Sentencia Penal 172/2025 Audiencia Provincial Penal de Burgos nº 1, Rec. 79/2023 de 26 de mayo del 2025

PRIMERO.- En el caso enjuiciado, mientras que el Ministerio Fiscal ha calificado definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 y 249 del Código Penal, por su parte, la Acusación particular los calificó por el tipo agravado previsto en los arts. 248.1, 249, 250.6º, 31 bis a) y 251 bis a) del Código Penal, por lo que procede examinar si los hechos probados integran los requisitos exigidos por el referido tipo penal.

El Código Penal en el artículo 248.1 dispone que "Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno";disponiendo el art. 250.6º CP .,que "el delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando: 6.º Se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional;estableciendo el art. 31 bis a)la responsabilidad penal de las personas jurídicas por los delitos cometidos en su nombre o por cuenta de ellas; y el artículo 251 bis a),que se refiere a la modificación del delito de estafa, que es el que se comete cuando una persona utiliza engaño para inducir a otra a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

Pues bien, en relación con el delito de estafa lo define el Tribunal Supremo, entre otras, en Sentencia de 7 de abril de 2021, señalando que: "El delito de estafa, como este Tribunal ha tenido oportunidad de destacar de forma invariable en numerosas resoluciones, y de acuerdo también con la, ya clásica, doctrina al respecto, presenta como nervio central, como núcleo de la actividad típica, la realización de un engaño suficiente, bastante, para provocar un error en otro que le conduzca a efectuar un acto de disposición en su perjuicio o en perjuicio de tercero. De este modo, han de concatenarse, para que el delito se perfeccione, un primer elemento generador (el engaño), bastante para producir una percepción equivocada en otra persona (el error), que a su vez será la causa que provoca el efecto buscado por el autor (el desplazamiento patrimonial), actuando éste con ánimo de lucro y en perjuicio de la persona engañada o de un tercero.

Así, por todas, en nuestra reciente sentencia número 146/2021, de 18 de febrero, tuvimos oportunidad de señalar: "La jurisprudencia de esta Sala ha proclamado la construcción del reproche penal por estafa desde la exigencia de un engaño que el sujeto activo despliega de manera adecuada para que despierte en el sujeto pasivo una convicción equivocada de la realidad existente, de modo que el destinatario del engaño, impulsado precisamente por esa incorrecta e inducida persuasión, realice voluntariamente un acto de disposición patrimonial que no se hubiera abordado de otro modo y que le perjudica.

Del mismo modo, hemos destacado que el delito de estafa puede surgir con ocasión de los negocios jurídicos bilaterales, consistiendo el engaño en el empleo por uno de los contratantes de artificios o maniobras falaces que hagan creer a la contraparte en ciertas cualidades de la prestación que va a recibir que son realmente inexistentes, o que le convenzan de que recibirá la prestación comprometida, ocultando el verdadero propósito de no atenderla y de enriquecerse con lo recibido a cambio".

El Tribunal Supremo ha sido constante al identificar los elementos integrantes de dicha infracción y, como requisitos generales del delito de estafa, señala los siguientes:

1º) Un engaño precedente o concurrente, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º) Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.

3º) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el «dolo subsequens», es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima".

A semejantes presupuestos aluden las sentencias de dicha Sala de 4 de diciembre de 1980 , 28 de mayo de 1981 , 9 de mayo de 1984 , 5 de junio de 1985 , 12 de diciembre de 1986 , 26 de abril de 1988 , 24 de noviembre de 1989 , 29 de marzo y 11 de octubre de 2020 , 24 de marzo de 2022 , 12 de marzo y 18 octubre de 2023 , 3 de abril de 2024 , entre otras)".

Pues bien, todos y cada uno de los elementos indicados deberán de ser acreditados, para la emisión de sentencia condenatoria, a través de la correspondiente prueba de cargo, válidamente obtenida e incorporada al acto del Juicio Oral por la acusación, pública comparecida, única prueba libre y racionalmente valorable por el órgano sentenciador, al amparo de lo previsto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento, por concurrir en su práctica los principios de inmediación y contradicción que de forma continuada viene exigiendo nuestro Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo para fundamentar en dichas pruebas la emisión de sentencia.

SEGUNDO.- Así pues, establecida la legislación y jurisprudencia aplicable, debe procederse a su aplicación al caso concreto, analizando los distintos factores objetivos y subjetivos que señala el Tribunal Supremo, teniendo en cuenta que la Sala, tras valorar la prueba practicada en el acto del juicio oral en la forma prevista en el art. 741 de la LECr. , ha llegado a la íntima convicción de que, en el supuesto sometido a enjuiciamiento, queda acreditado en el acusado el ánimo de lucro o intención de enriquecerse ilícitamente en perjuicio del denunciante, y también la existencia de un engaño idóneo con virtualidad eficiente como para viciar la voluntad del mismo, y que, en definitiva, concurren, pues, todos los elementos precisos para la existencia del delito de estafa objeto de acusación por parte del Ministerio Fiscal, descartando la aplicación del tipo agravado solicitado por la Acusación Particular.

Frente a ello, la defensa del acusado niega en todo momento la voluntariedad en los hechos imputados y que han dado origen a la presente causa, invocando el principio de presunción de inocencia, que significa, como indica la sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 27 de febrero de 2025, "el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación, desarrollada o contrastada y ratificada en el juicio oral, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad".

Pues bien, tras la valoración de la prueba practicada, consideramos que queda desvirtuada la presunción de inocencia que ampara al acusado, y que consiste en la imposibilidad de condenar a nadie sin una prueba de cargo suficiente y que, desde una perspectiva exclusivamente procesal, desplaza la carga de la prueba -"onus probandi"-,a quien acusa, sin que el investigado haya de probar su inocencia. Desde la primera sentencia del Tribunal Constitucional al respecto, se ha ido perfilando las características que lo definen, como derecho fundamental de aplicación inmediata y aquellas otras de que han de estar revestidos los elementos del juicio utilizables para destruir tal presunción. En primer lugar, ha de existir una actividad probatoria "mínima" o más bien "suficiente" y, cualitativamente, los medios de prueba han de tener un signo o sentido incriminador respecto de la participación del acusado en el hecho, siendo por tanto "de cargo" y han de merecer esa calificación por ser constitucionalmente legítimos. La actividad probatoria de cargo necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia ha de producirse con las debidas garantías procesales, inmediación, oralidad, publicidad, contradicción e igualdad de armas, de modo que las únicas medidas probatorias en principio y con carácter válido y eficaces para enervar tal presunción son las obtenidas en el juicio oral y excepcionalmente las preconstituidas de imposible o muy difícil reconstrucción, siempre que en estos excepcionales casos se hayan observado las garantías acusatorias para la defensa.

Con esa portada básica, la pregunta inicial que deberemos hacernos es si en el presente caso existe prueba de cargo bastante para quebrar la presunción de inocencia indicada. La respuesta debe ser inmediatamente afirmativa, ya que en el acto del Juicio Oral ha quedado razonablemente inferido el conocimiento y la voluntad en el acusado de obtener un enriquecimiento ilícito en perjuicio de la mercantil denunciante, utilizando engaño bastante para que la misma efectuara una contraprestación económica por unos contenedores ofrecidos que, desde un principio de la relación negocial, no tenía intención de suministrar, apoderándose y no devolviendo el precio inicial pagados por ellos.

Así, existen en las actuaciones elementos de prueba suficientes como para colegir la culpabilidad del inculpado en los hechos que centran el objeto material de esta causa, que no pueden pasar inadvertidos y que son básicamente, los que siguen:

I.-En primer lugar, la declaración prestada por la representante legal de la mercantil denunciante, D.ª Celsa, con DNI. NUM002, que compareció a la vista oral, ratificando la denuncia, pero también y fundamentalmente la documental adjuntada a la misma, obrante en los Acont. n.º 1 y 12 del Expediente Digital,de la que se consideran acreditados en grado de certeza plena los hechos descritos en el factumde esta sentencia.

