Sentencia Penal 538/2025 Audiencia Provincial Penal de Bizkaia nº 1, Rec. 253/2025 de 03 de diciembre del 2025

PRIMERO. -Los hechos declarados probados (a excepción del enunciado del hecho 5º concretado en el: "propósito de incorporar a su patrimonio los créditos cedidos al Banco de Sabadell y al BBVA, y de impedir que las citadas entidades pudieran realizar sus derechos de crédito sobre la indemnización adeudada por las aseguradoras, así como de imposibilitar el derecho de crédito garantizado con prenda que ostentaba el Banco de Santander) en realidad no son objeto de controversia y se encuentran debidamente probados, fundamentalmente, a través de la prueba documental reproducida en el plenario. No sólo este medio de prueba los acredita, sino que no son negados por los propios acusados, quienes reconocen la suscripción de los contratos con las entidades bancarias, la petición de autorización para demandar judicialmente a Mapfre, la ocultación del cobro de la indemnización a las entidades bancarias, y el cobro de determinadas sumas de dinero que se correspondían a parte o el total de las cantidades que ellos previamente habían aportado a las sociedades.

Sí niegan que tuvieran el propósito de apropiarse de la indemnización recibida, y proporcionan la explicación de que la conducta de ocultar a los bancos esta información obedeció a la iniciativa y al propósito decidido, unilateral y exclusivamente -según afirman-, por D. Jesus Miguel de salvar la empresa destinando la suma recibida a conseguir la viabilidad económica de la empresa continuando con su actividad y presentando un plan de restructuración de la empresa o del grupo a los bancos.

En concreto, la composición de los órganos de administración de las diferentes personas jurídicas que hemos descrito resulta de los documentos siguientes: los documentos 208 a 211 del expediente digital del Juzgado acreditan que D. Jesus Miguel, y D. Cecilio son los apoderados de Icube con facultades de realizar todo tipo de negocios y contratos en nombre y representación de la sociedad; así como que aquél era el principal accionista de Icube.

Y la composición de los demás órganos de administración del resto de sociedades se acredita no solo del informe del administrador concursal, D. Marino, y de su testimonio prestado en el juicio, sino también del informe, obrante al documento 322 del expediente, emitido por el técnico D. Valentín, y explicado aclarado en el juicio. Los documentos 111 a 114, y 211 y 212 acreditan la composición de los socios y de los órganos de administración de las sociedades. Y en concreto que D. Jesus Miguel es prácticamente el accionista y administrador de Icube, Nikra y Fish Products, y que D. Cecilio es Presidente del Consejo de Administración de Prodesa, siendo apoderados los otros dos acusados.

Los contrato suscritos con las tres entidades bancarias son incontrovertibles y están documentados en los siguientes documentos: con el Banco de Sabadell (documentos 71 y 72 de las actuaciones); con el BBVA (documento 3 estipulación 6ª), y con el Banco de Santander (Documentos no 21 a 22 de acompañando a su querella y Documentos no 224 y 225 del índice electrónico).

Tampoco se niegan la autorizaciones solicitadas a los Bancos para entablar reclamación judicial a la aseguradora Mapfre, tal y como se desprende de los documentos 5 (autorización concedida por el BBVA, donde se exige que el dinero de la indemnización se ingrese en la cuenta del BBVA), documentos 74 y 75 (autorización del Banco de Sabadell con idéntica exigencia) y documentos 224 y 225 del Banco de Santander.

También son hechos incontrovertidos, lasentencia y el acuerdo transaccional homologado por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao (documentos 8, 14 a 17), y el cobro de la suma final de 10.532.445,82 euros (página 10 del documento 322 emitido por el auditor D. Valentín).

El contenido concreto de las respectivas peticiones de autorización para litigar fue redactado por la testigo Dª Trinidad, como especialista en derecho mercantil y conocedora de los problemas de legitimación activa que podía comportar la ausencia de demanda de las entidades bancarias, y su suficiencia mediante la oportuna autorización (volveremos sobre esta cuestión al abordar la calificación jurídica de los hechos).

El destino de la citada cantidad está acreditado con la transferencia de la cuenta de Icube a Fish Products efectuada por el acusado D. Cecilio, obrante al documento 324, consistente en la certificación emitida por Abanca. Y el documento 314 acredita que los movimientos bancarios de la cuenta de Icube tienen su correspondencia en la cuenta bancaria de Fish Products, de suerte que los pagos que debe realizar Icube son proporcionados desde la mercantil Fish Products.

La ocultación de la información a los bancos de que Icube había cobrado la indemnización está acreditada a través de numerosos correos electrónicos enviados por D. Cecilio dirigidos a integrantes de las distintas entidades en los que, pese a haber recibido la indemnización de las aseguradoras, les comunica expresamente que quedan desembolsos y cuestiones pendientes para abonar la indemnización (documentos 21 y 22, 10, y 11, 78, 79, 228, 231, 232 del expediente digital), y, además, es un hecho constatado mediante prueba testifical de personas pertenecientes a las tres entidades bancarias.

Los diferentes testigos, Dª. Marí Jose (Banco de Sabadell), Dª. Julia y Dª. Lorena (BBVA), y D. Luis María (Banco de Santander) son coincidentes en afirmar que se enteraron de que Icube había cobrado en fecha del mes de abril de 2023, en reuniones que mantuvieron con el acusado D. Cecilio, donde le requirieron información sobre dónde se encontraba el dinero, obteniendo como respuesta que el dinero estaba "a buen recaudo".

En concreto, los citados documentos acreditan una numerosa cadena de comunicaciones dirigidas por el encausado D. Cecilio a las tres entidades bancarias, en las que por ejemplo a fecha de 27 de abril de 2023 comunica al BBVA que está a la espera de recibir una oferta de Mapfre, cuando, como hemos expresado, ya ha recibido la indemnización. En igual sentido a los otros dos bancos (documento 78 comunicaciones al Banco de Sabadell comunicando estar a la espera de una oferta de Mapfre, y documentos 228, 231, y 232 que acreditan que Mapfre comunica al Banco de Santander que ha pagado la indemnización a Icube.

Este hecho de ocultar el cobro de la indemnización lo confirman los propios encausados D. Jesus Miguel y D. Cecilio, si bien proporcionan la explicación (en especial el primero de ellos) de que la ocultación de la información se debió al intento, decidido en exclusiva por D. Jesus Miguel, de salvar la actividad de la empresa mediante la elaboración y propuesta de un plan de restructuración; plan, a su vez, que respondió a la modificación de la Ley Concursal de 26/9/2022, cuya realidad ha sido probada a través de prueba documental (documento 128), y de la testifical de D. Roberto, asesor que la confeccionó; plan cuya falta de viabilidad fue declarada por sentencia dictada por esta Audiencia Provincial. El plan de reestructuración y su falta de viabilidad es otro hecho incontrovertido que no precisa de la expresión concreta de otros medios de prueba, documental fundamentalmente, que lo demuestra. No obstante, citamos los documentos 82 a 84 y 128.

Finalmente, el grupo de empresas y concretamente a través de la tesorería de lassociedades Icube, Nicra, Prodesa, y Fish Products, en el periodo comprendido entre el cobro de la indemnización de noviembre de 2022 hasta octubre de 2023, realizaron los siguientes pagos a los acusados en concepto de devoluciones de aportaciones previas efectuadas por cada uno de ellos.

Así del total de aportaciones previas de D Jesus Miguel se le devolvió con cargo a las tres sociedades la cantidad total del 859.629,74 euros.

A D. Iván, del total de sus aportaciones previas, le abonaron la cantidad de 277.729,16 euros.

Y a D. Cecilio, del total de sus aportaciones (198.069, 52 euros) le fue devuelta la cantidad de 189.954,33 euros.

Este hecho, reconocido por los propios acusados, está acreditado en las páginas 40 a 44 del aludido informe del auditor D. Valentín, obrante al documento 322. Consta igualmente del testimonio prestado por el Administrador Concursal, Sr. Marino, que los acusados recuperaron parcialmente el dinero que habían aportado a las empresas, y que tal recuperación en las cantidades que hemos expresado fue posible por el cobro de la indemnización a Icube, efectuándose a través de las empresas del grupo. La consecuencia de este hecho, tal y como acertadamente afirma este perito, es la de que sus respectivas aportaciones dinerarias hubieran provocado en el concurso el que sus créditos fueran subordinados y al no gozar de privilegio no hubieran cobrado.

SEGUNDO. -Basta la mera lectura del Antecedente de Hecho 3º de la presente resolución para comprobar que la subsunción jurídica de los hechos probados es objeto de calificaciones acusatorias muy diferentes.

Para la adecuada solución jurídica de las diferentes conclusiones definitivas acusatorias planteadas o de la absolución que postula la defensa, nos parece conveniente acudir a la doctrina jurisprudencial existente en torno a los diferentes delitos de los que se acusa a los tres acusados personas físicas y, en otro apartado la concerniente a las personas jurídicas.

1.- DELITO DE APROPIACION INDEBIDA ( ARTICULO 253 CP .)

Conforme con el artículo 253 del Código Penal, son autores del delito de apropiación indebida los que "en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido".

La STS nº 764/2025, de 24/9 (ROJ 4086/2025) nos recuerda que "Tiene declarado la Jurisprudencia de esta Sala que cuando se trata de dinero, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o por cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca la consiguiente obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibido, que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de este acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual normalmente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades de actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada ( SSTS 841/2006, de 17 de julio ; 707/2012, de 20 de septiembre o 648/2013, de 18 de julio , entre muchas otras)".

2.- DELITO DE ESTAFA ( ARTICULO 248 - 250 CP .) Y DELITO DE ALZAMIENTO DE BIENES ( ARTICULO 257.1.1 CP )

Sobre el delito de estafa, como expresa por todas el ATS ROJ 8119/2024, de 30 de mayo, "La jurisprudencia de esta Sala ha desarrollado ampliamente los elementos que configuran el delito de estafa. La STS 763/2016, de 13 de octubre , precisa que el tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial, que produzca un perjuicio, propio o de un tercero.

El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. En primer lugar, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial".

