Sentencia Penal 82/2025 Audiencia Provincial Penal de Asturias nº 2, Rec. 832/2024 de 18 de febrero del 2025

PRIMERO.-Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Oviedo que condenó a los acusados Emiliano y Blanca como autores cada uno de ellos, de un delito de estafa informática del artículo 248.2.a) del Código Penal, se interpone recurso de apelación por la representación de ambos condenados, y tras alegar error en la valoración de la prueba, interesan se revoque la sentencia de instancia y se dicte otra por la que se les absuelva del delito de estafa por el que fueron indebidamente condenados, dado que no existe prueba alguna de que hubieran participado en el acceso a la cuenta del perjudicado. Alegan asimismo, que los hechos declarados probados de la sentencia recurrida no permiten fundamentar la condena por el delito de estafa, ante la falta de los elementos esenciales de aquel, manteniendo a lo largo de sus recursos que el simple dato de ser titular de las cuentas en las que se recibieron las transferencias no es prueba suficiente para estimar acreditada su participación en la estafa.

La defensa de Emiliano alega que no conocía al perjudicado ni tampoco a la otra acusada, precisando que en el relato de hechos probados de la sentencia impugnada se indica que el acceso a las cuentas del perjudicado se produjo por personas desconocidas, no existiendo tampoco constancia alguna de los movimientos de las cuentas, desconociéndose los ingresos y gastos producidos durante el referido periodo así como las personas que dispusieron de los saldos, no pudiéndose aplicar en este caso la teoría de la ignorancia deliberada pues su condena precisaba que constara en los hechos probados que se había concertado con un tercero de tal forma que su rol fuera recibir el dinero extraerlo y remitirlo al destinatario final quedándose con una comisión; añadiendo que si tan solo tenía conocimiento del origen ilícito de los fondos nos hallaríamos ante un delito de blanqueo de capitales, estimando que los indicios tenidos en cuenta por la "Juez a quo" son inconsistentes, débiles y ambiguos, tratándose tan solo de meras sospechas incapaces de desvirtuar el principio de presunción de la inocencia, no existiendo prueba alguna que permita acreditar que dicho recurrente había tenido participación alguna en las órdenes de transferencias bancarias enjuiciadas.

La defensa de Blanca también entiende que se ha producido una errónea valoración de la prueba indicando que el ingreso del dinero que se produjo en su cuenta corriente el día 25 de enero de 2021 por importe de 696,25 euros tan solo consta por un pantallazo del móvil aportado por el finado D. Santiago, no ratificado por este ni por sus herederos, no recogiéndose en el extracto bancario remitido por la entidad Liberbank referente a la cuenta de la acusada los movimientos bancarios del mes de enero de 2021 dado que el primer movimiento bancario que figura data del 15 de febrero de 2021, no aclarando los agentes que depusieron como testigos dicho extremo, no habiéndose tampoco solicitado aclaración alguna a la entidad bancaria no constando en la causa ningún certificado bancario ni del entidad emisora BBVA ni de la entidad receptora Liberbank que acredite la referida transferencia, por lo que debe darse aplicación al principio de presunción de la inocencia, estimando que el hecho que tres días antes de efectuarse la supuesta transferencia hubiera perdido su DNI, según se reseña en el atestado no es un hecho intrascendente, no pudiendo procederse a su condena como cooperadora necesaria por el simple hecho de haber procedido a aperturar una cuenta en la entidad Liberbank con motivo de la solicitud de un crédito. Afirma igualmente que los hechos imputados y por los que se formuló acusación por el Ministerio Fiscal no coinciden con los que ahora considera probados la Juez a quo, sentencia que vulnera los términos en los que se formuló la acusación ocasionándole indefensión no habiendo participado la recurrente en ninguna manipulación informática y no habiéndose acreditado tampoco la existencia de beneficio económico alguno.

SEGUNDO.-Vistos los motivos alegados por ambos acusados en los recursos de apelación interpuestos ha de señalarse primeramente, que constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación, como en el presente caso, es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías, artículo 24.2 de la Constitución Española, pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en los artículos 741 y 973 citados) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de Diciembre de 1.985, 23 de Junio de 1.986, 13 de Mayo de 1.987, y 2 de Julio de 1.990, entre otras,) únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador.