En este caso, no puede pasar desapercibido el hecho de que esta testigo compareció en virtud de poder notarial, otorgado ante el notario de Burgos, D. Fernando Puente de la Fuente, el día 13 de mayo de 2025, por D. Higinio, como Administrador Único, siendo además socio único de la sociedad denunciante, ECO MINERA, SLU, y que lo más lógico es que hubiera sido éste el que hubiera comparecido al plenario, por haber sido la persona que llevó a cabo la gestión directa y personal de la compraventa de los contenedores con el acusado, pero ello no priva al testimonio de la apoderada como plenamente apto a los efectos del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución.

En efecto, no desconocemos que la jurisprudencia, en cuanto al valor probatorio de los testigos de referencia, es diversa y compleja, ya que, en general, se considera que los testigos de referencia pueden ser valorados, especialmente cuando su declaración coincide o contradice la de testigos directos o aporta corroboraciones. Sin embargo, también se reconoce que su valor es limitado y no puede ser utilizado para destruir la presunción de inocencia por sí solo.

Según la doctrina, la prueba testifical es un medio probatorio de naturaleza personal, consistente en la manifestación de una persona, que no es parte en el proceso, para hacer constar datos fidedignos o susceptibles de ser empleados para demostrar y hacer patente la verdad o falsedad de algo que se alega en la causa.

En su Sentencia 753/2021, de 7 de octubre, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, nos recuerda sobre la virtualidad probatoria de esta prueba como dicha Sala, tiene declarado, siguiendo la doctrina del TC, que: «la doctrina de este Tribunal sobre el testimonio de referencia puede ser uno de los actos de prueba en los que fundar una decisión condenatoria. Pero, como se ha declarado reiteradamente, se trata de un medio que puede despertar importantes recelos o reservas para su aceptación sin más como medio apto para desvirtuar la presunción de inocencia. (Pej: SSTS 152/2018, de 2-4).

En ese sentido, la validez probatoria del testigo de referencia se halla condicionada por la plenitud del derecho de defensa, de modo que, en la medida en que el recurso al testigo de referencia impidiese el examen contradictorio del testigo directo, resultaría constitucionalmente inadmisible, pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos, además de conllevar una limitación obvia de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba ( SSTC 217/1989, de 21 de diciembre; 97/1999, de 31 de mayo; 209/2001, de 22 de octubre; 155/2002, de 22 de julio; y 219/2002, de 25 de noviembre).

Esta es también la doctrina sentada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta; de 19 de febrero de 1991, caso Isgrò; y de 26 de abril de 1991, caso Asch).

Tal como textualmente se afirma en la STC 155/2002, de 22 de julio, de un lado, incorporar al proceso declaraciones testificales a través de testimonios de referencia implica la elusión de la garantía constitucional de inmediación de la prueba al impedir que el Juez que ha de dictar Sentencia presencie la declaración del testigo directo, privándole de la percepción y captación directa de elementos que pueden ser relevantes en orden a la valoración de su credibilidad ( STC 97/1999, de 31 de mayo; en sentido similar, SSTC 217/1989, de 21 de diciembre; 79/1994, de 14 de marzo; 35/1995, de 6 de febrero y 7/1999, de 8 de febrero).

Con esta doctrina queremos diseccionar lo que es la base del testimonio de referencia que, en el caso vendría constituido por la prueba directa subjetiva que hubiera podido expresar el Sr Higinio, como Administrador Único de la mercantil denunciante, en todo aquello que afectó a sus contactos personales con el acusado y sus vivencias cuando fue a visitar las naves donde estaba constituida la mercantil denunciada, respecto de lo que no sirve la declaración prestada por la Sra. Celsa, pero sí, en todo aquello en la que la misma participó de forma efectiva, como es la confección de los documentos acompañados a la denuncia, comprensivos de los correos electrónicos confeccionados y pago efectuado, respecto de los cuales se constituye en testigo directo y, por tanto, sus explicaciones en torno a su actuación como coparticipe de tales documentos se constituye en prueba plena y eficiente a los efectos del derecho contemplado en el art. 24 de la Constitución, como responsable de los mismos.

Así, a través de la declaración de D.ª Celsa, como representante legal de la mercantil perjudicada, y que compareció a la vista oral en virtud de las facultades otorgadas en dicho Poder, junto con la documental adjuntada en el escrito de denuncia, se considera acreditado en forma bastante, que, bajo la denominación "FÁBRICA DE CONTENEDORES PAUMAR, SL", el acusado simulando ser el administrador de una fábrica de contenedores, respecto de la cual no ha acreditado que tuviera actividad efectiva, se presentó como una empresa que publicitaba en INTERNET (https://fabricadecontenedorespaumar.ueniweb.com/) la fabricación de contenedores metálicos. (en adelante CONTENEDORES PAUMAR), tal y como obra en el documento número 2,donde constan pantallazos de la página web de la empresa denunciada, de los que se desprende la publicidad comercial que presentó y la apariencia de empresa.

También esta declaración y la documental aportad prueba que, durante el mes de marzo de 2019, el acusado, Leopoldo, se puso en contacto telefónico con la empresa denunciante, -como si de una campaña comercial se tratara-, y le ofreció los productos que fabricaban (contenedores), -los cuales a priori podrían resultar del interés de ECO MINERA debido a su objeto y actividad social-, proponiendo además iniciar una relación comercial, constando en los documentos números 3 y 4,el Informe de riesgo de la denunciada y el correo inicial remitido por CONTENEDORES PAUMAR a ECO MINERA, en fecha 28 de marzo de 2019.

En concreto, se comprueba que la oferta realizada por CONTENEDORES PAUMAR consistió en la fabricación y entrega de TREINTA CONTENEDORES, por un importe total de 15.000 € de principal más 3150 € de IVA (tipo 21 %), lo que sumaban 18.150 €, a los que añadía el supuesto fabricante, OTROS TRES CONTENEDORES SIN CARGO (como campaña de promoción). Y así se aceptó el acuerdo, encargando ECO MINERA en junio de 2019 el suministro de TREINTA TRES CONTENEDORES, cuyas condiciones negociadas inicialmente entre ambas partes fueron, además del precio indicado, la entrega de la mercancía en el plazo de un mes desde el encargo, y un primer pago en el momento del encargo del 40 % del precio final.

También se comprueba que, avanzada la negociación -el 21 de junio de 2019-, CONTENEDORES PAUMAR remitió correo electrónico a la denunciante pretendiendo percibir un primer pago del 60% del precio total, y el 40 % restante a la entrega de la mercancía, que se comprometió a entregar en plazo de un mes desde el pago; cambio de condiciones éste fue advertido por la denunciante -email de fecha 27 de junio de 2019 enviado por ECO MINERA- y en base a ello, CONTENEDORES PAUMAR rectificó la propuesta, reduciendo el primer pago al 50% del precio total (incluido el IVA), cuando este porcentaje en ningún momento había sido objeto de la negociación, sino que, desde el inicio se habló de una entrega inicial del 40 % del precio establecido.

El 27 de junio 2019 la denunciada remitió correo electrónico a ECOMINERA, rectificando su intento de cobrar el 60% del precio como primer pago, y modificando las condiciones inicialmente propuestas, para finalmente conseguir un primer pago del 50%, esto es, 9.075.-€., siendo las condiciones pactadas finalmente las de cobrar el 50 % al perfeccionar el contrato, y el 50 % restante a la entrega.

(En la denuncia se acompañó como documento número 5,contrato de encargo de los contenedores, del que se desprende el precio de la mercancía, y el desde que se realizara el encargo y se abonara el 50% del precio acordado; indicando que toda la correspondencia electrónica entre denunciante y denunciada, se aporta en un solo documento al que nos referiremos más adelante, con la finalidad de conservar la relación cronológica de los correos electrónicos enviados y remitidos).

