demás de general aplicación,