En definitiva, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( sentencia de 11 de Febrero de 2004), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( sentencia de 5 de Febrero de 2009). Es decir, que, rige en nuestro derecho procesal penal el sistema de libre valoración de la prueba, así consagrado por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que autoriza al Juez o Tribunal a formar su íntima convicción, sin otro límite que el de los hechos probados en el juicio oral, a los que ha de hacer aplicación de las normas pertinentes, siguiendo sus mandatos, así como con el empleo de las normas de la lógica y de la experiencia. Este principio de la libre valoración de la prueba ha sido reconocido y complementado por la doctrina del Tribunal Constitucional, al socaire sobre todo de la interpretación y aplicación de la presunción de inocencia, integrada en el artículo 24 de la Constitución, como derecho fundamental, en relación con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado no reúnan los requisitos necesarios para integrar el tipo, que la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.-Sentadas de esta manera las bases en las que se fundamentan los recursos de apelación interpuestos, debemos entrar en el análisis del motivo de recurso relativo a la indebida aplicación del art. 248.2 a) CP, interrelacionado con error en la descripción de los hechos probados al considerar que desde la óptica del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución, no se extrae que los hechos puedan integrar el tipo del delito de estafa informática por el que se condena a los recurrentes, al faltar en aquellos la posibilidad de inferir el elemento subjetivo del delito o el dolo necesario para declarar que nos encontramos en presencia de un ilícito penal.

En consecuencia, la cuestión que debe resolverse en primer lugar para dar respuesta a los recursos planteados, es sí los hechos declarados probados que se han descrito en el primero de los fundamentos de derecho tienen virtualidad suficiente para sostener la condena penal por delito de estafa informática, debiendo anticipar ya la estimación de las pretensiones revocatorias pues, en efecto, se identifica la existencia de un defecto que afecta a la propia construcción de Hechos Probados.

En el presente caso, la Juez de lo Penal ha acogido en el fallo condenatorio la calificación jurídica efectuada por el Ministerio Fiscal quien sin modificar el relato de hechos contenido en su inicial escrito de acusación, - en el que se indicaba que: "los acusados puestos previamente de común acuerdo y compartiendo ambos un común ánimo económico ilícito, mediante la utilización de la técnica del PHISING consiguieron obtener los datos bancarios y contraseñas bancarias de don Santiago, realizando de esto modo, sin consentimiento ni conocimiento alguno de este último, las siguientes transferencias bancarias no autorizadas ..." haciéndose mención en la parte final a que: "No ha quedado acreditado que las personas a que hacen relación las transferencias y de nombre Evangelina, Emiliano y Blanca tengan existencia real, ni relación alguna con la causa"- en el acto del plenario tan solo modificó el título de imputación, entendiendo que los acusados no eran autores directos sino cooperadores necesarios, conforme al art. 28b) CP de un delito de estafa informático previsto en los artículos 248.2,a) y 249 del Código Penal.

El delito de estafa informática denominada "Phishing" consta de dos fases por un lado, la obtención de forma engañosa de claves de Internet y la realización de una transferencia no consentida por el titular de la cuenta ordenante; y una segunda fase, que consiste en el ofrecimiento de una cuenta "mula" a la que se transfieren las cantidades fraudulentamente obtenidas y la posterior retirada de las mismas.

Esta última fase, es absolutamente necesaria para la consumación del mismo, puesto que sin la intervención de la cuenta destinataria no se podría llevar a cabo la estafa. Así, el TS en diversas sentencias como de 12-6-2007, o STS de 20-4-2016, recuerda que "la actuación de una persona que teniendo cumplido conocimiento de una acción defraudatoria llevada a cabo mediante un mecanismo de manipulación informática, como puede ser el phishing, u otro procedimiento similar, -a través del cual una o varias personas consiguen averiguar las claves de una cuenta bancaria y acceder a ella- facilita otra cuenta donde remitir las cantidades de dinero extraídas fraudulentamente" es "una aportación de primer grado, propia de la cooperación necesaria, y no de segundo grado propia de la complicidad".

La consideración del phishing como delito de estafa ha sido tradicionalmente mantenida por otras resoluciones de la Sala 2ª del Tribunal Supremo (Autos de 27-10-2011 ó 18-9-2014 ó SsTS de 12-6-2007, 16-3-2009 ó 20-11-2015), no sin ciertas discrepancias sobre la incardinación de tales hechos en ese delito o en otros (receptación - vide STS de 25/10/2012 -, blanqueo de capitales).