También se comprueba que, en base al acuerdo alcanzado, la denunciante ingresó a CONTENEDORES PAUMAR, la cantidad de NUEVE MIL SETENTA Y CINCO EUROS (9075 €) en fecha 9 de julio de 2019, constando en el documento número 6,el justificante del citado ingreso.

Queda constancia de que, tras el abono del 50% del precio convenido, ECO MINERA remitió correo a la denunciada en fecha 23 de julio de 2019, matizando el diseño publicitario de los contenedores encargados, e interesándose por la fecha prevista de entrega, contestando la empresa denunciada vía email, en fecha 25 de julio de 2019, en relación con la fecha de entrega, lo siguiente: "Va a buen ritmo pese a estar en época estival, los contenedores se van a entregar en la fecha acordada".

Según consta, el día anterior a la fecha de entrega prevista para el 9 de agosto de 2019, ECO MINERA requirió por email a la denunciada para que le informase con urgencia sobre la entrega de los contenedores, pero, sin embargo, CONTENEDORES PAUMAR esperó al mismo día 9 de agosto 2019, para disculparse por su incumplimiento: "Sí vamos en tiempo, pero hoy no puedo hacer la entrega, la entrega se hará el miércoles, perdón por el retraso anticipado".

Ante esta nueva situación y en previsión de que se entraba en el periodo vacacional de ambas empresas, ECO MINERA accedió a posponer la entrega al día 2 de septiembre siguiente, lo que se desprende del correo electrónico, de fecha 9 de agosto de 2019, remitido por la denunciante, y de la contestación de la denunciada en fecha 13 de agosto de 2019, comprometiéndose para entregar la mercancía el día 2 de septiembre de 2019.

Con independencia del cambio de fecha de entrega en la sede de la denunciante, ésta se interesó el día 13 de agosto en conocer el aspecto final de los contenedores con la impresión publicitaria contratada, y por ello remitió correo solicitando que le enviasen las fotografías de los contenedores, disculpándose diciendo que al retrasarse la fecha de entrega, tampoco le habían llegado a él a sus dependencias, siendo a partir de ese momento cuando el acusado, como representante de la empresa, dejó de atender el teléfono y cortando también la comunicación por correo electrónico.

(En la denuncia se acompañó como documento número 7,hilo de correos remitidos entre la denunciada y la denunciante, que acreditan las manifestaciones relatadas anteriormente, y como documento número 8,comunicación por WhatsApp entre el gerente de ECO MINERA y la empresa denunciada, al objeto de acreditar que el WhatsApp también fue uno de los medios de comunicación utilizado con la Empresa denunciada).

Ante la situación creada, y como quiera que la entrega de los contenedores se debía haber realizado en fecha 9 de agosto de 2019, y que ya habían transcurrido más de 4 meses desde que la denunciante ingresara el importe indicado, -9075 €-, sin que recibiera siquiera contestación alguna por parte de la denunciada sobre la fecha en que se realizaría finalmente la entrega, ello obligó a que la mercantil denunciante efectuara numerosas llamadas realizadas al representante de CONTENEDORES PAUMAR, -el también denunciado Leopoldo- sin que éstas fueran atendidas.

Por ello, a los efectos de constatar si había sido víctima de un engaño, ECO MINERA contactó nuevamente con CONTENEDORES PAUMAR -en fecha 15 de octubre 2019-, pero esta vez como si de otro futuro cliente se tratara, solicitando a la empresa denunciada, información sobre precios, formas de pago y plazos de entrega de los contenedores que supuestamente fabricaban, pero esta vez utilizado el WhatsApp como medio de comunicación con la Empresa denunciada, coincidiendo el número de la línea telefónica con el que publicitaba en su página web como contacto, y que se realizó con un representante de CONTENEDORES PAUMAR que respondía al nombre de Camilo.

Tras ello, ECO MINERA, actuando detrás de una persona interpuesta, informó por WhatsApp el 30 de octubre de 2019 a la denunciada que sí estaban interesados en la adquisición del producto, pero previa visita personal a la fábrica de contenedores; propuesta ésta que no fue contestada por la denunciada, lo que obligó al "nuevo cliente" a reiniciar el contacto solicitando información del plazo de entrega y la forma de pago, a lo que sí contestó inmediatamente la denunciada, indicando que el plazo de entrega era de un mes y la forma de pago es del 60% a la aceptación del contrato, tal y como se prueba con el documento número 10,en el que obra copia de los pantallazos de los citados WhatsApp.

Tiempo después, en concreto, el 22 de noviembre de 2019, CONTENEDORES PAUMAR contactó nuevamente con "el supuesto nuevo cliente", preguntando vía WhatsApp si "al final iban a hacer el pedido",lo que ya no fue contestado por la denunciante por la evidente imposibilidad de que se cumpliera con la entrega de la mercancía a este nuevo cliente, cuando la misma llevaba un retraso de 3 meses del plazo de entrega acordado, y ello sin que la denunciada le hubiera fijado una nueva fecha para dar cumplimiento al contrato.

Finalmente, una vez comprobado el incumplimiento del contrato, pese a las numerosas llamadas realizadas por la denunciante al acusado, como representante legal de CONTENEDORES PAUMAR SL, sin que éstas fueran atendidas, por el letrado D. Fco. Javier Alonso Durán, en nombre de la mercantil denunciante, en escrito fechado el 11 de septiembre de 2019: "Muy Sr. Mío: Por mi cliente Eco minera, S.L.U. se me entrega la documentación oportuna para articular contra usted una querella criminal por estafa, dado que simulando ser fabricante de contenedores, sin que realmente haya ejercido tal actividad ni tenga existencias, le llevó a engaño, contratando un suministro de 33 contenedores, exigiendo el pago por anticipado de la mitad del precio, sin que su empresa tenga ni capacidad ni intención de haber cumplido el contrato de obra formalizado. Mi cliente ha abonado un total de 9.075 €, sin que usted haya dado respuesta, habiendo comprobado que la nave está abandonada y que no da respuesta a nuestros reiterados correos electrónicos y llamadas telefónicas. Le apercibimos de pago por término de 5 días naturales, con apercibimiento de que en su defecto instaremos la indicada querella por un delito consumado de estafa. Sin otro particular, y en la confianza de que atienda este legítimo requerimiento, le saludo atentamente" (Acont. 11 visor).

En efecto, consta el acus e de recibo de su recepción por la denunciada en fecha 13 de septiembre de 2019, que contestó a la reclamación vía email el mismo día, excusando su incumplimiento en un mero retraso en la entrega, a lo que contestó el letrado, en la misma fecha, requiriéndole para que fijara una fecha de entrega de la mercancía contratada, y a lo que contestó la denunciada diciendo que "el lunes(día 16 de septiembre 2019) indicaría la fecha de entrega de los contenedores.

También consta que, llegado el 16 de septiembre sin comunicación por parte de la denunciada, el citado Letrado volvió a requerirles 15 días después, -esto es, en fecha 30 de septiembre de 2019-, para que concretaran la fecha de entrega de los contenedores, y, pese a ello, a respuesta de la denunciada (al día siguiente, 1 de octubre) dejaba sin concretar la fecha de entrega: "el pedido está en fabricación y se le entregará en muy breve plazo."sin que con posterioridad haya entregado los contenedores pactados, ni devuelto el dinero, ni, en definitiva, los requerimientos hayan sido atendidos por el acusado y su empresa (constan en el documento número 12,los referidos correos electrónicos enviados y como documento número 13,las últimas cartas previas a esta vía judicial penal remitidas por Letrado).