Y, la STS 67/2025, de 30/1 (ROJ 371/2025) que analiza un supuesto de condena de un acusado como autor de los delitos de estafa de los artículos 248 y 250.1.5.ª del Código Penal , de alzamiento de bienes de los artículos 257.1.1 .º, 3 y 4 del mismo texto, así como de un delito de administración desleal del artículo 295 del Código Penal, y en el que el recurrente sostiene que los hechos probados no constituyen un concurso real de los delitos de estafa, insolvencia punible y administración desleal, sino que nos encontramos ante un concurso de normas que debe resolverse en aplicación del tipo penal de la estafa, expresa:

<< "2.2. La cuestión que suscita el alegato ha sido contemplada por esta Sala en reiteradas resoluciones y analizada con detalle en nuestras SSTS 385/2014, de 23 de abril ; 130/2016, de 1 de marzo ; 719/2018, de 21 de enero de 2019 o 441/2020, de 10 de septiembre .

A. Efectivamente, en determinadas ocasiones hemos expresado que el delito de estafa absorbe el alzamiento, si bien referido a aquellos supuestos en los que la actuación buscando la insolvencia se inicia desde el mismo momento en el que se celebró el negocio jurídico criminalizado que constituye la esencia del delito de estafa y se plasma sobre los bienes entregados como consecuencia del engaño. Y lo hemos proclamado así porque en tales supuestos el delito de alzamiento de bienes no es sino una fase de agotamiento del propósito de enriquecimiento inherente a la estafa precedente. Decíamos en nuestra STS 331/2014, de 15 de abril , con relación al timo del nazareno o cualesquiera otras modalidades de fraude en las que el sujeto activo de la estafa se gana la confianza de su víctima para embarcarle en una entrega de mercancías que se sabe que no pagará, que desprenderse en esos casos del género fraudulentamente obtenido es ineludible para dar satisfacción al ánimo de enriquecimiento que caracteriza a la estafa.

En concreto, la Sentencia 331/2014 recogía: "En realidad nos encontramos nuevamente ante una modalidad del timo del nazareno, que en la actualidad revive con una riqueza de formas en las que la realidad supera cualquier ficción. En este timo lo esencial es generar confianza para poder adquirir mercancías a precio aplazado y revenderlas obteniendo una ganancia sin pagar el precio. La actuación del acusado fue similar. Adquirió el negocio generando confianza mediante un pago inicial en metálico, y lo transmitió inmediatamente a un testaferro, para poder disponer de la maquinaria e instalaciones transmitidas sin que los perjudicados pudiesen recuperarlas a través de la ejecución de los pagarés.

Por ello es jurídicamente incorrecto el criterio de la Audiencia de instancia que desvincula el engaño inicial de la insolvencia subsiguiente, calificando ésta como un delito separado de alzamiento de bienes, que no puede sancionar porque no ha sido objeto de acusación.

Con este tratamiento fragmentario se prescinde del núcleo esencial del comportamiento delictivo, que consiste en que el escamoteo de los bienes forma parte del conjunto de la maniobra que constituye la estafa, que no se configura solo con el engaño inicial, sino que se completa con la deliberada creación de la insolvencia inmediata transmitiendo los bienes a un testaferro, transmisión que indudablemente formaba parte en todo momento del plan del autor".

B. Sin embargo, esta consideración no es predicable de todos los casos con concurrencia de los delitos de estafa y alzamiento de bienes. Como indicamos en la coetánea STS 295/2014, de 31 marzo , la naturaleza de la actuación del sujeto activo puede justificar la punición separada, por concurso real, en otros supuestos. En concreto expresamos: "No es cierto que se haya producido una incorrecta inaplicación del artículo 8.3 del Código Penal, en relación con el 248 y 257.1 del Código Penal , que describen los delitos de estafa y alzamiento de bienes objeto de condena, ni por consiguiente la vulneración del principio "non bis in idem", contenido en el artículo 25.1 de nuestra Constitución (motivo Quinto del Recurso), por el hecho de haber condenado por ambos delitos, cuando quienes recurren sostienen que el alzamiento debería haber quedado absorbido por la estafa, ya que forma parte de su fase de agotamiento, habida cuenta de que, como refiere la más reciente doctrina de esta Sala (STS de 25 de Mayo de 2012 , por ej.), en ocasiones como la presente, es decir, ante la concurrencia de un delito de estafa y otro de alzamiento de bienes, su castigo ha de ser por separado, de acuerdo con las reglas del concurso real, pues estamos ante acciones diferentes, aunque se sucedan sin solución de continuidad, produciéndose una nueva decisión del autor, una vez consumada la estafa, que además produce el efecto de incrementar considerablemente la gravedad de la posición del perjudicado al impedir, o dificultar seriamente, al menos su futuro resarcimiento.

(...) La tesis de la absorción sostenida en el Recurso, con apoyo en alguna Jurisprudencia anterior como la de la STS de 20 de diciembre de 2005 , podría tener cabida cuando el alzamiento se produce respecto del propio bien obtenido mediante la estafa previa, pero nunca cuando aquel recae sobre parte del patrimonio del defraudador de origen distinto al delito de estafa, como en el caso que aquí nos ocupa".

C. Con este posicionamiento, la STS 985/2014, de 23 de abril , expresaba que:

"a) cuando los bienes objeto de alzamiento son precisamente los obtenidos fraudulentamente a través de la estafa; se trata de supuestos de agotamiento del delito, que ejemplifica con el denominado timo del "nazareno";

b) si en el momento en que se produce la ocultación de bienes para eludir el pago de esa obligación ha recaído ya sentencia condenatoria por el delito de estafa; o incluso cuando existe una distancia temporal relevante entre el desplazamiento patrimonial que genera el engaño característico de la estafa y el vaciamiento propio de la más emblemática de las insolvencias punibles, cabría el concurso real; y

c) cuando la actividad defraudadora y provocación de la insolvencia se mueven en un marco temporal relativamente próximo, pero con solución de continuidad, donde se produce una nueva decisión del autor que empeora sensiblemente la posición del estafado, aboga también por entender la existencia de concurso real, pues en otro caso se produciría una incoherencia penológica, pues el "alzamiento que tuviese como base una relación obligacional derivada de un contrato lícito y legítimo merecería más pena (prisión de uno a cuatro años y multa mínima de doce meses); que aquel que se produjese como secuela de un delito de estafa no agravada que, según la tesis de la consunción, quedaría absorbido por ésta mereciendo toda la conducta una única pena de prisión comprendida entre seis meses y tres años ( art. 249 CP )"; comparación punitiva que en realidad trasluce que "si se aplica solo una de las normas no se está contemplando todo el desvalor del injusto: el reproche de culpabilidad se queda corto. Si se aplica de forma excluyente uno de los dos tipos penales en aparente conflicto escapará parte del injusto al reproche. Sancionar exclusivamente con las penas del alzamiento de bienes a quien ha maquinado un ardid para lograr engañar a otro impulsándole a un acto de disposición en su beneficio y luego extrae fraudulentamente de su patrimonio bienes para dificultar el debido resarcimiento, supone desdeñar una relevante porción de injusto, negar trascendencia penal a toda la actividad inicial defraudatoria equiparando esa conducta a la de quien sencillamente quiere eludir el pago de una deuda contraída a través de un negocio lícito. En definitiva, que se trate de un alzamiento consecuente con un delito de estafa no cierra la posibilidad de la calificación diferente y autónoma".

Y en la Sentencia 719/2018, de 21 de enero , que nos sirve de guía y en la que se hizo descansar el pronunciamiento que ahora se recurre en casación, sintetizamos nuestra doctrina del siguiente modo: "En definitiva, las anteriores resoluciones, permiten afirmar en sistemática conclusión, que cuando los bienes objeto de alzamiento son precisamente los obtenidos fraudulentamente a través de la estafa, no estamos ante un concurso de delitos, sino que son supuestos de agotamiento del delito.

Al castigarse la estafa se contempla también la acción posterior por la que se dispone de lo defraudado en beneficio propio. Es lo que sucede en el conocido timo del "nazareno", consistente en la venta rápida a bajo precio de las mercancías defraudadas, lo que genera a su vez, el impago de las obligaciones e insolvencia provocada. Donde, salvo eventuales actos procesales de interrupción (condenas intermedias), solo procede condena por el delito de estafa.

De igual modo, parece doctrina pacífica de la Sala Segunda desde 2005, que debe ser sancionada la conducta como concurso real cuando el objeto alzado no es el ilícitamente obtenido con la defraudación, pues sancionar exclusivamente con las penas del alzamiento de bienes o exclusivamente con las previstas para la estafa, a quien ha maquinado un ardid para lograr engañar a otro impulsándole a un acto de disposición en su beneficio; y luego extrae fraudulentamente de su patrimonio bienes para dificultar el debido resarcimiento, además de la incongruencia punitiva que conllevaría su consideración como concurso de normas, supone ignorar una relevante porción del injusto, negar la trascendencia penal en ese caso a toda actividad inicial defraudatoria en el primer supuesto, o de insolvencia punible posterior, en el segundo; equiparando esa conducta a la de quien sencillamente quiere eludir el pago de una deuda contraída a través de un negocio ilícito (si se condena solo el alzamiento) o a la de quien comete la defraudación sin dificultar posteriormente con la comisión de un nuevo ilícito el recobro del perjuicio (en el caso de condenar solo la estafa)".

D. Debe añadirse que existen supuestos en los que el crédito afectado con el delito de alzamiento de bienes no sólo es el que correspondería a la persona perjudicada por el contrato criminalizado que integra la estafa. Afloran actuaciones en las que, además de perjudicarse el patrimonio del sujeto pasivo de la estafa, el autor emprende una ocultación de sus bienes que impide que los acreedores forjados en otros contratos u obligaciones no engañosos puedan ver satisfechos sus correspondientes créditos en los términos que garantiza la responsabilidad patrimonial universal recogida en el artículo 1911 del Código Civil . En estos casos el bien jurídico protegido por el delito de alzamiento de bienes, esto es, el derecho de los acreedores a la satisfacción de su crédito desborda la satisfacción del perjuicio amparado con la punición de la estafa, de modo que la punición de esta última infracción penal no puede agotar la antijuricidad de la conducta y justifica la punición separada del delito de insolvencia>>...