Sin embargo, el Alto Tribunal ha modificado posteriormente su jurisprudencia, a partir de la STS de 2-12-2014, que, aunque tipifica los hechos como delito de estafa informática, señala, sin embargo, que "para ello resultará indispensable que quede suficientemente acreditada su participación dolosa en el delito cuya secuencia inicial ejecuta un tercero, pero a la que coopera de forma decisiva",

Así, si examinamos el relato fáctico de la sentencia de instancia, ha de convenirse en que el mismo se construye en términos que resultan inservibles para extraer inferencias normativas de culpabilidad.

Son hechos probados contenidos en la sentencia recurrida los siguientes:

"En fecha 30 de diciembre de 2021, persona o personas desconocidas, tras acceder, por medios que se desconocen, a las claves personales de la cuenta bancaria NUM000 de la entidad BBVA titularidad de Santiago, con la intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito realizaron las siguientes transferencias:

- transferencia por importe de 776,25 euros realizada el mismo 30-12-2020, y transferencias por importe de 801,25 euros y de 356,25 euros realizadas en fecha 31-12-2020, en todos los casos a favor de la cuenta NUM001 de la entidad Caixabank titularidad del acusado, Emiliano, DNI NUM002, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, habiendo sido abierta dicha cuenta de forma on line en fecha 10-6-2020 remitiendo su DNI;

-transferencia por importe de 696,25 euros realizada el 25 de enero de 2021 a favor de la cuenta NUM003 de la entidad Liberbank, titularidad de la acusada, Blanca, DNI NUM004, mayor de edad y sin antecedentes penales, abierta presencialmente por la acusada en oficina bancaria mediante exhibición de su DNI. Se desconoce si el BBVA reintegró a Santiago, ya fallecido, las cantidades defraudadas"

El resto de hechos transcrito no aporta descripción alguna de los elementos sobre los que la Juez de instancia infiere que concurre las conducta típica por la que los acusados fueron condenados, limitándose a recoger que eran titulares de las cuentas en las que se ingresaron las ilícitas transferencias, sin que con dicha descripción pueda encuadrarse su conducta en los actos de cooperación necesaria de la estafa informática por los que se procede a su condena. Nada se dice en relación a que los acusados fueron quienes aportaron los datos numéricos y de titularidad de la cuenta bancaria en la que se recibieron los fondos a los autores, tampoco se reseña que fueran ellos quienes efectuaron el reintegro de las cantidades, ignorándose cuando y como se efectuaron, desconociéndose la actuación que tras la recepción de los fondos realizaron los recurrentes, si dispusieron o no del dinero a su favor o al de otras personas respecto de las que no tenían ninguna relación, extremos sobre los que nada se indica en el atestado y que tampoco resultan acreditados de la prueba documental aportada.

La condena de los acusados exigía que se hiciera constar en los hechos probados los actos de relevancia que ambos acusados habían realizado, y que con su participación reforzaron la maquinación fraudulenta, ideada por los terceros desconocidos contribuyendo al buen fin del negocio, facilitando la producción del resultado, por abrir una cuenta corriente y darle el número de la misma a los autores, quienes utilizaron dicha cuenta para recibir los importes de la transferencia, logrando con su ayuda la disposición del dinero.

En razón a lo anterior, debe recordarse que la infracción en las exigencias de precisión fáctica se encuentran íntimamente relacionadas no sólo con el genérico derecho a la tutela judicial efectiva, sino con el núcleo duro de los derechos de defensa, entre los cuales destaca por su especial vigor y trascendencia el derecho a conocer los hechos por los que una persona es acusada, entre otras razones para poder defenderse de los mismos mediante el ejercicio del derecho a los recursos.

Es cierto, que el Tribunal Supremo ( SSTS 14.6.2002 ( 9) , 21.6.1999, 23.9.1998) en ocasiones ha dulcificado las consecuencias casacionales de un relato de hechos probados incompleto, pero siempre que los datos preteridos u omitidos en el correspondiente apartado de la resolución aparecieran en términos suficientemente precisos y descriptivos en la fundamentación jurídica, permitiendo, por tanto, una suerte de heterointegración, y añadimos, siempre que no sean elementos esenciales para integrar el tipo penal. Ahora, también lo es que dichas posibilidades heterointegradoras ha sido seriamente puesta en entredicho en posterior jurisprudencia. Así, la sentencia de 26 de marzo de 2004(ponente, Sr. Martín Pallín) advierte que la permisión jurisprudencial hacia la posibilidad de integración de los hechos probados acudiendo a alegaciones fácticas deslizadas en los fundamentos de derecho "vulnera las garantías de defensa y son un artificio frecuentemente utilizado para fundamentar condenas -que nunca absoluciones-, sobre datos que no han sido declarados de forma taxativa como hechos probados, concluyendo en que su traslado a los apartados jurídicos de la sentencia es ilegal y asistemático".