II.-En segundo lugar, también contamos con la declaración prestada en el plenario por el acusado Leopoldo, quien básicamente se ciñó a ratificar lo manifestado en la fase instructora de la causa, tal y como consta en el soporte audiovisual del juicio (Vídeo 2. -10h 16m y 57s a 10h 42m y 55s-, y Video 3, en este caso, como representante legal de la mercantil Fábrica de Contenedores Paumar S.L., 13h 10m 21s y ss), dando respuesta a las preguntas formuladas por las partes, y señalando, de forma resumida, y por lo que ahora interesa, que, "nos retrasamos a la hora de la entrega y estuve intentando hablar 4 o 5 veces con el empresario de Eco Minera pero no di con él, pero sabía que tarde o temprano esto iba a pasar y quería comentárselo para devolverle el dinero...que a la hora de entregar los contenedores sufrí un retraso muy grande porque tenía una acumulación muy grande de pedidos y a la hora de contactar con ellos (de hecho estuvieron 2 veces en las instalaciones, pero se quedó que yo les iba a hacer la devolución, pero después para hacer la devolución no he podido hablar con él. Que estuvieron en las instalaciones de su empresa en la C/ Trigos n.º 9 de Seseña una persona de mediana edad y su padre y, pese a continuar con la actividad de la empresa, no les he devuelto el dinero porque no he podido hablar para que me diese un número de cuenta, y eso que he intentado 4 veces a hablar con él a su teléfono y no he podido. El dinero me lo dieron por trasferencia bancaria y si sabia la cuenta desde la que mi hicieron la trasferencia, pero estaba esperando que me dieran una cuenta para hacerla. Que no le mandé el correo ya que fue todo por teléfono. Y me gusta hablar las cosas. Que en febrero de 2019 constituí la sociedad para hacer contenedores y contraté máquinas, personal y trabajadores. En 2019 tenía cuatro trabajadores que eran suficientes para hacer contenedores y efectivamente me hicieron una transferencia de 9.075 euros en agosto de 2019 a cuenta del acuerdo alcanzado. Tuvimos excesos de pedidos e igual se derivó alguno a otros clientes y al intentar hablar con él ya no pude. Pero intentamos la devolución del dinero. Que me saturé de pedidos y no pude devolver el dinero...No pude pagar por la Pandemia y por los pagos que tenía que hacer a proveedores y no se lo podía devolver...los papeles de los trabajadores se los llevaba una gestoría...".

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III.-En tercer lugar, también contamos con la declaración testifical prestada en el plenario por el testigo Camilo, quien básicamente se ciñó a ratificar lo manifestado en la fase instructora de la causa, tal y como consta en el soporte audiovisual del juicio (Vídeo 2) y señalando, de forma resumida lo siguiente: "que es cuñado de Leopoldo y que estuve trabajando con él un tiempo, aunque no llegó al año. Que soy el marido de su hermana. El 5 de marzo de 2029 comencé a trabajar con él en la empresa como peón, pero soldando abajo y no en a la oficina. Si fabricaba contenedores ya que tenía unas máquinas de soldar. Trabajé hasta el 30 de enero de 2020 en que cesé porque me fui con mi pareja a vivir al norte de Madrid. Previa exhibición de la fotografía 9 manifiesta que si, que era la maquinaria con la que contaban ya que se ven cuadros naranjas que son los soldadores de hilo que servían para hacer los contenedores y ahí trabajaba yo. Que tenían tres o cuatro máquinas y con eso trabajábamos. Que las planchas se movían con pales y también con toritos...".

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Pues bien, tales declaraciones, la del acusado claramente exculpatoria, no gozan de aptitud como para refutar la prueba de cargo practicada, consistente en la declaración de la apoderada de la mercantil denunciante, al ratificar los documentos acompañados a la denuncia, dado que, en contra de lo alegado por la defensa, no ha acreditado con prueba alguna que la empresa del acusado ejerciera la actividad para la que se constituyó, ya que, pese a afirmar que tenía 4 trabajadores y maquinaria, lo cierto es que no ha aportado prueba alguna al respecto, pues ni tan siquiera ha intentado traer al juicio los documentos de la gestoría, o de los proveedores, así como de la Seguridad Social y de la Agencia Tributaria, hasta el punto de que ha habido una preclara inactividad probatoria a su instancia, como tampoco se entiende cómo dice que no pudo devolver el dinero, cuando le constaba la cuenta corriente desde la empresa, ya que desde la fecha en la que se consumó el negocio jurídico y, por tanto, el delito de estafa, mediante el pago de parte del precio de la compraventa, al ser el momento en el que se produjo el perjuicio patrimonial de la mercantil compradora de los contenedores, el acusado y su empresa tuvieron tiempo más que suficiente para devolver cumplir con la obligación de entregar los contenedores y, en su defecto, devolver el dinero entregado.

Precisamente la falta de prueba acreditativa de la actividad de la empresa al momento de pactar la contraprestación económica a cambio de los contenedores llevan a colegir que existen indicios que permitan encuadrar la conducta de los denunciados en los suficientes como para encuadrar tal conducta en los llamados "negocios jurídicos criminalizados",figura que aparece cuando el autor formula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido.

En estos supuestos, el dolo penal consiste en el propósito de no cumplir o iniciar muy parcialmente un cumplimiento aparente para terminar en un incumplimiento definitivo, en tanto el contrato concluido es una ficción al servicio de fraude, porque o bien se oculta el decidido propósito de incumplir la propia contraprestación, o se silencia la imposibilidad de satisfacerla en que se encuentra el agente.

Como se ha dicho, la distinción de la estafa con los negocios válidos, pero posteriormente incumplidos, estriba en la prueba del aludido engaño previo, por cuanto la distinción o línea divisoria entre el dolo civil y el dolo penal consiste precisamente en el criterio de la tipicidad; esto es, si el comportamiento que es juzgado es subsumible en un precepto penal, el dolo será de esta naturaleza, y en los demás casos se estará en presencia del llamado dolo civil. (Así lo señalan, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo como las de 21 mayo 2017, 26 mayo 2023 y 17 septiembre 2024).

Pues bien, en el caso que nos ocupa, el engañoaparece integrado por la publicación en el portal virtual de anuncios en internet de un anuncio de venta de contenedores y la posterior oferta efectuada de forma concreta a la denunciante, siendo consciente e acusado de la imposibilidad de cumplir con el acuerdo alcanzado, ya que no ha aportado prueba alguna de que tuviera intención de cumplir el acuerdo alcanzado, pues no ha acreditado que los contenedore hubieran sido fabricados, ni tan siquiera la actividad empresarial, ni la compra de material y maquinaria necesaria para su fabricación, ni tampoco la disponibilidad de trabajadores.

En efecto, el engaño en el delito de estafa se puede deducir a través de la prueba de las circunstancias que rodean la conducta del autor, como la manipulación o simulación de la verdad para inducir a error en la víctima, y también se puede deducir del error que el engaño genera en la víctima, que la lleva a actuar de manera que le cause un perjuicio patrimonial, exigiendo la ley que el engaño sea "bastante", es decir, que sea suficiente para inducir a error a una persona de mediana perspicacia, a tenor del uso social vigente en el campo de la actividad en la que aconteció la conducta.

En este caso, la conducta antijurídica del acusado se desprende de los datos objetivos obrantes en las actuaciones, que acreditan que el acusado, tanto en el supuesto que nos ocupa, como en otros, ha actuado de forma similar al ahora enjuiciado, puesto que, por lo pronto, en la hoja histórico penal aparece reflejado que, en aquellas fechas en que realizó los hechos que estamos enjuiciando, también cometió otros delitos, y de la misma naturaleza, pues le constan 4 condenas posteriores a la fecha de los hechos, todas ellas por delitos de estafa, como son las sentencias firmes de fechas 11/10/22, 27/12/22, 7/10724 y 12/12/24; por delitos además cometidos en fechas muy próximas a los hechos que ahora nos ocupan, como son, respectivamente, de fechas de comisión de: 1/07/19, 2/04/19, 31/12/18 y 19/02/20.