3. - DELITO DE FRUTRACION DE LA EJECUCION. ALZAMIENTO DE BIENES ( ARTÍCULO 257CP .) O INSOLVENCIA PUNIBLE ( ARTÍCULO 259 CP .)

3.1. - ALZAMIENTO DE BIENES

La STS 237/2025, de 13/3 (ROJ 1068/2025) expresa: "constante doctrina de esta Sala (vid. STS 51/2017, de 3-2 ), dice que "la expresión en perjuicio de sus acreedores" que utilizaba el art. 519 del Código Penal de 1973 , y hoy reitera el artículo 257.1º del Código Penal de 1995 , ha sido siempre interpretada por la doctrina de esta Sala, no como exigencia de un perjuicio real y efectivo en el titular del derecho de crédito, sino en el sentido de intención del deudor que pretende salvar algún bien o todo su patrimonio en su propio beneficio o en el de alguna otra persona allegada, obstaculizando así la vía de ejecución que podrían seguir sus acreedores. Este mismo precedente jurisprudencial precisa que, como resultado de este delito, no se exige una insolvencia real y efectiva, sino una verdadera ocultación o sustracción de bienes que sea un obstáculo para el éxito de la vía de apremio. Y por eso las sentencias de esta Sala, que hablan de la insolvencia como resultado del alzamiento de bienes, siempre añaden los adjetivos total o parcial, real o ficticia ( SSTS 667/2002, de 15-4 ; 1540/2002, de 23-9 ; 1459/2004, de 14-12 ).

- En lo que atañe al elemento subjetivo del delito de insolvencia punible la jurisprudencia de esta Sala viene entendiendo de forma mayoritaria que la expresión "en perjuicio de sus acreedores" que contiene el texto del art. 257 CP ha de interpretarse como la exigencia de un dolo específico de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores, SSTS 538/2008, de 1-9 ; 372/2009, de 8-4 , basta para su comisión que el sujeto activo haga desaparecer de su patrimonio uno o varios bienes dificultando con ello seriamente la efectividad del derecho del acreedor y que actúe precisamente con esa finalidad (...). Es claro que también se constata el elemento subjetivo del tipo penal, esto es, el elemento tendencial o el anuncio específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos ( STS 355/2017, de 17-5 )".

Dolo específico que en resoluciones de esta Sala es conceptuado como un elemento subjetivo del injusto ( SSTS 974/2002, de 27-5 ; 590/2006, de 29-5 ; 557/2009, de 8-4 ). Si bien en otras sentencias se argumenta, ciertamente, que el tipo penal no exige una intención específica de producir perjuicio, pues el conocimiento del peligro concreto de la realización del mismo, es decir, el dolo genérico, por sí mismo implica ya el conocimiento del perjuicio que se causa ( SSTS 2170/2002, de 30-12 ; 161/2003, de 6-2 ; 944/2004, de 23-7 ; 234/2005, de 24-2 ).

La STS nº 747/2022, de 27/7 (ROJ 3236/2022) que analiza un supuesto de delito contra la Hacienda Pública expresa que "El delito de alzamiento de bienes es básicamente una modalidad defraudatoria (no en vano en códigos anteriores se encuadraba en el capítulo destinado a las defraudaciones; en la actualidad la remisión al art. 250.1. 5º evoca también esa morfología defraudatoria tendente a impedir el cobro de un crédito). Cuando temporalmente, e incluso materialmente, se solapan dos conductas que en definitiva son derivaciones de un mismo y único propósito defraudatorio, las dos acciones aparecen como anverso y reverso de una misma moneda.

Al igual que en el caso del ladrón que gasta el dinero robado; o del estafador que esconde lo obtenido, la acción es única. No existe una antijuricidad añadida a la primera conducta. Su castigo absorbe el total.

Cosa diferente sería si se identifican acciones posteriores tendentes a vaciar el propio patrimonio para impedir el cobro de la deuda generada con el delito. Pero ha de ser conducta separable temporal y ontológicamente...

...Solo cuando el alzamiento se convierta en una conducta posterior y autónoma (v.gr., producción del alzamiento después del descubrimiento de la ocultación) y existe solución de continuidad, podremos hablar de concurso de delitos".

En el mismo sentido la STS ROJ 6001/2023, de 21 de diciembre, en el que se planteaba la cuestión en torno a deudas contra la Seguridad Social, se expresa "Si se conviene que la insolvencia fraudulenta es un mecanismo apto para provocar el delito del art. 307 ¿qué tipo vendrá en aplicación? ¿el constituido por el genérico delito de defraudación de deudas a la seguridad social o el alzamiento, agravado por tratarse de deudas públicas?

Si consideramos que "alzarse" con los bienes propios para eludir el pago de una deuda no es más que una modalidad de la conducta "defraudar", el planteamiento teórico da un notable vuelco. Entre los delitos del art. 307 y 257 CP habría una relación de concurso de normas y no de concurso delictivo, siempre y cuando la conducta identificada sea una y la misma; no, empero, cuando se defrauda ocultando las deudas y posteriormente, aflorada la deuda, se provoca la insolvencia con el fin de eludir su pago. En ese supuesto estaremos ante una doble conducta con la necesidad de una doble sanción para contemplar todo el desvalor (concurso real).

3.2. - INSOLVENCIA PUNIBLE

Aunque existen sentencias posteriores de la Sala Penal, por su claridad expositiva, citamos pasajes de la STS ROJ 3651/2020, de 10-11 que expresa que "El delito de insolvencia punible no se distingue sustancialmente del delito de alzamiento de bienes. La única diferencia reside en el plano formal, a saber, en el dato de que el delito de insolvencia punible requiere la declaración civil de insolvencia. Este elemento constituye una condición objetiva de punibilidad, en virtud de la cual la declaración civil de concurso transforme el estado fáctico de la insolvencia en condición jurídica de concursado.

El delito del actual art. 259 -antiguo 260.1- puede ser cometido tanto por aquel que provoca o agrava la insolvencia que preexiste y determina la declaración del concurso, como por quien, una vez declarado el concurso, ejecuta actos en fraude de acreedores que intensifican la situación de insolvencia que está siendo objeto de tratamiento jurisdiccional en el ámbito civil. Dicho con otras palabras, la acción del deudor, encaminada a la defraudación de los acreedores, puede producirse en un escenario preconsursal. Pero también puede adquirir un carácter intraconcursal o postconcursal (vid. STS 494/2014, de 18-7 ).

La conducta típica contemplada en el antiguo art. 260.1, consistía en que un sujeto que ha sido declarado en concurso causa o agrava dolosamente la situación de crisis económica o la insolvencia que ha sido objeto de declaración concursal (en el tipo se encuentra implícita una vinculación entre la insolvencia y el auto de declaración concursal) y con independencia de que el delito concursal se encuentre configurado como un delito de lesión patrimonial, no es la gravedad ni las características de la lesión las que deben determinar la calificación penal, puesto que el eje del injusto reside en la conducta que causa o agrava dolosamente la insolvencia o la crisis económica, hasta el punto que la actual redacción del art. 259 del CP que sustituye al tipo del art. 260 CP , lo que describe son una serie de conductas realizadas en una situación de insolvencia actual o inminente. El nuevo tipo penal castiga por un lado la relación de estas conductas por sí mismas de forma específica e introduce en el núm. 9 del art. 259 una general que expresa "realice cualquier otra conducta activa u omisiva que constituya una infracción grave del deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos y a la que sea imputable una disminución del patrimonio del deudor o por medio del cual se oculte la situación real del deudor o su actividad empresarial".

Ahora bien, en el delito de insolvencia punible la declaración del concurso es el hito cronológico final, es decir, es la meta del discurrir comisivo que tipifica ( STS 760/2015, de 3-12 ). De ahí que se afirme ( STS 40/2008, de 25-1 ) que la progresión delictiva de actos que pueden integrar el mismo (sustancialmente actos de vaciamiento patrimonial en perjuicio de acreedores) dirigidos todos ellos a una insolvencia generalizada del deudor, que se causa o agrava dolosamente, concluye precisamente con la declaración de quiebra (actualmente concurso) declarado judicialmente. En el plano objetivo del injusto la acción del deudor, encaminada a la defraudación de los acreedores, puede producirse en un escenario preconcursal ( STS 494/2014, de 18-6 ).

El delito de insolvencia punible constituye una modalidad de las insolvencias que, como delito especial propio, requiere en el autor la condición de deudor, por más que se extienda a quien actúa "en nombre de éste". En ambos casos, bien el autor, bien quien actúa en su nombre, debe ostentar y actuar en el ejercicio del dominio social, lo que no ocurrirá si sus actos los lleva a cabo exclusivamente en su propio y personal interés, en cuyo caso serán otras las figuras penales cuya comisión ha de considerarse ( STS 756/2014, de 28-10 ).

Objetivamente se requiere que el comportamiento del autor sea la causa de una situación de crisis o insolvencia del deudor, resultado que pueda imputársele a aquél, porque haya dado lugar ilícitamente al riesgo de tal situación con derivado perjuicio para las posibilidades de satisfacción del crédito de terceros contra el deudor, tanto si se determina ese resultado, como si el producido meramente agrava la crisis o insolvencia de otro origen".

Subjetivamente se requiere que la imputación derive del actuar doloso del sujeto, un dolo que puede mostrarse genéricamente como consciencia y voluntad referidas al resultado de la crisis o insolvencia y no solamente a otro resultado inmediato del acto. La relación entre ese elemento subjetivo y el perjuicio de los acreedores no ha de manifestarse necesariamente como directamente encaminado a la causación de éste, pues nada impide que el incremento del riesgo se deba a un dolo eventual. Pero, ya como directo, ya como eventual, el dolo ha de referirse a la producción de la insolvencia y a su consecuencia, el fracaso de las pretensiones de cobro por los acreedores. Es decir, el elemento subjetivo, doloso, ha de abarcar lo que se puede considerar un doble resultado: insolvencia del deudor y perjuicio del acreedor, sin que aparezca exigible un específico elemento subjetivo tendencial de causar perjuicio a los acreedores ( STS 756/2014, de 28-10 ).