Por su parte, el Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de fecha 28 de marzo de 2006 en el que partiendo de la dificultad que entraña reconducir la discrepancia a un único criterio vinculante "se ha estimado la necesidad de incorporar a la declaración de hechos probados los aspectos básicos del tipo objetivo, dejando para cada caso concreto la posible heterointegración de los elementos accesorios acudiendo a la motivación o razonamiento jurídico siempre que pueda identificarse con la necesaria precisión y contundencia de tales datos como probados".

Así, si el Tribunal ha estimado probado un hecho o una conducta como resultado de su valoración de la prueba indiciaria, este hecho debe plasmarse como tal en el relato fáctico, sin perjuicio de justificar posteriormente su acreditación en la fundamentación de la sentencia. Si el relato consigna todos los elementos fácticos básicos, de los que se infiere racionalmente el comportamiento delictivo, y en la motivación de la sentencia se explicita dicha acción delictiva, no puede apreciarse infracción de ley alguna. Por el contrario, si tales hechos no permiten inferir en la conducta del acusado los elementos esenciales integradores del tipo, estos no pueden ni deben ser complementados en la fundamentación jurídica sin más, pues son los hechos tenidos por probados aquellos que han de reunir todos los elementos integrantes del tipo y ello, aun cuando sea la fundamentación jurídica la que ahonde y motive el resultado valorativo del Juez sentenciador analizando que pruebas directas o indiciarias le han llevado a tener por cumplido el tipo penal en la conducta descrita en los hechos probados.

Pues bien, analizada la sentencia de instancia resulta, como ya se ha anticipado, que los hechos probados que aquella relata no resultan encajables sin más en el tipo del delito de estafa, al describir sin hacer referencia alguna a la colaboración desplegada por los acusados reveladora del elemento subjetivo del tipo penal, dolo penal necesario para la comisión del delito, lo que ha de llevar necesariamente al dictado de sentencia absolutoria, toda vez que dichos hechos no permiten sustentar una condena penal, estando vedado a esta Sala de apelación la integración de los mismos en perjuicio del reo.

Consecuencia de lo anterior es que procede la estimación del recurso de apelación interpuesto, sin necesidad de entrar en el examen del resto de los motivos alegados, revocando la sentencia de instancia dejándola sin efecto y en su lugar, dictar otra absolviendo a los apelantes de los hechos de los que venían siendo acusados, declarando de oficio las costas.

Es cierto que el Agente de la Policía Nacional nº NUM005 en el acto plenario ratificó el atestado policial, precisando que las transferencias referidas se efectuaron a cuentas de exclusiva titularidad de los acusados comprobando que los teléfonos facilitados para la apertura también figuraban en las Compañía Yoigo y Orange como de su titularidad más dichos extremos son insuficientes para proceder a su condena, por cuanto la recepción de fondos de ilícita procedencia, único extremo que se da por acreditado en el relato fáctico de la sentencia, sería en su caso constitutiva de un delito de blanqueo de capitales, pues ninguna persona con un conocimiento medio de la realidad en la que vive puede desconocer, que nadie recibe en su cuenta un dinero sin haber dado nada a cambio, ni recibe un préstamo, sin firmar un contrato que asegure las condiciones de su devolución. Ahora bien, los delitos de estafa y blanqueo de capitales no son homogéneos. Los primeros están en el Capítulo VI del Título XIII mientras que los segundos lo están en el Capítulo XIV del mismo Título. Y el delito de estafa, tipo simple, que es el delito por el que los acusados han sido condenados, está castigado en el artículo 249 con pena de prisión, mientras que el delito de blanqueo de capitales imprudente lo está en el artículo 301.3 con penas de prisión y multa. Es decir, que la pena prevista para el delito de blanqueo de capitales es más grave que la prevista para el delito de estafa, no tanto en la pena de prisión, como en cuanto añade a ésta una pena de multa, no prevista para el tipo simple de estafa, por lo que si la Sala condenara por delito de blanqueo de capitales, vulneraría el principio acusatorio, al condenar por un delito no homogéneo con pena más grave, por lo que igualmente procedería la absolución de los recurrentes.

CUARTO.-La estimación de los recursos conlleva la declaración de oficio de las costas ocasionadas en ambas instancias, conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

VISTOS los preceptos citados y demás de pertinente aplicación.