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Todo lo cual, denota una profesionalidad y un modus vivendi muy singular, que desmontan las coartadas pretendidas por el mismo, de que sus problemas llegaron con la Pandemia -ya que el estado de alarma fue posterior a la fecha de la compraventa, en concreto de 15 de marzo y el 21 de junio de 2020-, y al impago de los proveedores, todo ello aderezado porque -como hemos dicho- no ha aportado ninguna factura de compra, ni tampoco los nombres de las empresas que le servían el hierro para confeccionar los contenedores, ni, en definitiva, de la actividad empresarial de su sociedad a la fecha de materializar el acuerdo de compraventa de los contenedores con la mercantil denunciante.

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En este caso, de la actividad probatoria practicada en esta causa, se desprende que el modus operandidel acusado, consiste en la captación de clientes mediante publicidad de los productos, y creando la apariencia de legalidad mediante la constitución de la mercantil Fábrica de Contenedores Paumar SL, con un claro propósito defraudatorio, obligando en este caso a Eco Minera, SLU a entregar inicialmente la mitad del precio o más de la transacción, sin que posteriormente el acusado y su empresa cumplieran con la obligación de entrega del material convenido, y sin tener siquiera capacidad para ello, por falta de actividad empresarial acreditada.

Entendemos que el engaño existe desde el momento que la empresa denunciada afirmó como verdadero algo que no lo era; simulando una apariencia de empresa fabricante, ayudándose de una nave -que no era más que un mero artificio- al no disponer ni de maquinaria, ni de personal, ni de stock, ni tampoco de actividad alguna. Y todo ello con la torticera finalidad de ganarse la confianza de posibles compradores, a los que defraudó cobrando por adelantado más de la mitad del precio de la mercancía convenida y, por tanto, prevaliéndose de forma consciente de una aparente solvencia empresarial, cuando la situación efectiva es que no disponía de una infraestructura mínima para el desarrollo de la actividad comercial que publicitaba, -la de fabricación de contenedores-.

Por ello, consideramos que el engaño es bastante ya que se presentó en internet como una Empresa (CONTENEDORES PAUMAR SL., ),cuyo objeto social y comercial era la fabricación de contenedores metálicos, hasta el punto de que, tras ello, fue el propio acusado, como administrador único de dicha sociedad, el que se puso en contacto telefónico con la empresa denunciante, -como si de una campaña comercial se tratara-, y le ofreció los productos que fabricaban (contenedores), -los cuales a priori podrían resultar de su interés debido a su objeto y actividad social-, proponiendo además iniciar una relación comercial, lo que generó en el denunciante una cierta sensación de confianza; y, la apariencia de veracidad se completa con la existencia de un número de teléfono a través del que se hizo la negociación de la compra del teléfono, junto con un correo electrónico y una cuenta corriente donde hacer la transferencia, lo que genera la apariencia generada consistente en la captación del cliente mediante publicidad de los productos, con un claro propósito defraudatorio, obligando al mismo a entregar inicialmente la mitad del precio o más de la transacción, sin que posteriormente los denunciados cumplan con la obligación de entrega del material convenido, y sin haber acreditado que tuvieran siquiera capacidad para ello, tal y como, además, se comprueba en las autoliquidaciones de la AEAT obrantes en los Acont. n.º 313 a 316 del Visor Digital.

Frente a las pruebas de cargo indicadas, ninguna de descargo presenta el acusado más allá de su lógica negación exculpatoria de los hechos, existiendo una absoluta falta de actividad probatoria a su instancia, como lo demuestran además las distintas vicisitudes procesales hasta poder recibirle declaración, previa designación de letrado a su instancia y posteriormente por el turno de oficio, sin que pueda desconocerse, como señal reiterada jurisprudencia, en otras palabras, que la defensa no debe limitarse a adoptar un posicionamiento meramente pasivo o de mero rechazo de la acusación, sino que debe intervenir activamente en relación a la acreditación de aquéllos hechos que pueden favorecer sus pretensiones ( STS de15 de febrero de 2015).

Es cierto que el acusado no viene obligado a acreditar mediante una prueba diabólica de hechos negativos su inocencia, que en todo caso se presume, al amparo de lo previsto en el artículo 24.2 del Texto Constitucional, no es menos cierto que deberá soportar las consecuencias negativas derivadas de su inactividad probatoria o de la falsedad de sus coartadas cuando, como ocurre en el presente caso, suficiente prueba existe en su contra.

Como señaló esta Sala en la sentencia de 5 de octubre de 2015, dictada en el rollo de Apelación n.º 99.15: "cabe recordar también la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con el derecho a la presunción de inocencia( sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Julio de 1.997), que señala cómo tal derecho no es un derecho activo, sino de carácter reaccional; es decir, no precisado de comportamiento activo por parte del titular de este. No precisa éste solicitar o practicar prueba alguna para acreditar su inocencia si quiere evitar la condena, pues la carga de la prueba de su culpabilidad está atribuida al que la afirme existente, que es el que tiene que acreditar la existencia no sólo del hecho punible, sino la intervención que en él tuvo el acusado -entre varias, sentencias del Tribunal Constitucional 141/86, 150/89, 134/91 y 76/94-. En tal sentido, como recientemente recuerda la sentencia del Tribunal Supremo 721/94, no difiere esencialmente de lo que es general a la teoría general del proceso conforme a los artículos 1251 y 1214 del CC. Consecuentemente con ello, continúa exponiendo, que lo que dispensa o "libera" de carga probatoria es la simple y mera negación de la intervención en el hecho; pero acreditada la misma se produce una nivelación procesal de las partes, y así, la parte acusada, si introduce en la causa un hecho impeditivo, tiene la carga de justificar probatoriamente la existencia del mismo pues la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional -sentencias 31/81, 107/83, 17/84 y 303/93- ha limitado la carga de la prueba de la acusación a la de los hechos constitutivos de la pretensión penal. Y entender lo contrario -que bastaría la alegación de un impeditivo- privaría de sentido al derecho fundamental a producir prueba de descargo reconocido en los Tratados Internacionales y dirigido, si se priva de él, a evitar la indefensión"

Sigue diciendo dicha sentencia que, como establece el Tribunal Supremo, Sala 2ª, en Auto de 6 de mayo de 2022, "la doctrina procesal sobre la carga de la pruebaobliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el "onus" de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas.

Una cosa es el hecho negativo, y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho que, aún acreditados aquéllos, impida sus efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el "onus probandi" de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados el hecho y la participación en él del acusado que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquél cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminen la antijuricidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad por los hechos típicos que se probaren como por él cometidos ( sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2015).

Ante esos datos fácticos y con los referidos argumentos no resulta posible extraer la conclusión planteada por la defensa del inculpado, de que no concurren los elementos objetivos y subjetivos del delito imputado.

En este sentido, los requisitos objetivos vienen constituidos por la materialización del acuerdo de compraventa y del conocimiento que tenía de que los contenedores ofertados no estaban a su plena disponibilidad, por falta de actividad empresarial al momento de la consumación del contrato mediante el pago de parte de la contraprestación económica

Por su parte, los requisitos subjetivos descansan en la aceptación del dinero a cuenta con pleno conocimiento y voluntad de que no podría consumar el acuerdo de compraventa pactado con el denunciante, mediante la entrega de los contenedores ofertados o, en caso contrario, con la devolución del dinero entregado a cuenta.

Los Tribunales de Justicia, vinculados por el principio de legalidad, deben evitar una interpretación que conduzca directamente al absurdo, e interpretar las pruebas y normas de acuerdo con su finalidad esencial, que es la de producir efectos jurídicos propios.