Por último, a los efectos de la eventual persecución penal de un concursado, lo esencial no es ya el dato jurídico formal del resultado del juicio que su gestión empresarial mereciera al juez mercantil, sino la efectiva calidad de ésta, evaluada de manera autónoma en el marco de la causa penal que se hubiera abierto al respecto ( STS 145/2009, de 18-2 ). Esto no quiere decir que el contenido de las actuaciones seguidas en aquella jurisdicción y su resultado sean inútiles o indiferentes. Por el contrario, podrían ser de indudable utilidad, siempre que como es lo más normal, arrojen luz sobre las peculiaridades de la conducta a examen. Es decir, pese a que eventualmente pueda ser valorada esa calificación como prueba reveladora del ánimo del concursado, la mera calificación civil del concurso no supone automáticamente su aceptación en vía penal, ni siquiera suministra una presunción probatoria, gozando la jurisdicción penal de plena soberanía para evaluar el carácter delictivo o no del concurso previamente calificado en otro orden jurisdiccional ( STS 162/2013, de 21-4 ).

Esta separación entre los ilícitos civiles y penales se establece en el art. 163.2 de la Ley Concursal 22/2003, cuando dice que "el concurso se calificará como fortuito o culpable" pero que "la calificación no vincula a los jueces y tribunales del orden jurisdiccional penal que, en su caso, entiendan de las actuaciones del deudor que pudieran ser constitutivas de delito". Esta afirmación coincide con lo que decía el art. 260 CP en los apartados 3 y 4 y el actual apartado 6 del art. 259 -"En ningún caso, la calificación de la insolvencia en el proceso concursal vinculará a la jurisdicción penal"- en los que se consagra la independencia del proceso penal respecto al civil -mercantil- y la desaparición de la condición objetiva de perseguibilidad que se consideraba incluida en los arts. 520 y 521 del CP de 1973 . Ahora tanto "este delito" como los delitos singulares relacionados con él (falsedades, apropiaciones, alzamiento, etc.) podrán perseguirse sin esperar a la conclusión del proceso civil y sin perjuicio de la continuación de éste.

4. - DELITO DE ADMINISTRACION DESLEAL ( ARTÍCULO 252 CP .)

En su redacción dada por la LO 14/2022, de 22 de diciembre, dado que el momento consumativo se ubicaría en la fecha del último acto (14/4/2023 mediante transferencia de 1.600.000 euros de Fish Products a Icube y de ésta a Prodesa) el artículo 252 CP. dice que "Serán castigados con las penas del artículo 248 o, en su caso, con las del artículo 250, los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado".

La STS nº 1112/2024, de 24/12 (ROJ 6073/2024) dice "tras la regulación otorgada por la reforma de 2015, se establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes, incluido el dinero, con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular, pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal ), por todas STS 631/2023, de 20 de julio ...

... en la conformación actual, el delito de administración desleal se encuentra en relación de especialidad, con el delito de apropiación por distracción (definitiva) de bienes administrados (del mismo modo que el hurto en relación al robo); pues en los supuestos de especialidad el delito principal (administración desleal) y el especial (apropiación indebida por distracción definitiva de los bienes administrados) se comportan como círculos concéntricos en el que el menor o especial está comprendido íntegramente en el círculo mayor o tipo general, de manera que todos los elementos integradores del tipo especial cumplen la hipótesis típica del tipo general, es decir, se encuentran comprendidos en él. Valga recordar que el criterio de especialidad no produce derogación alguna, ya que ambas normas, general y especial se mantienen vigentes, se trata de un supuesto de compatibilización normativa, donde prima la especial, pero sin perjuicio de que la general seguirá aplicándose en los casos no previstos en la ley especial; sólo se desplaza para el caso concreto; de modo que su aplicación resulta de una valoración sobre aplicación preferencial, no una exclusión irreversible del precepto no preferente; de manera que si la norma especial no resulta aplicable, el resultado preferencial es obvio, al persistir únicamente una de las normas que integraba la inicial concurrencia o aparente antinomia: la norma general".

TERCERO. -Aplicando las ideas expuestas al supuesto enjuiciado, analizamos el posible encaje penal de los hechos declarados probados según los respectivos escritos de acusación.

Previamente hemos de resaltar que, en la concreta descripción de los hechos probados, en los que el Tribunal ha añadido algunos aspectos accesorios y concretado algunos elementos fácticos, somos conscientes de que no hemos cometido vulneración alguna del principio acusatorio, por la razón fundamental de que el relato de hechos efectuado por el Banco de Santander permite la incorporación y concreción de datos fácticos no contenidos expresamente en los otros escritos de acusación. Nos remitimos a las conclusiones definitivas de la acusación ejercitada por el Banco de Santander.

3.1. -DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA

Con arreglo a lo que acabamos de exponer, en línea de principio las cesiones de crédito que los encausados efectuaron con los Bancos BBVA y Sabadell, supondrían que el titular del derecho de crédito no sería el cedente Icube sino los citados cesionarios. De tal suerte, como quiera que la figura jurídica de la cesión -onerosa o gratuita- supone la trasmisión de la titularidad del bien o del derecho, si se transmite la propiedad del bien o del derecho de crédito no nos encontraríamos en presencia del delito de apropiación indebida porque Icube no estaría en posesión del bien que debiera entregar o devolver en virtud de un título jurídico que le obligara a ello, sino que el bien o el derecho al cobro de la indemnización sería propiedad de los bancos, quienes ostentaban plena legitimación para reclamarlo de la aseguradora Mapfre. El negocio jurídico de la cesión del derecho de crédito no supondría más que una novación modificativa (no extintiva) y parcial de la obligación en su elemento subjetivo de cambio de acreedor, que debidamente notificada al deudor de la misma (Mapfre) provoca la transmisión del citado derecho en la parte novada.

Ahora bien, coincidiendo plenamente con el planteamiento del Ministerio Fiscal, desde el momento en que Icube, tanto en la formalización de los contratos de cesión a ambos bancos, como en las respectivas solicitudes de autorización para litigar, se obligó de manera expresa a entregar el importe de la parte de indemnización que cobrase a las respectivas entidades bancarias, mediante el ingreso de las cantidades adeudadas en la cuenta corriente designada en los contratos y en las correspondientes autorizaciones, la apropiación del dinero que adeudaba a las entidades bancarias efectuada por Icube, integra el delito de apropiación indebida al concurrir todos los elementos que exige el tipo penal.

Hemos explicado que Icube recibió el importe de la indemnización en su cuenta corriente, lo incorporó a su patrimonio, y no lo entregó los bancos, tal y como estaba obligada en virtud de los contratos y autorizaciones (títulos que generaban la obligación de entrega), causando con ello un perjuicio a las entidades bancarias. El elemento objetivo del delito no nos parece cuestionable.

Nos alega la defensa que no existe delito de apropiación indebida por varias razones; a saber: los actos propios de los bancos evidencian que éstos quisieron que Icube fuera la titular de la indemnización, y que no puede existir apropiación indebida de un bien o de un dinero que es propio, o en otros términos que el derecho al cobro de la indemnización pertenecía a Icube; y que, además, no se ha acreditado que existiera voluntad de apropiación definitiva del dinero.

Por lo ya expuesto, este argumento no es asumible porque sí existía un título que obligaba a Icube a entregar a ambas entidades bancarias la parte de dinero que les correspondía de la indemnización. Al contrario, tal y como hemos expresado, si en las cesiones de crédito y en las autorizaciones no se hubiera estipulado la obligación de Icube de ingresar las sumas de dinero en las respectivas cuentas del BBVA y del Banco de Sabadell, el negocio jurídico de cesión del derecho de crédito hubiera desplegado sus efectos en forma de atribuir la propiedad de este derecho a las cesionarias, de suerte que el delito de apropiación indebida no se podría haber cometido.

En cuanto al elemento subjetivo del delito, aunque se nos alega que no existe el dolo de apropiarse del dinero y que la finalidad de incorporarlo al patrimonio de Icube obedeció a una decisión de continuar con la actividad empresarial, lo cierto es que aun admitiendo que ésta fuera la inicial motivación (errónea puesto que las empresas no estaban obteniendo beneficios), los encausados ejecutaron acciones que evidencian que no tenían intención de abonar el dinero a las entidades bancarias, salvo que éstas aceptaran unas condiciones que no tenían obligación de soportar. Si Icube incorpora el dinero a su patrimonio, y no lo entrega o lo devuelve a quien está obligado, porque unilateralmente decide que va a renegociar las deudas utilizando como mecanismo de presión el estar en posesión y propiedad del dinero, la consecuencia racional es la de inferir que tenía la voluntad de apropiarse del dinero y de no devolverlo. O, expresado en otros términos, Icube, y en concreto sus administradores de hecho, eran plenamente conocedores de que si devolvían el dinero, su intención de continuar con la empresa se frustraba, lo que, a nuestro juicio, revela la inequívoca intención de apropiarse de las cantidades que adeudaban, puesto que de lo contrario sus expectativas de continuidad empresarial se frustraban de manera definitiva.

Además, el dolo de apropiarse se revela desde el momento en el que reciben el dinero en fecha 17 de noviembre de 2022, y no presentan el plan de reestructuración hasta el 20 de junio de 2023. Este dilatado plazo -teniendo en cuenta que esta posibilidad surgió con ocasión de la reforma de la Ley Concursal de 26 de septiembre de 2022- es un primer elemento que denota que no tenían intención de abonar las cantidades adeudadas a los dos citadas entidades bancarias. Hay que añadir que el propio contenido del plan de reestructuración imponía a las entidades quitas y esperas que frustraban en buena lógica sus legítimos derechos de cobro de las sumas que se les adeudaban. Y, el propósito o voluntad de apropiación se acredita con certeza desde el momento en el que durante un dilatado periodo de tiempo ocultan a las entidades bancarias el dato fundamental de que han cobrado la indemnización. Si a ello añadimos que los encausados dispusieron del dinero de manera que no formara parte del patrimonio de Icube (efectuando la transferencia de 10.060.000 euros a la cuenta de Fish Products en fecha 30 de noviembre de 2022), el dolo de apropiación del dinero se revela con suficiencia para tener por acreditado el elemento intencional del delito. El dato de que los bancos supieran la dinámica del grupo y conocieran de la existencia de Fish Products, además de ser una alegación defensiva, no es un elemento de descargo acreditativo de la inexistente comisión del delito, porque lo cierto es que los derechos de crédito de los bancos lo ostentaban frente a la mercantil Icube, de suerte que no abonando Icube sus deudas a aquéllos, y, además despatrimonializado a Icube, se actuó en perjuicio de los acreedores mediante el acto apropiatorio en relación causal directa.