Pues bien, frente a lo manifestado por la defensa del inculpado sobre la inexistencia del elementos acreditativos de la culpabilidad penal, debe replicarse que, si el engaño, consiste, en generar la apariencia de un contrato válido y sin traba alguna, con la consiguiente contraprestación por parte del otorgante mediante el adelanto de la señal por importe de 9075 €, debe decirse que dicha creencia fue generada por el denunciado ya que, del examen de la documentación adjuntada y de las declaraciones de las partes, se comprueba que no efectuó comunicación alguna de la disponibilidad de los contenedores, lo que, a la postre, junto a la constitución de una sociedad mercantil, que anunciaba en Internet, ha generado la confianza del denunciante, al entregarle la señal, ocasionando un perjuicio patrimonial al denunciante, al no poder adquirir los contenedores pactados ni recuperar la cantidad entregada a cuenta del pago final de la mercancía, considerándose perfectamente probada, la concurrencia en el caso de autos de la relación causal entre el engaño previo y bastante y el desplazamiento patrimonial.

En base a ello, debe concluirse, que existiendo condiciones específicas para que la prueba anunciada pueda ser tenida como actividad probatoria y, por tanto, acreditada la participación del acusado en la estafa por la que ha sido acusado, debe tenerse por enervado el derecho reconocido en el art. 24 de la Constitución, por lo que procede hacer el pronunciamiento de condena por la comisión del delito de estafa objeto de acusación por parte del Ministerio Fiscal.

TERCERO.- Con carácter subsidiario, y en el trámite de informe final, la defensa de Leopoldo aceptó, de forma alternativa, que se le condenara como autor de un delito de apropiación indebida;petición esta que está vedada "ex lege".

En efecto. tanto el delito de estafa ( artículo 248) como los delitos de apropiación indebida y administración desleal ( artículos 252 y 253) se encuentran regulados en el Capítulo VI del Código Penal, relativo a las defraudaciones, enmarcado en el Título XIII que hace referencia a los delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico. Esta ubicación nos revela que nos hallamos ante dos conjuntos de delitos] con características comunes. Por tanto, vamos a desgranar si más allá de las similitudes sistemáticas podemos considerar estos delitos como homogéneos por su naturaleza, poniendo especial atención en la diferencia entre la estafa y la apropiación indebida al ser el ejemplo más controvertido y tratado por la jurisprudencia.

En relación con esta cuestión, la doctrina ha venido señalando que ambos conjuntos forman parte de los delitos de apoderamiento lucrativo, en los que se produce un traspaso de una determinada esfera de dominio a otro. Por ello, se ha fijado de forma unánime como bien jurídico para las tres figuras el derecho de propiedad. Incluso de forma histórica, podemos apreciar que durante la tradición legislativa española se han confundido la apropiación indebida y la estafa, siendo la primera una modalidad de la segunda. Tanto es así, que tuvimos que esperar hasta el Código Penal de 1944 para que la apropiación indebida se constituyera como un tipo autónomo en el artículo 535.

Así las cosas, podríamos pensar que estamos ante dos conjuntos homogéneos, siendo indiferente si la acusación se realiza por estafa o por apropiación indebida/administración desleal, pues las similitudes entre ambos conjuntos provocarían que la respuesta defensiva frente a uno de los ellos sirva de la misma manera para oponerse en plenitud al otro. Pero para poder afirmar lo anterior no es suficiente con comprobar que existe una ubicación sistemática similar, sino que debemos descender a los requisitos concretos de cada tipo penal.

Este necesario ejercicio ha llevado a la jurisprudencia a concluir que nos encontramos en verdad ante conjuntos heterogéneos por encontrar diferencias estructurales sustanciales entre ambos conjuntos típicos.

De esta manera, la STS n.º 152/2018, de 2 de abril, en su FJ 12º, concluye que la estafa y la apropiación indebida son tipos heterogéneos, fijando la diferencia en el momento consumativo de ambos:

"Estafa y apropiación indebida son delitos heterogéneos, pues en el primero el ataque patrimonial se lleva a cabo mediante un engaño con el consiguiente desplazamiento en el patrimonio, mientras que en el segundo el desplazamiento no tiene origen en aquel engaño motor, sino en el abuso de confianza ya depositado en el sujeto activo.

Ambas infracciones tienen como elemento común la quiebra de la lealtad en las relaciones económicas. En la estafa la quiebra es anterior al acto de disposición efectuado por la víctima y causante del mismo: es el engaño antecedente, bastante y causante. En el delito de apropiación indebida la quiebra de la lealtad es posterior al acto de disposición efectuado por el perjudicado, que actúa libre, espontáneamente y sin engaño y sólo después el receptor del dinero no le da el destino a cuyo fin se efectuó el acto de disposición ( STS 918/2005 de 11.7).

Por ello, estafa y apropiación indebida son heterogéneos en cuanto los hechos son distintos y el principio acusatorio exige que la defensa del imputado tenga cabal conocimiento de los hechos de la imputación, de manera que no es posible que el acusado por estafa,es decir, por actuar una disposición económica mediante engaño, sea condenado por hechos distintos,la concurrencia de abuso de confianza para la apropiación o distracción de fondos o efectos, pues con independencia de los distintos elementos de ambas figuras delictivas, lo principal es que los hechos son distintos( STS 763/2008, de 20 de noviembre). De ahí la conveniencia de formular conclusiones alternativas que postulen la condena por uno y otro delito.

En definitiva, los delitos de estafa y apropiación indebida no son homogéneos en cuanto diferentes son los requisitos subjetivos que uno y otro requieren para su comisión. Así, en la estafa el ataque patrimonial se lleva a cabo mediante un engaño con el consiguiente desplazamiento en el patrimonio. En el segundo, el desplazamiento no tiene su origen en aquel engaño motor, sino en el abuso a la confianza ya depositada en el sujeto activo, lo que conlleva que éste recibe el dinero o cosa apropiada de forma legítima, trasmutando dicha posesión legítima en disposición ilegítima, abusando de aquella confianza".

Asimismo, y partiendo de la base sentada por esta STS, la Sala Segunda se vuelve a pronunciar sobre esta problemática en su Sentencia n.º 375/2020, de 8 de julio, que a día de hoy es paradigmática sobre esta cuestión, exponiendo las diferencias estructurales que no permiten considerar como homogéneos a estos tipos penales, pues, tras citar literalmente lo dicho por la repetida STS nº 152/2018 sobre las diferencias temporales en cuanto al momento de quiebra de la lealtad y la esencialidad de la concurrencia o no del elemento engaño (engaño previo al acto dispositivo, en el caso de la estafa, y disposición indebida posterior a la entrega en los supuestos de apropiación indebida), insiste en:

"3.- El ataque patrimonial:

a.- En la estafa el ataque patrimonial se lleva a cabo mediante un engaño con el consiguiente desplazamiento en el patrimonio.

b.- En la apropiación indebida el desplazamiento no tiene su origen en aquel el engaño motor, sino en el abuso a la confianza ya depositada en el sujeto activo, lo que conlleva que éste recibe el dinero o cosa apropiada de forma legítima, trasmutando dicha posesión legítima en disposición ilegítima, abusando de aquella confianza.

4.- La forma de recibir el dinero. Con engaño o sin él. Los actos posteriores a la recepción:

a.- En la estafa se abre la mano y se engaña al otro para que lo deposite en ella.

b.- En la apropiación indebida se cierra la mano para incorporar al patrimonio propio lo que se encontraba allí correcta pero transitoriamente, pero para hacerlo suyo. Hay intención de apoderamiento definitivo.

5.- El dolo:

a.- En la estafa existe un dolo antecedente ab initio de llevar a cabo un engaño para conseguir el dinero. Es el "dolus antecedens".

b.- En la apropiación indebida el dolo es de retener una vez ejecutado el acto que le permite el título de recepción del importe. El dolo conlleva incumplir la obligación de devolución del importe sin engaño antecedente, que es el propio de la estafa. En los apoderamientos notariales, si no hay ese engaño al suscribirlo será apropiación indebida si lo que hay es no devolución de las sumas percibidas para devolver en ejecución del acto llevado a cabo con el poder.

6.- La acción desplegada:

a.- En la estafa se utiliza engaño bastante para producir error en otro.

b.- En la apropiación indebida el engaño no integra la acción ilícita, sino el acto de apropiarse cuando hay obligación de devolver, pudiendo existir el abuso de confianza.

7.- La deslealtad:

El engaño de la estafa o el apropiarse para sí o tercero de la apropiación indebida son especies de deslealtad, infidelidad o fraude, pero no por ello pueden ser sinónimos entre sí. El momento temporal de su ejecución diferencia uno y otro delito".

En base a lo anterior, concluye el TS que (énfasis nuestro):

"Se trata, pues, de delitos heterogéneos y con diferencias claras de planteamiento. En cualquier caso, para evitar estas situaciones es preciso que las acusaciones formulen peticiones de condena alternativas,porque en ese caso no habría vulneración del acusatorio, o que si el Tribunal entiende que la prueba practicada le lleva a otro delito que haga el planteamiento de la tesis del art. 733 LECRIM, que para ello está regulado en el texto".

Una vez sentado el carácter heterogéneo entre ambos conjuntos delictivos, no podemos concluir sin mencionar una última posibilidad que la jurisprudencia no ha descartado: la opción de que hechos subsumibles en uno de los tipos discutidos, por el que no se ha formulado acusación, pueda englobarse en la continuidad de uno de los tipos por los que sí se ha formulado acusación. Así, la STS n.º 817/2017, de 13 diciembre, admite la posibilidad de integrar la estafa, aun no siendo objeto de acusación, en la apropiación indebida continuada. Es decir, existió esa apropiación indebida y también estafa, pero la falta de acusación por estafa no provocaría la absolución por ese hecho, ya que la apropiación abarcaría ese acto de estafa en la mecánica del delito, en aplicación el criterio de absorción recogido en el artículo 8.3 CP. Como fundamento de lo anterior, esta STS 817/2017 cita a su vez, FJ 3º, la STS n.º 367/2006, de 22 de marzo, en los siguientes términos:

"Todos los actos punibles relatados en el "factum"han de ser incluidos en la misma continuidad delictiva al formar parte de un mismo plan, habiéndose ejecutado aprovechando idéntica oportunidad y mecánica y afectando a preceptos si no iguales sí de semejante naturaleza, sin incurrir por ello en contradicción con el criterio establecido de esta Sala que niega el carácter de homogeneidad entre los delitos de estafa y de apropiación indebida en términos de respeto al principio acusatorioya que, con base asimismo en nuestra jurisprudencia, una cosa es la exigencia desde la perspectiva de la debida protección del derecho de defensa y otra bien distinta la similitud de preceptos, que incorporan conductas defraudatorias ambas dirigidas contra el mismo bien jurídico, el patrimonio ajeno, castigadas con idéntica pena y que se incluyen sin violencia alguna en un mismo plan criminal, tan sólo como diferentes alternativas comisivas, tendentes a configurar un supuesto de continuidad delictiva favorable al reo en términos punitivos ( STS 1594/2001 y 1254/2004)".

En conclusión, la doctrina jurisprudencial es pacífica al considerar que existe heterogeneidad entre los delitos de estafa y apropiación indebida/ administración desleal,pues los hechos que causan la quiebra de la lealtad son diferentes: en la estafa se abre la mano y se engaña al otro para que deposite en ella el bien apetecido por el sujeto activo y en la apropiación indebida se cierra la mano para incorporar al patrimonio propio lo que se encontraba allí correcta pero transitoriamente.

Por tanto, la parte acusadora tiene la obligación de formular conclusiones alternativas para cada tipo, de modo que la ausencia de estas no puede suponer sino la infracción del principio acusatorio por cercenar la posibilidad de la contraparte de articular defensa, pues ésta no tiene el deber procesal de suponer todas las calificaciones alternativas posibles a la expresada por la acusación.

CUARTO.- De dicho delito de estafa es responsable criminalmente en concepto de autor ( arts. 27 y 28 del CP. ), el acusado Leopoldo, por haber realizado material y directamente los hechos que lo integran, según resulta de la prueba practicada, en el acto de la vista oral.

Por su parte, la mercantil Contenedores Paumar S.L., también responde en concepto de autor, pero en los términos previstos en el art. 31 bis del Código penal; precepto éste que establece la posibilidad de que las personas jurídicas posean responsabilidad penal, al disponer lo siguiente:

"1.- En los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas serán penalmente responsables:

a) De los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma.

b) De los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en beneficio directo o indirecto de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquéllos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso.

2.- Si el delito fuere cometido por las personas indicadas en la letra a) del apartado anterior, la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si se cumplen las siguientes condiciones:

1.ª El órgano de administración ha adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión;

2.ª La supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado ha sido confiada a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control o que tenga encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica;

3.ª Los autores individuales han cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y de prevención y

4.ª No se ha producido una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de supervisión, vigilancia y control por parte del órgano al que se refiere la condición 2.ª.

En los casos en los que las anteriores circunstancias solamente puedan ser objeto de acreditación parcial, esta circunstancia será valorada a los efectos de atenuación de la pena.

3. En las personas jurídicas de pequeñas dimensiones, las funciones de supervisión a que se refiere la condición 2.ª del apartado 2 podrán ser asumidas directamente por el órgano de administración. A estos efectos, son personas jurídicas de pequeñas dimensiones aquéllas que, según la legislación aplicable, estén autorizadas a presentar cuenta de pérdidas y ganancias abreviada.

4. Si el delito fuera cometido por las personas indicadas en la letra b) del apartado 1, la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si, antes de la comisión del delito, ha adoptado y ejecutado eficazmente un modelo de organización y gestión que resulte adecuado para prevenir delitos de la naturaleza del que fue cometido o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión.

En este caso resultará igualmente aplicable la atenuación prevista en el párrafo segundo del apartado 2 de este artículo.

5. Los modelos de organización y gestión a que se refieren la condición 1.ª del apartado 2 y el apartado anterior deberán cumplir los siguientes requisitos:

1.º Identificarán las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos.

2.º Establecerán los protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas con relación a aquéllos.

3.º Dispondrán de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos.

4.º Impondrán la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención.

5.º Establecerán un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo.

6.º Realizarán una verificación periódica del modelo y de su eventual modificación cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes de sus disposiciones, o cuando se produzcan cambios en la organización, en la estructura de control o en la actividad desarrollada que los hagan necesarios".

En efecto, en virtud del artículo 31 bis del Código Penal a los efectos de determinar la responsabilidad penal de las personas jurídicas es necesaria la concurrencia de dos requisitos. En primer lugar, debe haberse cometido un ilícito penal del que resulte un beneficio directo o indirecto en la empresa. En segundo lugar, deben ser imputable en virtud de la normativa.

Respecto al primero, el Código Penal establece que las personas jurídicas serán responsables de una serie de delitos cuando estos hubieran sido cometidos por cuenta y provecho de las personas físicas con poder de dirección en el seno de la persona jurídica, o cuando los hechos hubieran sido realizados por personas físicas sobre las que no se hubiera ejercido el debido control. En ambos casos, no se está ante la comisión de un delito por parte de la empresa sino ante la responsabilidad de esta por el delito cometido. Es decir, hay unos sujetos personas físicas que son quienes cometen el ilícito y un sujeto persona jurídica que asume la responsabilidad de dicha actuación.

Por otro lado, respecto a la imputabilidad el Código Penal excluye de forma expresa al Estado y demás entes públicos de la aplicación de este artículo, siendo solo las personas jurídico-privadas responsables de forma general. La jurisprudencia ha determinado que las sociedades instrumentales, al carecer de patrimonio e infraestructura propia, no pueden ser responsables penales por las actividades llevadas a cabo en su seno pese a que redunden en beneficio propio.