En este punto haremos un inciso para comentar que, aunque no descocemos la diferente naturaleza jurídica y las distintas consecuencias jurídicas de la contratación efectuada por Icube con las entidades BBVA y Banco de Sabadell (la comentada cesión) y con el Banco de Santander (que constituyó un derecho real de prenda como garantía para el efectivo cobro de su crédito), a nuestro juicio, no habría inconveniente en plantear la hipótesis de si la suscripción de la autorización para litigar efectuada por Icube con esta entidad bancaria, con el mismo contenido obligatorio de entrega en la cuenta designada por el banco, podría, en su caso, constituir el título que obligase a Icube a entregar al Banco de Santander la suma adeudada.

Ahora bien, dado que el Ministerio Fiscal no acusa por la comisión de este delito respecto al Banco de Santander, y éste entiende que ha sido víctima de un delito de estafa, no desarrollamos este planteamiento.

Ni el Ministerio Fiscal ni el Banco de Santander consideran que éste haya sido víctima de un delito de apropiación indebida, y dado que el propio banco acusa por la comisión de un delito de estafa, las exigencias del principio acusatorio nos vinculan para desterrar plantearnos la comisión de cualquier ilícito penal diferente al delito del que acusa el Banco de Santander. Por tanto, analizaremos a continuación, si los acusados cometieron un delito de estafa respecto al citado banco.

Por tanto, y en consonancia a lo que hemos expuesto, sí consideramos que los acusados D. Jesus Miguel y D. Cecilio (yaconcretaremos más adelante las razones) son responsables de un delito de apropiación indebida cometido frente a las entidades bancarias BBVA y Banco de Sabadell, previsto y penado en el artículo 253, en relación con los artículo 248 y 250 1. 2 y 5 del Código Penal.

La ocultación de proceso judicial y su resultado, y la suma definitivamente distraída integran los apartados 2 y 5 del artículo 250.1 CP.

No apreciamos continuidad delictiva en la comisión de este delito. Hay un dolo de apropiación y un plan que responde a éste, pero en la ejecución de este plan no se infringe el mismo precepto penal, ni nos consta que el citado plan abarcara el dolo de infringir otro precepto penal semejante, tal y como exige la norma penal.

Por otrta parte, no consideramos que se haya acreditado que el encausado D. Iván haya tenido participación alguna en la comisión de este delito. Y no lo consideramos porque no se ha acreditado que tuviera intervención alguna en el acto de apropiarse de la concreta cantidad de dinero. No se ha acreditado que tomase ninguna decisión tendente a que la suma recibida por Icube no fuera entregada a los bancos en base al título que obligaba a su entrega, ni tampoco que tomara decisión alguna en destinar el dinero para la continuación de la empresa. Tampoco intervino en las negociaciones con los bancos para intentar "convencerles" de la bondad del plan de restructuración.

El mero hecho de que los tres acusados compartiesen espacio físico de trabajo en la localidad de Bermeo, tal y como sostienen las Acusaciones Particulares, es un dato que no permite tener por acreditado ni por prueba directa ni indirecta que interviniera en la distracción definitiva del dinero llevada a cabo por los otros dos encausados. Y facilitar un número de cuenta -tesis del Banco de Santander- es un dato de total irrelevancia sobre el que no es posible sustentar su posible responsabilidad penal por la comisión de este concreto delito, cuando consta debidamente acreditado que la persona física que ordenó transferir el dinero de la cuenta de Icube a la de Fish Products fue el encausado D Cecilio, previo concierto con D. Jesus Miguel.

Tampoco apreciamos que sea responsable del delito de apropiación indebida residual del que acusan subsidiariamente el BBVA y el Banco de Sabadell, calificación que no es objeto de mínima explicación al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas. Hemos de pensar, dadas su calificaciones jurídicas, que plantean con respecto a este acusado una acción que constituye dos delitos (concurso ideal del artículo 77 CP. ), cuestión de la que discrepamos tal y como tendremos ocasión de expresar. Que pueda ser partícipe en el acto delictivo de vaciamiento patrimonial de la empresa no conlleva que se haya acreditado que participase en el delito de apropiación indebida de las cantidades de dinero adeudas por los otros coacusados como administradores de Icube a las entidades bancarias.

En consecuencia, consideramos que este concreto acusado, D. Cecilio debe ser absuelto del delito de apropiación indebida del que le acusan las acusaciones ejercitadas por el BBVA y el Banco de Sabadell.

3.2. -DELITO DE ESTAFA

Como henos explicado para que se responda por la comisión de este delito, el presupuesto del engaño que induce al error y provoca el desplazamiento patrimonial ha de ser previo o coetáneo al negocio jurídico.

Pues bien, la Acusación Particular ejercitada por el Banco de Santander considera que se pueden identificar dos momentos relevantes en la dinámica comisiva del engaño: 1) cuando los acusados convencen al Banco Santander de que les autorice el cobro de las cantidades gravadas por el derecho real de prenda, el 1 de diciembre de 2020; y 2) cuando se produce la consumación efectiva del plan delictivo, con el cobro de las citadas cantidades, el 17 de noviembre de 2022.

Desarrolla este argumento expresando que entre el 1 de diciembre de 2020 (fecha de la autorización concedida por el Banco) y el 17 de noviembre de 2022 (fecha del cobro de las cantidades gravadas), los acusados se aseguraron de mantener a la entidad informada del procedimiento judicial, dando así la apariencia de que tenían la firme intención de cumplir con las obligaciones estipuladas en la autorización de 1 de diciembre de 2020. Y en cuanto cobraron la indemnización no solo engañaron a Banco Santander (manifestando D. Cecilio expresamente que seguía negociando con Mapfre, cuando Icube había cobrado desde hacía meses), sino que tampoco la ingresaron en la cuenta indisponible de la prenda. Además, según se nos afirma, procedieron a la inmediata despatrimonialización de Icube (lo que sería constitutivo del delito de alzamiento de bienes/insolvencia punible y de administración desleal). Por tanto, afirma que el engaño se prolongó en el tiempo, desde poco antes de la citada autorización y hasta que Icube cobró las citadas cantidades.

Siempre según su criterio, el desplazamiento patrimonial efectivo del delito de estafa se produjo cuando el 17 de noviembre de 2022 Icube cobró la indemnización del Seguro de Cascos (esto es, la cantidad gravada por el derecho de prenda). Para esta parte le resulta evidente que en esta fecha los acusados tenían la firme intención de defraudar a Banco Santander, dado que ya habían ocultado, deliberadamente, el acuerdo alcanzado con Mapfre (del que se informó al Juzgado de lo Mercantil no 2 de Bilbao el 9 de noviembre de 2022). Por tanto, en virtud del engaño urdido desde finales de 2022, los acusados consiguieron el desplazamiento patrimonial que perjudicó a Banco Santander, consistente en dejar sin eficacia alguna su derecho de prenda. Así, causaron un perjuicio patrimonial de 1.689.032,45 euros (el importe gravado por el derecho real de prenda).

La simple lectura de la fundamentación jurídica que sostiene esta parte para apreciar que fue víctima de un delito de estafa revela una cierta confusión de hechos o, incluso de conceptos.

Nos explicamos. Comienza ubicando temporalmente el engaño en el momento de la autorización concedida por el banco (1 de diciembre de 2020), y sin embargo termina concluyendo que, en virtud del engaño urdido desde finales de 2022, los acusados causaron el desplazamiento patrimonial que perjudicó al Banco de Santander.

En definitiva, parece que viene a considerar que el engaño se inicia el 1 de diciembre 2020 y continúa hasta el 17 de noviembre de 2022, lo que no parece una conducta y una tesis que se pueda sostener sin fisuras.

A nuestro juicio, es preciso acreditar con certeza el momento de producción del engaño para apreciar si es previo o coetáneo, tal y como exige el tipo penal. Y a partir de esta premisa, y si, acaso, resultara probada la comisión del delito de estafa, habría que analizar a la luz de la Jurisprudencia que hemos citado si han de penarse las conductas de la estafa y del vaciamiento patrimonial o alzamiento de bienes.

Pues bien, no podemos tener por acreditado que en el momento de solicitar la autorización al banco para litigar (1 de diciembre de 2020), los encausados tuvieran el decidido propósito, o la inequívoca intención de no abonar su deuda al Banco de Santander.

No disponemos de medios de prueba que acrediten que en la citada fecha engañaran al Banco para que les concediera la autorización para litigar, y que su real intención fuera la de no abonar realmente la deuda, o de no cumplir con su obligación. No se extrae tal conclusión de los medios de prueba practicados en el juicio, y desde luego no la podemos inferir simplemente -al modo en el que lo efectúa esta Acusación Particular- de la producción del resultado final de incorporar el derecho de crédito al patrimonio de Icube para a continuación despatrimonializar a esta entidad, causando con ello el consiguiente perjuicio a la entidad bancaria.

Hay que distinguir dos hitos, momentos, o actuaciones diferentes que, a nuestro juicio, no se confunden o superponen: el momento del engaño inherente a la estafa, y el momento del cobro de la indemnización.

Y, el momento del engaño anterior o coetáneo que exige el delito de estafa no se puede tener por acreditado que se ubique en la fecha de 1 de diciembre de 2020, porquefundamentalmente la decisión de los encausados de no abonar sus deudas, tal y como hemos expresado en el apartado que antecede, surge con motivo de la modificación de la Ley Concursal (26 de septiembre de 2022) que les permite concebir la idea de que pueden salvar la actividad empresarial mediante la elaboración de un plan de reestructuración.

Que en fecha 17 de noviembre de 2022 Icube reciba la indemnización y no entregue la cantidad correspondiente al Banco de Santander, y que, además, en fecha 30 de noviembre de 2022 se despatrimonialice, es un acción diferente e independiente efectuada en perjuicio del banco, pero que por sí sola no acredita que a la fecha de la contratación y de la autorización para litigar tuviera la inequívoca intención de defraudar al banco, y de no cumplir con lo estipulado. Puesto que la falta de abono de la deuda a la entidad bancaria pudo obedecer a la intención de presentar el plan de reestructuración, esta hipótesis alternativa plausible no permite establecer la inferencia cerrada de que el 1 de diciembre de 2020, los acusados no tenían intención de pagar la deuda, engañando a la entidad bancaria para que por error sufriera un desplazamiento patrimonial en su perjuicio. Es forzoso reconocer que oculta al banco información sobre el proceso y el cobro de la indemnización, pero este hecho no desnaturaliza la conclusión jurídica de que su incumplimiento no traspasa los límites propios de un incumplimiento contractual incardinable en la vía civil y no en la sede del incumplimiento de un negocio jurídico criminalizado.

Ni siquiera partiendo de que en fecha 16 de febrero de 2021 se modificó el derecho de crédito del banco garantizado con la prenda, podemos llegar a la conclusión de que la verdadera intención de los acusados era la de no pagar su deuda a la citada fecha. Media un lapso dilatado de tiempo entre la fecha del pretendido engaño, y el dictado de la sentencia y el cobro por Icube de la indemnización, periodo que no permite tener por acreditado con certeza el engaño anterior o coetáneo inherente a la comisión del delito de estafa.

Y, tampoco entendemos que el desplazamiento patrimonial se produzca en la fecha del pretendido engaño como acto consumativo de la estafa. El desplazamiento patrimonial del banco se produce con anterioridad al acto del incumplimiento por parte de Icube de su obligación de abonar la deuda, pero no se produce en fecha 17 de noviembre de 2022. En esta fecha acaece otra conducta de vaciamiento patrimonial que trataremos a continuación, pero de la que no resulta acreditada la existencia del engaño del que afirma haber sido víctima el Banco de Santander.

En definitiva, puesto que no podemos tener por acreditado que el pretendido engaño ejecutado por los acusados sea previo o coetáneo a la firma de los negocios jurídicos de constitución de los derechos de prenda, el inicial y el ampliatorio, que garantizaban al Banco de Santander el cobro de las deudas contraídas por Icube, no podemos tener por acreditada la comisión del delito de estafa del que son acusados las tres personas físicas por esta concreta Acusación Particular. Esta conclusión nos conduce a absolver a estos tres acusados de la comisión del citado delito.

3.3. -DELITO DE ALZAMIENTO DE BIENES O DE INSOLVENCIA PUNIBLE

Explicada la doctrina jurisprudencial existente en torno a ambos delitos, consideramos que con la conducta de los acusados, al transferir la suma de 10. 060.000 euros desde la cuenta de Icube a la cuenta de Fish Products, cometieron un acto de vaciamiento patrimonial en perjuicio de sus acreedores que, a nuestro juicio, tiene un encaje penal más correcto en el tipo penal de frustración de la ejecución en su modalidad de alzamiento de bienes previsto en el artículo 257.1. 1º, 2º y 4º CP. en relación con el artículo 250. 1. 5º CP.

Y consideramos que esta calificación jurídica es más correcta técnicamente que la de insolvencia punible del artículo 259 CP. , porque pese a que finalmente el destino jurídico de la mercantil culminó en la presentación de una solicitud de concurso de acreedores, y sin perjuicio de que la situación financiera pudiera ser la de una previsible insolvencia patrimonial para hacer frente al pago de las deudas, lo cierto es que el acto de vaciamiento patrimonial puso en peligro los derechos de créditos de los acreedores, pero cuando éstos tuvieron conocimiento de que Icube había cobrado la indemnización, Icube a través las empresas del grupo no había dispuesto de la totalidad de la indemnización recibida sino de aproximadamente la mitad de ella, de suerte que todavía era posible la satisfacción de los derechos de crédito de los respectivos acreedores.

De hecho, consta que cuando elaboran el plan de reestructuración, las empresas del grupo todavía disponían de tesorería para hacer frente al menos a algunos de los acreedores bancarios por los créditos que nos ocupan (testifical de D. Roberto).

Por ello, entendemos que el vaciamiento patrimonial que ejecutaron provocó una situación de insolvencia patrimonial parcial que puso en peligro inicialmente los derechos de los acreedores, y que finalmente por actuaciones posteriores de los propios acusados culminó en una situación de insolvencia generalizada y total para el cobro de estos acreedores.

Y llegados a este punto, tenemos que analizar las alegaciones defensivas atinentes a la atipicidad de la conducta cuando los actos de disposición de dinero tienen por objeto el pago de otros acreedores.

El hecho de que los acusados decidiesen el destino del dinero, efectuando pagos a terceras personas e incluso a ellos mismos, no elimina la naturaleza típica y antijurídica de la conducta ejecutada, porque el delito se consuma con la realización de actos de vaciamiento patrimonial efectuados con conocimiento de que con su realización se pone en peligro el derecho de crédito de los acreedores, con actos que finalmente y por decisión voluntaria provocan en relación de causa a efecto la imposibilidad de que los acreedores, las entidades bancarias, satisfagan sus derechos de crédito. El pago a terceros supuso de hecho que el BBVA y el Banco de Sabadell vieran suspendidos sus procedimientos de ejecución, lo que permite apreciar que la conducta ejecutada de manera voluntaria por exclusiva voluntad de los acusados, imposibilitó finalmente de manera real y efectiva la satisfacción de los derechos de crédito de las entidades bancarias. Porque es cierto que pagaron deudas contraídas con otros acreedores, pero parte de las deudas que abonaron no eran deudas de Icube, sino de las empresas del grupo, como Nikra o Prodesa, de donde, asumiendo lo razonado por el Ministerio Fiscal, en realidad con esta forma de proceder los acusados estaban facilitando dinero a terceros vinculados, por exclusiva decisión de ellos.

Por ello, la conducta sí es típica porque en una situación de insolvencia parcial, el deudor no puede decidir unilateralmente el destino que da a su patrimonio, todavía suficiente para hacer frente al pago de las deudas líquidas, vencidas y exigibles que tenía en este caso contraídas con las entidades bancarias. Y menos aún cuando ese destino está vaciando el patrimonio de empresa deudora en favor de otras empresas vinculadas a ella, pero que las entidades bancarias no pueden perseguir legalmente para la satisfacción de sus derechos de crédito. Deadmitir este razonamiento de la defensa, la prelación de los créditos como institución jurídica carecería de todo sentido, puesto que con hacer frente a las deudas que el deudor decida unilateralmente no cometería ningún acto de despatrimonialización, circunstancia que no admiten los tipos penales que nos ocupan.

Hay otro dato que no pude pasar desapercibido, y que desautoriza aún más la alegación defensiva. El vaciamiento patrimonial efectuado por los acusados para satisfacer sus propios derechos de crédito que ostentaban contra Icube integra el delito de alzamiento de bienes porque contribuye de manera decidida a minorar el patrimonio de sociedad en perjuicio de los bancos. Nótese que nos estamos refiriendo a la cantidad nada desdeñable de 1.327.313,23 euros (autocobrada por los tres acusados), cantidad que unida a la que se disponía a la fecha de elaboración del plan de reestructuración hubiera permitido la satisfacción de buena parte de los derechos de créditos de las tres entidades bancarias.

Por tanto, sí apreciamos que los tres acusados (ya explicaremos más adelante su participación) son responsables de un delito de frustración de la ejecución en su modalidad de alzamiento de bienes previsto y penado en el artículo 257.1. 1º, 2º y 4º CP. en relación con el artículo 250. 1. 5º CP.

Nos alega la defensa que no hubo frustración de la ejecución porque el dinero fue a para a la cuenta de Fish Products, y que los bancos conocían que esta mercantil era de D. Jesus Miguel, y que éste seguía teniendo la indemnización. Alegación, ésta, que precisamente nos permite afirmar que la conducta integra el tipo penal porque el traspaso del dinero a Fish Products impide que las entidades bancarias puedan dirigirse a Icube que es su deudor. Que los bancos conocieran en mayor o menor medida el funcionamiento del grupo de empresas no elimina el hecho de que al desplazar el dinero a una sociedad diferente que no es deudora de las entidades bancarias se está impidiendo la satisfacción de los respectivos derechos de crédito de éstas.

También se nos alega que les aconsejaron realizar la transferencia para evitar embargos y con ello poder efectuar un plan de reestructuración, y, con independencia de que, según se colige de la declaración prestada por él mismo, D. Jesus Miguel no necesitaba tamaño consejo -puesto que él afirma haber tomado la decisión de continuar con la actividad mercantil-, lo cierto es que, a nuestro juicio, la transferencia realizada a la mercantil Fish Products con la finalidad de evitar embargos integra el delito de frustración de la ejecución. Concurre el elemento objetivo de realizar un acto de disposición del patrimonio que pone en peligro de insolvencia total o parcial al deudor Icube, y el elemento subjetivo de realizarlo para evitar embargos o el pago de otros derechos de crédito que redunda en claro perjuicio para las tres entidades bancarias que nos ocupan.

Y nuevamente coincidiendo con el Ministerio Fiscal, y de acuerdo con la doctrina judicial expuesta es un concurso real de delitos y no un concurso ideal (como sostienen la totalidad de acusaciones particulares, si bien precisando que el Banco de Sabadell que mantiene la misma calificación definitiva que el BBVA -y éste en su informe destacó la figura del concurso ideal- sin embargo en vía de informe admite que es un concurso real), porque el acto de vaciamiento patrimonial o de insolvencia que llevan a cabo los acusados constituye una acción ejecutada con posterioridad a la acción de distracción definitiva del dinero; es un acto de vaciamiento que tiene naturaleza independiente de la apropiación indebida del dinero que se consuma cuando el dinero sale del dominio de Icube y se traspasa a la mercantil Fish Products. Y, decididamente el bien jurídico protegido a través de la sanción de ambos delitos es diferente (en un caso la propiedad, y en el otro la legítima satisfacción de los derechos de crédito de los acreedores).

Y no estamos en presencia de un solo hecho delictivo que constituye dos delitos (en rigurosa terminología del artículo 77.1 CP. ) sino de dos hechos típicos y antijurídicos autónomos e independientes ejecutados por dos de los acusados personas físicas, D. Jesus Miguel y D. Cecilio, y en consonancia con lo ya expuesto de un solo delito de frustración de la ejecución cometido por D. Iván.

Y, aunque nos detendremos sobre el particular al individualizar la pena correspondiente al delito, de este concreto delito de frustración de la ejecución sí apreciamos que el acusado D. Iván es responsable en concepto de autor.

A nuestro juicio, aunque entendemos acreditado y lo hemos expresado que Don Jesus Miguel y D. Cecilio actuaron de manera coordinada y decisiva en la frustración de la ejecución, y tomaron las decisiones que efectivamente consumaron el delito, lo cierto es que también consideramos responsable penal del mismo a D. Iván. Aunque no participó o no tenemos prueba de su participación en la totalidad de actos que provocaron la situación de insolvencia, al contrario de lo que sucede en el caso de los otros dos acusados, lo que sí tenemos acreditado es que cobró de las sociedades una suma de dinero que provenía de la indemnización que recibió Icube, y con esta conducta contribuyó al vaciamiento patrimonial parcial que impidió la satisfacción al menos de una parte de los derechos de crédito de las entidades bancarias. Conoció de la operación de reintegro de dinero a su patrimonio, la consintió, y la aceptó, lo que supone la ejecución material de actos de vaciamiento patrimonial parcial que integran el delito que le hacen responder de él a título de autor.

Podría discutirse si su concreta conducta reviste una mejor catalogación jurídica en la figura del cooperador necesario, pero entendemos no sólo que este planteamiento es irrelevante a los efectos de su responsabilidad penal, sino que su conducta es propia de la autoría material.

No obsta a esta conclusión el hecho de que el dinero que recibió este acusado, y también los otro dos, fuera destinado al pago de deudas contraídas por ellos, porque, como hemos mencionado, la norma penal no autoriza a liquidar el patrimonio a satisfacción y voluntad de los administradores a favor de determinados deudores en detrimento de otros, y menos aún obteniendo ventajas personales patrimoniales (vg. liberación de la hipoteca de la vivienda de D Iván), cuando las deudas se han asumido de manera voluntaria con conocimiento de la situación económico-financiera de la empresa.

Por tanto, sí consideramos que D. Iván participó en la comisión de este delito de frustración de la ejecución en concepto de autor, aunque puesto que también consideramos que su contribución no revistió la misma intensidad, esta circunstancia deberá tener su consecuencia jurídica de cara a la imposición de la pena.

3.4. -DELITO DE ADMISTRACION DESLEAL

Puesto que no tenemos prueba de que el acusado D. Iván participase en ningún acto de distracción fondos de las mercantiles, y no tenemos indicios probados que nos permitan inferir que participase en actos de distracción del patrimonio de la mercantil Icube (tampoco de otras del grupo) en perjuicio de los administrados, ni tampoco que fuera administrador de hecho del patrimonio ajeno, la cuestión se constriñe a determinar si los otros dos acusados son responsables de este delito del que les acusan las tres entidades bancarias en concurso ideal con los delitos de los que esta Sala les considera responsables penales.

Y explicada la relación entre el delito especial y el principal, y valorando las circunstancias concretas del caso no consideramos que sean responsables de este delito de administración desleal por la razón fundamental de que no se ha acreditado que con su conducta causaran un perjuicio al patrimonio de los administrados. Si hemos establecido que la distracción de fondos fue definitiva (y sin punto de retorno) y también hemos establecido que la práctica totalidad de acciones del grupo pertenecía a D. Jesus Miguel, salvando un escaso porcentaje de acciones de su esposa, no entendemos acreditada con suficiencia la totalidad de elementos que integran este delito en relación de concurso ideal con el delito de apropiación indebida del que les consideramos responsables. No se nos acredita con la necesaria suficiencia que se causara un perjuicio a los administrados en el sentido exigido por la norma, o por lo menos nos surge la duda no salvable de la existencia cierta de este elemento del tipo penal, lo que nos lleva a absolverles de la comisión de este delito del que la totalidad de las personas físicas han sido acusadas.

CUARTO. -AUTORIA

4.1. -PERSONAS FISICAS

En el apartado precedente hemos desarrollado la autoría de las diferentes personas físicas en los diferentes delitos de los que han sido acusados, por lo que no entendemos que sea necesario que abundemos en ideas ya expuestas.

Los acusados son responsables en concepto de autores de los mencionados delitos en base a lo dispuesto en los artículos 27, 28 y 31 CP.

4.2. -PERSONAS JURIDICAS

Llegados a este punto conviene recordar que el Ministerio Fiscal no acusa a las personas jurídicas fundamentalmente porque considera que se vulnera el principio non bis in idem.

Las Acusaciones Particulares, sin excepción, sí solicitan la condena de las personas jurídicas Icube, Prodesa, y Fish Products (BBVA y Banco de Sabadell), y de estas tres y, además de Nicra y Untzare (Banco de Santander).

El argumento fundamental expuesto en sus conclusiones definitivas es el de la falta implantación de mecanismos de control destinados a la prevención de la comisión de estos delitos, si bien en vía de informe explican que las personas jurídicas son responsables penales porque sin la participación de todos los autores, personas físicas y jurídicas, los respectivos delitos no se hubieran cometido; que Fish Y Prodesa al ser accionistas de Icube cooperan de manera necesaria a la comisión de la insolvencia; y que todas la personas jurídicas se benefician con el pago de deudas, y dos de ellas son dueñas de Icube.

A nuestro juicio el planteamiento de esta cuestión debe abordarse, siguiendo la, a nuestro juicio, acertada tesis del Ministerio Fiscal, desde la consideración que el capital social de Icube pertenecía a Prodesa, cuyos accionista era Fish Products y en definitiva D. Jesus Miguel que ostentaba el 95% de las acciones de esta sociedad. Esta conclusión nos conduce a afirmar, de un lado que las sociedades eran en su casi totalidad de un único accionista, y de otro que carecían de complejidad interna organizativa para imputarles a las personas jurídicas las acciones y omisiones que contempla el artículo 31 bis CP.

Adelantamos, coincidiendo con el Ministerio Fiscal, que la sanción penal de las personas jurídicas supondría un bis in idem.

El Administrador concursal y el perito D Valentín han demostrado el funcionamiento interrelacionado del grupo (sociedades de actividad y sociedades instrumentales destinadas a la gestión de las sociedades productivas) y nos consta que la persona que administraba de hecho y tomaba en su mayoría todas las decisiones era su accionista único o prácticamente único D. Jesus Miguel. E, incluso aunque calificásemos a las sociedades Prodesa, Fish Products, Untzare y Nicra 7 como sociedades pantalla tampoco entendemos que sea de aplicación el artículo 31 bis.

En este punto conviene que recordemos lo que establece la Jurisprudencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo.

En la óptica del titular único la STS nº 747/2025, de 27/7 (ROJ 3236/2022) dice "¿Es aceptable una doble penalidad -persona física y persona jurídica- cuando la persona física responsable penal es el único titular de la sociedad? Esa es la situación que aquí afrontamos según apunta y remarca el hecho probado: la recurrente es una sociedad unipersonal que corresponde al cien por cien a la persona física condenada.

El non bis in ídem parece repudiar la doble condena.

El régimen de responsabilidad penal de personas jurídicas exige una mínima alteridad de la persona jurídica respecto de la persona física penalmente responsable. Cuando el condenado penalmente como persona física es titular exclusivo de la sociedad, no resulta factible imponer dos penalidades sin erosionar, no ya solo el principio del non bis in ídem, sino la misma racionalidad de las cosas.

El sistema de responsabilidad penal de personas jurídicas encierra inevitablemente ciertas dosis de ficción. Las penas impuestas a la persona jurídica no las sufren materialmente los entes morales, incapaces de padecer. Acaban inexorablemente recayendo en personas físicas (pocas o muchas, y más o menos diluidas). Cuando la persona jurídica se identifica con una persona física, es ésta la que sufre íntegramente la sanción. Si es penalmente responsable de la conducta por la que ha de responder la persona jurídica se le estará imponiendo una doble sanción por una única conducta: el delito cometido por él que arrastra, además, a la condena de la persona jurídica de su exclusiva titularidad.

Esa dualidad no es coherente con la filosofía que inspira el régimen de responsabilidad penal de personas jurídicas en perspectiva asumida por la jurisprudencia dominante. Se dice que la sanción a la persona jurídica se funda en la ausencia de un sistema interno de prevención eficaz. Eso ha permitido hablar a la jurisprudencia de un delito corporativo y establecer un fundamento diferenciado de la sanción, así como hablar de autorresponsabilidad.

Pues bien, resulta absurdo imponer a la persona física titular única de la mercantil dos penas: una por la comisión del delito: y otra ¡por no haber establecido mecanismos de prevención de sus propios delitos! Opera el principio de consunción: al castigar al responsable penal del delito se está contemplando y sancionando también su desidia e indiferencia (¡!) por no prevenir sus propios delitos; su, digamos en la nomenclatura extendida, falta de cultura de respeto a las normas

No es concebible en esos supuestos que hubiese responsabilidad penal de la persona física administrador, y no de la Sociedad (por existir un programa de cumplimiento implantado por el propio responsable penal). El delito corporativo se diluye en el delito individual tradicional...

... La Circular 1/2011 de la Fiscalía General del Estado abre las puertas para la interpretación que aquí acogemos. Hay que exigir "alteridad" respecto del autor principal. Si la sociedad es tan solo una forma de revestir un negocio unipersonal, la doble responsabilidad es un sinsentido. Deberá valorarse -reza la Circular- la posibilidad de imputar solo a la persona física.

Algunos autores -y en algún pronunciamiento judicial ha tenido eco esa tesis -prefieren hablar en estos casos de falta de imputabilidad de la persona jurídica (vid, aunque ante sustratos fácticos diferentes al examinado, SSTS 154/2016, de 29 de febrero , 108/2019, de 5 de marzo , ó 534/2020, de 22 de octubre ) al no contar con una estructura mínimamente compleja. Pero en supuestos como éste de Sociedades unipersonales ese hipotético enfoque podría jugar solo de forma subsidiaria respecto de la perspectiva primaria: identifica un problema de estricto non bis in idem y de necesidad de levantar el velo. se produce un bis in idem si quien padece las dos penas es materialmente el mismo individuo, aunque formalmente sean dos sujetos jurídicos diferenciados: el administrador responsable penal es a la vez socio único de la mercantil".

La STS nº 534/2020, de 22 de octubre que cita abundante doctrina de la Sala expresa que "solo una empresa con una mínima complejidad interna adquiere una capacidad autoorganizativa y, en consecuencia, permite hacerla responsable penalmente por las consecuencias derivadas de la "culpa organizativa", prevista por el artículo 31 bis del Código Penal . Por el contrario, las denominadas "sociedades pantalla" que no tienen otro propósito que delinquir o encubrir actividades ilegales, están al margen del sistema penal para las personas jurídicas, y, por lo tanto, no pueden gozar de los derechos y garantías que el mismo ofrece, siendo inimputables a todos los efectos penales. En estos casos el sistema de imputación vendrá dado por el mecanismo del "levantamiento del velo" dirigiendo la acción penal únicamente hacia las personas físicas que están detrás de la organización" ...

Esta sentencia repara en el hecho de que la sociedad no tiene un domicilio diferente y realiza su actividad en el mismo local (aplicable al supuesto enjuiciado respecto de las personas jurídicas cuya condena se nos solicita) y con cita de la STS nº 154/2016, de 29 de febrero afirma que "la determinación del actuar de la persona jurídica, relevante a efectos de la afirmación de su responsabilidad penal (incluido el supuesto del anterior art. 31 bis.1 parr. 1º CP y hoy de forma definitiva a tenor del nuevo art. 31 bis. 1 a ) y 2 CP , tras la reforma operada por la LO 1/2015), ha de establecerse a partir del análisis acerca de si el delito cometido por la persona física en el seno de aquella ha sido posible, o facilitado, por la ausencia de una cultura de respeto al Derecho, como fuente de inspiración de la actuación de su estructura organizativa e independiente de la de cada una de las personas físicas que la integran, que habría de manifestarse en alguna clase de formas concretas de vigilancia y control del comportamiento de sus directivos y subordinados jerárquicos, tendentes a la evitación de la comisión por éstos de los delitos enumerados en el Libro II del Código Penal como posibles antecedentes de esa responsabilidad de la persona jurídica".

Pues bien, aplicando las ideas expuestas entendemos que las Acusaciones Particulares no han acreditado la concurrencia de los presupuestos que determinan el nacimiento de la responsabilidad penal de las personas jurídicas a las que acusan. El titular era D. Jesus Miguel, y las empresas carecían de complejidad organizativa que exigiera la implantación de medidas de vigilancia y control, puesto que las decisiones se tomaban por la persona física en el seno de una estructura empresarial creada por él. La colaboración necesaria que se nos afirma no deja de ser la respuesta a decisiones de la persona física como administrador de las personas jurídicas, y no un grado de participación en los delitos que determina su responsabilidad.

En definitiva, en el caso de autos entendemos que carecemos de prueba que acredite la responsabilidad penal de las personas jurídicas acusadas, y que la mera alegación de la composición del grupo, de su necesaria colaboración, y de la falta de implantación de medidas de control no sustentan un pronunciamiento condenatorio, en la medida en la que los hechos enjuiciados y probados obedecen a decisiones de las personas físicas con facultades de administración de las mercantiles y muy singularmente de D. Jesus Miguel en su mayor parte, y de D. Cecilio.

Por este motivo apreciamos que su punición vulneraría el principio non bis in idem, lo que nos conduce a absolverlas de la comisión de los delitos de los que ha sido acusadas.

QUINTO. -No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal de loe encausados

SEXTO. -DETERMINACION DE LAS PENAS

6.1. -DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA

Consideramos que ambos acusados de este delito D. Jesus Miguel y D. Cecilio tienen la misma responsabilidad penal y merecen idéntico reproche penal.

Aunque hemos expresado que el encausado D, Jesus Miguel intenta exculpar al otro acusado, su hermano de éste y del otro delito, lo cierto es que el acusado D. Cecilio tuvo una participación igual de predominante en su consumación. Fue la persona que de manera directa se relacionó con las entidades bancarias, solicitó la autorización de éstas para litigar en nombre de Icube, y la que ocultó en la misma medida la información del cobro de la indemnización; sin olvidar que fue la persona que ordenó la transferencia a la cuenta de Fish Products.

Puesto que este delito está castigado con las penas de prisión de 1 a 6 años y de multa de 6 a 12 meses, en la determinación concreta de la pena a imponer a los dos encausados vamos a tener en cuenta dos factores que operan de manera antitética a modo de agravación y de minoración.

El primero se concreta en la elevadísima suma que no devolvieron a las dos entidades bancarias que nos sitúa en un factor multiplicador del subtipo agravado de 50 veces la cantidad de 50.000 euros en el caso del BVVA, y de 36 en el caso del Banco de Sabadell.

El segundo viene constituido por el hecho de que la decisión, aunque penalmente relevante, estaba orientada a la continuidad de la actividad empresarial. Fue una decisión ilegal y reprochable que revela un trasfondo de error humano injustificable, y que responde al producto de una ofuscación y de un interés personal que eliminó la razón de causación de perjuicio, y que en buena medida- intuimos- atendió a la clase de deudores de los que se trataba: entidades bancarias en las que, en ocasiones y en general, no se valora y razona adecuadamente el perjuicio, dada su posición de fortaleza en el tráfico jurídico.

Ponderando ambas circunstancias estimamos adecuado imponer a cada uno de los acusados la pena en la mitad de su extensión.

Y por ello, les condenamos a las penas de 3 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para del ejercicio del derecho de sufragio por igual tiempo ( artículo 56 CP. ), y multa de 9 meses con una cuota diaria de 12 euros, próxima al mínimo legal y dada la constancia del cese de su principal fuente de ingresos, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 CP.

6.2. -DELITO DE FRUSTRACION DE LA EJECUCIÓN

Dado que en aplicación de artículo 257.4 CP. , en atención a la cuantía defraudada ha de imponerse la pena en su mitad superior, consideramos que la conducta de los acusados D. Jesus Miguel y D. Cecilio es de mayor gravedad que el otro copartícipe, y entendiendo que la pena solicitada por el Ministerio Fiscal es más proporcionada a la conducta, en la medida en que los actos de vaciamiento patrimonial no fueron exclusivamente en beneficio propio, imponemos a estos dos encausados las penas de 3 años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial por igual tiempo y multa de 20 meses con una cuota diaria de 12 euros (por el motivo expuesto), con arresto sustitutorio en caso de impago ( artículo 53 CP) .

Al encausado D. Iván, dado que su participación en el vaciamiento patrimonial lo estimamos de menor intensidad, concepto éste no equivalente a escasa, le imponemos la pena en su mínima extensión de 2 años y 6 meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial por igual tiempo y multa de 18 meses con una cuota diaria de 12 euros (por el motivo expuesto), con arresto sustitutorio en caso de impago ( artículo 53 CP) .

SEPTIMO. -RESPONSABILIDAD CIVIL

7.1. -De conformidad con los artículos 113 y 116 CP, por el delito de apropiación indebida, los encausados D. Jesus Miguel, y D. Cecilio deberán a indemnizar, de forma conjunta y solidaria, al Banco de Sabadell en la cantidad de 1.800.000 euros y al BBVA en la cantidad de 2.500.000 euros por las cantidades indebidamente apropiadas del montante total de la indemnización, importes que deberán incrementarse en la cantidad que resulte de aplicar el interés legal previsto en el artículo 576 LEC.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 120.4 del CP procede condenar a la sociedad Fish Products S.L. como responsable civil subsidiaria al pago de las anteriores cantidades.

7.2. -Y por el delito de frustración de la ejecución D. Jesus Miguel, D. Cecilio, de conformidad con los artículos 113 y 116 CP, de forma conjunta y solidaria, y dada su condición de adminsitradores de hecho de la sociedad, deberán indemnizar a la masa pasiva de Icube Tuna Fisheries N.V. en la cantidad de 10.060.00,00 euros, importe que deberá incrementarse en la cantidad que resulte de aplicar el interés legal previsto en el artículo 576 LEC.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 120.4 del CP. procede condenar a la sociedad Fish Products S.L. como responsable civil subsidiaria al pago de la anterior cantidad.

Puesto que D. Jesus Miguel no era administrador de la sociedad deberá indemnizar a la masa pasiva de Icube Tuna Fisheries N.V. en la cantidad de 277.729,16 euros, cantidad a la que será de aplicacion lo dispuesto en el artículo 576 LEC.

La declaración de concurso obliga a que la indemnización correspondiente a la comisión de este delito tenga como destino la masa del concurso y no los concretos acreedores, que obviamente están incluidos en su masa pasiva.

OCTAVO. -COSTAS PROCESALES

Conforme a los establecido en los artículos 123 y ss. CP. y 239 y ss. LECRIM. atendiendo al número de personas acusadas y la efectiva condena de parte de los delitos objeto de acusación, que obliga a dividir entre acusados y delitos objeto de condena, los encausados D. Jesus Miguel, D. Cecilio deberán abonar cada uno de ellos el 6,25 %, y D. Iván el 3.1 % de las costas procesales causadas en esta instancia con inclusión de las devengadas por las Acusaciones Particulares, y con declaración de oficio del resto de las costas procesales.

Vistos los artículos legales citados y demás de pertinente aplicación