Ambos requisitos se configuran por tanto necesarios para la aplicación del artículo 31 bis del Código Penal. Se ha de mencionar que esta responsabilidad penal de las personas jurídicas puede salvarse a través de la implantación en el seno de la empresa de mecanismos de control, supervisión y vigilancia, y a través de los programas de cumplimiento normativo. Le corresponde a la persona jurídica demostrar en estos casos que los programas implantados son eficaces.

Asimismo, resulta relevante recalcar que no cabe trasladar a la persona jurídica ni los agravantes ni atenuantes relativos a la culpabilidad de la persona física, teniendo en este contexto la persona jurídica un sistema propio de penas con circunstancias específicas que modifican las mismas.

En este caso, concurren ambos requisitos, al quedar acreditados, no solo a través de la prueba documental ya analizada, sino fundamentalmente por las explicaciones dado por el acusado principal, Leopoldo, tal y como constan en el Video n.º 3 del Expediente Digital correspondiente a las Diligencias Previas n.º 33/20 del Juzgado de Instrucción n.º 3 de Burgos.

QUINTO.- En la realización de dichos delitos no concurre circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal.

Concretamente, no concurre la agravante solicitada por la Acusación Particular, con base en el párrafo 6º del art, 250 del CP, de cometer el hecho "...aprovechándose de la credibilidad empresarial o profesional".

Para llegar a tal conclusión hay que tener en cuenta la reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo, al señalar entre otras, en la sentencia de 28-11-2022 lo que sigue:

"...En el segundo de los motivos, formalizado por error de derecho, denuncia la indebida aplicación del art. 250.1.7 del Código penal, la agravación derivada del abuso de relaciones personales, debe ser estimado.

Esta Sala en una reiterada jurisprudencia declaró que la agravante de abuso de confianza era incompatible con aquellos delitos en los que el abuso de confianza estaba implícito en su estructura, como la estafa y la apropiación indebida (STS.28.6.89).

Pero el Código Penal de 1995 recoge como agravación específica del delito de estafa y de apropiación indebida una figura, que no participa plenamente de la anterior agravante de abuso de confianza, el abuso de relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o el aprovechamiento de su credibilidad empresarial o profesional,caracterizadas ambas por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza que se quebranta en la apropiación indebida. Como delito de relación la estafa, y la apropiación indebida exigen, de alguna manera, un quebranto de una confianza existente entre los dos sujetos de la relación por lo que la aplicación del tipo agravado ha de suponer un "plus" en esa relación de confianza.

La aplicación del tipo agravado por el abuso de relaciones personales o de credibilidad empresarial o profesional, dijimos en la STS de 3-1-2010, "quedará reservada a aquellos supuestos, ciertamente excepcionales, en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de los delitos de estafa y/o apropiación indebida, se realice la acción típica desde la situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones, previas y ajenas, a la relación jurídica subyacente, en definitiva, un "plus" que hace de mayor gravedad el quebranto de confianza".

En el mismo sentido la STS de 20.6.2011, con cita de las SSTS 1864/99, de 3 de enero de 2000 y 758/2000, de 25 de abril, que "la agravante, que tiene su origen en la anterior agravante genérica de abuso de confianza, es difícilmente compatible con aquellos delitos en cuya estructura típica aparece una confianza de la que se abusa.

La agravación específica de abuso de relaciones personales junto al aprovechamiento de una credibilidad empresarial o profesional aparecen caracterizados "por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza", lo que supone que la aplicación de la agravación debe derivarse de una relación distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa. Es decir, el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de estafa".

Aplicando dicha doctrina al caso ahora examinado, no puede afirmarse un doble quebrantamiento del deber de confianza ni la presencia de plusque exige la agravación invocada por la Acusación particular, ya que difícilmente puede hablarse de relaciones personales cuando éstas no existían, ni tampoco de aprovechamiento de la credibilidad empresarial o profesional, dado que la apariencia de solvencia generada por la publicación de la oferta en una página de internet, y que generó el engaño, es un elemento consustancial del delito de estafa, sin que tal hecho por sí mismo, y pese a anunciarse en Internet, tenga entidad suficiente como para la aplicación de la agravante solicitada por la Acusación particular, que no por el Ministerio Fiscal.

SEXTO.- Por otro lado, a determinación de la pena comporta una de las cuestiones más difíciles del derecho penal si se quiere buscar la debida ecuación entre fundamento moral y justicia material, habida cuenta que estableciéndose en la norma solamente los detalles genéricos, es la función jurisprudencial de caso concreto la única que ha de proceder a la individualización de las penas estableciendo la necesaria proporcionalidad entre su gravedad y la trascendencia del injusto culpable, teniendo presentes todos cuantos datos conforme el suceso enjuiciado, o principios fundamentales de la individualización, valorando la gravedad o importancia del delito o acción criminal, la gravedad del daño o peligro ocasionado, la intensidad de la intención y la personalidad o capacidad del presunto delincuente.

En el caso que nos ocupa el Ministerio Fiscal ha interesado se le imponga al acusado una pena de 20 meses de prisión, con la inhabilitación especial correspondiente. El tipo penal, en el artículo 249 del Código Penal establece pena de prisión de seis meses a tres años, que se ha de fijar teniendo en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.

Pues bien, de acuerdo con lo anterior y con lo establecido en el artículo 66.1.6ª del Código Penal , al disponer que, "En la aplicación de la pena, tratándose de delitos dolosos, los jueces o tribunales observarán, según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas: 6.ª Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho",se considera oportuno imponer una pena ligeramente inferior a la solicitada por el Ministerio Fiscal, en concreto la pena de 12 meses de prisión (1 año)teniendo en cuenta la trayectoria delictiva posterior a los hechos por delito de análoga entidad al que es objeto de condena, en relación también con el artificio creado por el acusado y el montante del perjuicio creado, que aproximadamente resultó ser la mitad del importe total pactado por la venta de los contenedores.

Por otro lado, en cuanto a la mercantil Fábrica de Contenedores Paumar SL., y de conformidad con lo dispuesto en el art. 251 bis CP , que establece que, "Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos comprendidos en esta Sección, se le impondrán las siguientes penas: a) Multa del triple al quíntuple de la cantidad defraudada, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de cinco años. b) Multa del doble al cuádruple de la cantidad defraudada, en el resto de los casos. Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33".,se considera oportuno imponerle la pena solicitada por las acusaciones, que se concreta en la suma de 27.225 euros,al ser el importe defraudado de 9.075 euros, según transferencia efectuada el 9 de julio de 2019.

SÉPTIMO.- En cuanto a la responsabilidad civil, conforme a los artículos 109.1 y 116.1 del Código Penal , la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga a reparar en los términos previstos por las Leyes los daños y perjuicios por él causados, de modo que toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños y perjuicios, devengando, en tal caso, las indemnizaciones pecuniarias que se fijen, el interés legal previsto en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En este caso, se ha acreditado suficientemente a través de la prueba documental y testifical de la apoderada de la mercantil perjudicado, que importe defraudado ascendió de 9.075 euros,según transferencia efectuada el 9 de julio de 2019 a la cuenta bancaria titularidad de la sociedad del acusado, y que tal cantidad de dinero, no le ha sido restituida a la perjudicada, por lo que, de acuerdo con la legislación citada, procede indemnizar en esa cuantía que ha abonado indebidamente como consecuencia del hecho delictivo, más los interés legales, de la que responderán de forma solidaria ambos acusados, en este caso, la sociedad como responsable civil directo.

OCTAVO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , en concordancia con los artículos 239 y 240 de la LECrim , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables del delito, por lo que en este caso procede imponerlas a ambos acusados, por su concreta intervención procesal, incluidas las de la acusación particular, por el ejercicio efectivo de la acción penal ante la defraudación operada por los mismos.

Con base en los preceptos citados, en el artículo 1º del Código Penal y en las demás disposiciones de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey,