Sentencia Penal 644/2024 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 2, Rec. 991/2024 de 28 de noviembre del 2024

PRIMERO.- Delimitación del objeto

1. El Ministerio Fiscal y la acusación particular han solicitado la condena del acusado como autor penalmente responsable de un delito de agresión sexual agravado en su redacción dada por la Ley Orgánica 10/2022 y de un delito de lesiones, cometidos sobre la menor Julieta. Se acusa al procesado de haber introducido los dedos en la vagina de la menor, de haberla intentado penetrar vaginal y analmente y de haberle efectuado otros tocamientos, tras haberla abordado mediante el empleo de violencia cuando caminaba por la vía pública. Por su parte, la defensa del procesado ha solicitado su absolución, interesando para el caso que se acreditase su participación, la aplicación de las eximentes completas del artículo 20.1 y 20.3 del Código Penal.

SEGUNDO.- Motivación fáctica

2. La existencia del hecho, abstracción hecha de la autoría, queda plenamente acreditada a través de la testifical de la víctima, quien ha declarado que iba hacia la parada de autobús, cuando se percató que iba alguien por detrás, que no pasaba(...) en una puerta de arbustos esta persona la agarró con su brazo del cuello (...) intentó quitárselo de encima (...) le dio la vuelta (...) le empujó y le tocó primero con la ropa (...) luego le bajó los pantalones y las bragas (...) le tocó la vagina con las manos y le dijo que si era virgen (...) Él encima, ella debajo (...) Notó su miembro por el ano y por la vagina (...) Intentó penetrarla (...)Cerraba las piernas y él se las volvía a abrir (...) Me mandaba callar y me tapaba la boca (...) me costaba respirar (...) Ya se dejó (...) Esperó a que terminase y le dijo que se quedase 5 minutos. Preguntada si le introdujo el pene, la víctima ha declarado que no (...) que no sabe, pero con los dedos cree que, si llegó a meterlos, sí los notó (...).

3. El testimonio de la menor, que no ha sido cuestionado por la defensa en el acto de la vista, supera el umbral fijado por la jurisprudencia para convertirse en prueba de cargo, y decimos esto por cuanto no se han puesto de manifiesto circunstancias que afecten a la credibilidad del relato, ni se han revelado contradicciones durante el plenario con lo declarado por la denunciante en la fase sumarial. Al respecto, aunque la menor se ha mostrado algo dubitativa inicialmente sobre si el agresor le introdujo los dedos en la vagina en los términos que hemos descrito en el parágrafo precedente, al final ha dejado claro que fue así (puede verse en el minuto 8:41 de la grabación). En cualquier caso, dichas dudas iniciales hay que analizarlas desde la perspectiva de género, tener en cuenta el tiempo transcurrido y que el padre de la menor, Bernardo, quien como testigo de referencia ha narrado a la Sala que recibió una llamada de su hija, quien le contó lo sucedido y que le había metido la mano (minuto 14:40 y siguientes de la grabación). Es más, el progenitor ha explicado que su hija tenía dudas de si le había metido el pene porque le dijo que nunca lo había hecho(minuto 15:10 de la grabación).

4. Además, el testimonio de la víctima es lógico en sí mismo, no presenta vectores de irracionalidad que pongan en duda su testimonio y aparece corroborado no solo por la testifical del progenitor [el testigo ha declaro que le llamó su hija (...) que fuese corriendo que le habían atacado (...) Fueron al hospital (...) que su hija le contó que le había cogido por detrás y que le habían ido a violar (...) le había bajado los pantalones y las bragas (...) metiéndolo mano (...) forzándola a abrir las piernas (...) le metió los dedos en la vagina], sino por el informe médico forense acreditativo de lesiones descritas en los hechos probados (folios 620 y 621), los dictámenes del Instituto Nacional de Toxicología revelando restos de semen en su ropa interior y vulva (folios 31 y siguientes) e incluso el informe psicológico del Ayuntamiento de DIRECCION001 de fecha 28 de abril de 2023 (obrante a los folios 579 y siguientes), que diagnostica a la denunciante DIRECCION003, episodios de ataque de pánico y cuadro ansioso depresivo que le impiden realizar una vida normalizada con dificultades evidentes a nivel adaptativo.

5. Acreditado el hecho, es el turno de la autoría. Partimos de que el acusado ha negado los hechos [niega haber estado en DIRECCION001 (...) y no explica que se encontrase ropa identificada por la víctima en su domicilio ni su perfil genético en el cuerpo de la víctima], que el agresor portaba mascarilla en el momento de los hechos como ha descrito la víctima, y que el acusado no ha podido ser identificado fotográficamente por la víctima. Por tanto, carecemos de una prueba directa.

6. Así las cosas hemos de valorar si disponemos de indicios suficientes acreditados a partir de los cuales poder inferir la participación del acusado. A tal efecto traemos a colación la STS 532/2019, de 4 de noviembre, que establece 20 criterios para poder realizar dicha valoración:

1.- No pueden confundirse los indicios con las sospechas. Para enervar la presunción de inocencia debemos contar con indicios probados y no con meras "probabilidades" de que el hecho haya ocurrido como señala la acusación. Una prueba indiciaria ha de partir de unos hechos (indicios) plenamente probados, pues no cabe evidentemente construir certezas sobre la base de simples probabilidades.

2.- El Juez o Tribunal no puede ni debe fundamentar el fallo de la Sentencia en su simple y puro convencimiento subjetivo. No se trata de que el juez, Tribunal o Jurado se convenzan de que el acusado cometió el hecho, sino de que "expliquen" por qué las sumas de los indicios determinan la condena, en su caso, así como la solidez y concatenación de esos indicios, y no su debilidad.

3.- La condena no puede fundarse en la creencia del Juez, Tribunal o del Jurado de que "creen" que los hechos ocurrieron como relatan, sino que "están convencidos" de que ocurrieron así, sin duda alguna, porque la suma de esos indicios "que deben explicar con detalle" es lo que les lleva a esa convicción.

4.- Se exige del Tribunal una adecuada motivación acerca de la concurrencia de los indicios y su "relevancia probatoria". Así, en la operación deductiva deberán señalarse:

a.- En primer lugar, cuáles son los indicios probados, y b.- En segundo término, cómo se deduce de ellos la participación del acusado en el tipo penal, de tal manera que cualquier otro Tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprender el juicio formulado a partir de los indicios.

5.-Elementos y requisitos en la prueba indiciaria:

Elementos:

1) Una afirmación base o indicio. La cita o mención de cuál es el hecho.

2) Una afirmación consecuencia. La referencia en la sentencia de lo que se deduce de él.

3) Un enlace lógico y racional entre el primero y el segundo de los elementos que lleva a la condena por la suma de los indicios plurales.

Requisitos:

1) Que exista una pluralidad de indicios. No puede precisarse, de antemano y en abstracto, su número ( STS de 22 de julio de 1987 ), y con ello se niega cualquier posibilidad de que un indicio aislado pudiera servir para construir una presunción.

2) Que esta pluralidad de indicios estén demostrados mediante prueba directa. Construir una inferencia sobre meras afirmaciones de parte sería tan peligroso como arbitrario. Se precisa objetividad.

3) Que de manera indispensable, entre el hecho demostrado o indicio y el que se trate de deducir haya un enlace preciso, concreto y directo según las reglas del criterio humano, y 4) Que el órgano judicial motive en su Sentencia el razonamiento de cómo ha llegado a la certeza del hecho presunto.

5) En ese proceso deductivo se aplican las máximas de experiencia, que se trata de "reglas que ofrece la experiencia sobre la base de la forma en que ordinariamente se desarrollan los acontecimientos" ( STS 1159/2005, de 10 de octubre ).

6.-La exigencia de la motivación en la sentencia respecto a la concurrencia de indicios y su consecuencia es más fuerte y debe ser más precisa que en los casos de prueba directa, ya que está es clara y diáfana, pero no lo son los indicios, porque si lo fueran sería prueba directa y no indiciaria.

Es preciso que el órgano judicial explique no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos, a fin de que pueda enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el Juez ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia.

( STS 506/2006, de 10 de mayo ).

7.- Los indicios se alimentan entre sí para configurar la condena, y ello exige un alto grado de motivación para que el acusado sepa por qué se le condena en ausencia de prueba indiciaria. Esa evocación ideal de la relación entre los hechos -indicio y thema probandum-, es lo que permite inferir un término a partir de la comprobación del otro. En otros términos, se trata del "Razonamiento inductivo propio de la prueba de indicios" ( STS de 18 de enero de 1995 ).

8.- Si el órgano jurisdiccional no cumple con el deber constitucional de motivación es imposible tener acceso al proceso de inferencia llevado a cabo, y por consiguiente resulta imposible saber si el razonamiento es "arbitrario, absurdo o irracional".

9.- La clave de la teoría de la prueba de indicios o prueba indirecta radica en el enlace lógico y racional entre el indicio o afirmación base y la afirmación consecuencia. Si el enlace no es ni lógico ni racional, y por supuesto basado en prueba directa que acredita los indicios o afirmaciones base, no puede llegarse a la afirmación consecuencia.

10.- Cuando el Tribunal "suma" los indicios en su proceso final tras el juicio se llega a hablar de una, denominada, "certeza subjetiva", que lleva a la "convicción judicial", y ésta dimana de un pensamiento lógico y racional, es decir, que no sea ni absurdo, ni caprichoso, ni en definitiva un pensamiento construido por el Juzgador Sentenciador, basado en su propio capricho, o en su propia convicción moral.

11.- La autoría que determina una condena no es "la mejor explicación posible a lo ocurrido". Que sea lógico no determina la condena, sino que la suma de los indicios que se citan permite al Tribunal que, de una forma razonada y explicativa, fijar que los hechos se produjeron de esa manera y no de cualquier otra, porque si hubiera dudas no se podría condenar. No es una sentencia de "sospechas", sino de convicciones respecto a que la suma de indicios determinan y llevan al Tribunal a concluir con seguridad que el delito lo cometió el acusado.

12.- Se trata, al fin y al cabo, de partir de la constatación de unos hechos mediatos para concluir otros inmediatos 13.- El proceso deductivo que debe llevar a cabo el Tribunal ha de quedar plasmado en toda su extensión, permitiendo así un control de la racionalidad del hilo discursivo mediante el que el órgano jurisdiccional afirma su inferencia. Ha de quedar al descubierto el juicio de inferencia como actividad intelectual que sirve de enlace a un hecho acreditado y su consecuencia lógica.

14.- La inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

15.- Los indicios deben mantener una correlación de forma tal que formen una cadena que vaya conformando el iter para llegar al proceso mental de convicción que se conforma por la suma de los datos y la prueba de cada uno de ellos.

16.- Tanto esta Sala del Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional pueden y deben controlar la razonabilidad del discurso explicado por el órgano jurisdiccional que dictó la Sentencia condenatoria basada en la prueba de indicios o prueba indirecta. La puerta procesal que abre este posible control de la razonabilidad del discurso es la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE . Pero ello no se hace invadiendo la inmediación en la valoración de la prueba, sino por la vía del juicio de racionalidad del discurso recogido por el Tribunal.

Es perfectamente revisable, mediante recurso de casación y mediante demanda de amparo, el "convencimiento judicial". Esto no quiere decir que el Tribunal Supremo o el Tribunal Constitucional vayan a revisar las pruebas practicadas ante el órgano sentenciador. Sin embargo, esta Sala del Tribunal Supremo sí que tiene acceso a la Sentencia dictada por el órgano sentenciador, y puede acceder a la motivación plasmada en ella, pudiendo valorar si esta motivación es lógica y racional, o si por el contrario es absurda, ilógica e irracional, y por lo tanto, podrán pronunciarse sobre si el órgano jurisdiccional sentenciador aplicó o no aplicó correctamente la teoría de la prueba de indicios.

El criterio de revisión de esta Sala es, por consecuencia, sólo respecto a la motivación de la condena por los indicios, y si es absurda, ilógica e irracional, pero sin poder entrar en valoración de prueba y la redacción de un indicio si ello afecta a la valoración de prueba.

17.- El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse:

a.- Tanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), b.- Como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa).

Si bien son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento "cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada.

18.- Puede hablarse, así, de dos tipos de irracionalidad distintos que merecen tratamiento separado.

a.- La falta de lógica y la concurrencia de arbitrariedad o absurdo.

Las deducciones realizadas por el juzgador de instancia no tienen que resultar arbitrarias, incoherentes, descabelladas o absurdas, sino lógicas y razonables según el buen sentido y el recto razonamiento" ( STS de 8 de marzo de 1994 ). Las inferencias deben ser descartadas cuando sean dudosas, vagas, contradictorias" ( STS 151/2010, de 22 de febrero ). La inferencia es incoherente, absurda y descabellada cuando un indicio se pretende subsumir en una máxima de experiencia en la que no tiene cabida o cuando se emplea una máxima de experiencia que resulta manifiestamente errónea. En definitiva, cuando el hecho presunto "no fluye o se deduce naturalmente de aquellos hechos-base" ( STS 19/2009, de 7 de enero ).

b.- La falta de conclusividad.

Solo cabe estimar que la garantía de la presunción de inocencia debe tenerse por vulnerada únicamente "cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada" ( STS 631/2007, de 4 de julio ).

19.- La conclusión de una inferencia presuntiva debe considerarse cerrada, fuerte y determinada. "En suma, resultará probada la hipótesis sobre el hecho que se fundamente sobre diversas inferencias presuntivas convergentes cuando esa hipótesis esté dotada de un grado de confirmación prevaleciente respecto de otras hipótesis a las que se refieren otras inferencias presuntivas, mucho más débiles y por tanto incapaces de alterar la firmeza de aquella que se proclama como predominante". ( STS 151/2010, de 22 de febrero ).

20.- Para que la tesis acusatoria pueda prosperar, consiguiéndose la enervación de la presunción de inocencia, se la debe exigir una "probabilidad prevaleciente" con respecto a aquellas otras hipótesis explicativas de los mismos indicios, entre las que se puede contar la tesis fáctica de descargo.

7. En el presente caso contamos con una pluralidad de indicios. El primero de ellos es que el perfil genético de los fluidos localizados en la ropa y cuerpo de la víctima corresponden al acusado. Así consta en el Dictamen M22-13726 obrante a los folios 490 y siguientes, a partir de las muestras indubitadas obtenidas del acusado. Así se concluye que "a partir de los restos de semen humano hallados en un hisopo de vulva (M22-13726-0?HVV-I .2) y en el hisopo perianal (M22-13726-04-HPA-12), así como en tres recortes de la braga (M22-13726-05-BR-2.2, M22-13726-05-BR-3.2 y M22-13726-05-BR-4.2), muestras tomadas o pertenecientes a Julieta, para marcadores STR autosómicos, se detecta un perfil genético de un varón. Tras el registro y comparación mediante la aplicación CODIS de dicho perfil genético en el nodo nacional de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN, se ha detectado una coincidencia (para los 23 marcadores STR autosómicos analizados) con el perfil genético obtenido a partir de una muestra indubitada (NO 001/bi) tomada a Urbano, analizada por el Departamento de Biología del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil en su informe pericial NO 23/01206-01/BI, a solicitud de la Unidad Orgánica de Policía Judicial de la Comandancia de la Guardia Civil de Madrid, en relación con las diligencias policiales NO NUM006 tramitadas por un presunto delito de agresión sexual a menor, del que entiende el Juzgado de Instrucción NO 1 de Collado Villalba (Madrid), Diligencias Previas 697/2022 .El Cociente de Verosimilitud (LR) calculado para esta coincidencia es de 39 640 375 871 907 800 000 000 000 000, valor que indica que es aproximadamente 39 640 cuatrillones de veces más probable el resultado genético obtenido a partir de los restos de semen hallados en estas muestras, si se considera que el perfil genético detectado procede de Urbano, frente a que proceda de otra persona no relacionada genéticamente con él y tomada al azar de la población española".

8. Sobre el valor probatorio de la prueba de ADN, traemos a colación la doctrina contenida en la STS 615/2016, de 8 de julio: "Pues bien respecto a la fiabilidad de la prueba genética habrá que precisar que los análisis de ADN forman parte de una prueba pericial que, como tal, deberá ser valorada. En este caso las cuestiones que son incontrovertibles para la ciencia deberá tenerlas así el Juez. Por ejemplo, cuando los marcadores genéticos de una persona contrastados con los aparecidos en el lugar de los hechos no coinciden, la ciencia afirma radicalmente que debe excluirse que las muestras biológicas encontradas en el lugar de los hechos pertenezcan al sospechoso. Por el contrario, si ambas muestras coinciden, la ciencia nos proporciona una alta probabilidad estadística. La prueba pericial de ADN es una prueba basada en conocimientos científicos y ha de someterse su valoración por el Juez a las limitaciones indicadas, pues el principio de libre valoración de la prueba no permite que el Juez vaya por caminos contrarios a los que para la ciencia son indiscutibles -lo que podría ser impugnado por la vía del art. 849.2 LECrim -. En este sentido la STS. 3/2013 de 15.1 nos dice como "...el estado de la ciencia permite reconocer un gran efecto probatorio a las pruebas de ADN, en cuanto conducen a la identificación de la persona que dejó los restos que se analizan con un irrelevante margen de error. Una vez identificada la persona, la cuestión es establecer si ello permite considerar probada su participación en el hecho". Como conclusión, respecto al valor probatorio de la prueba de ADN debe considerarse que constituye un indicio especialmente significativo, es decir de "una singular potencia acreditativa" debiendo admitirse su efectividad para desvirtuar la presunción de inocencia en cuanto constituye prueba plena en lo que respecta a la acreditación de la presencia de una persona determinada en el lugar en que la huella genética se encuentra si éste es un objeto fijo, o permite esclarecer con seguridad prácticamente absoluta que sus manos - en el presente caso- han estado en contacto con la superficie u objeto en que aparecen, en el caso de objetos muebles móviles. La conexión de estos datos con la atribución al titular del vestigio genético de la participación en el hecho delictivo, necesita sin embargo, un juicio lógico deductivo, sólidamente construido, del que pueda deducirse, sin duda racional alguna que, por el lugar en que se encuentra aquel o por el conjunto de circunstancias concurrentes éste necesariamente procede del autor del hecho delictivo. Por el contrario, cuando es factible establecer conclusiones alternativas plausibles basadas en la incertidumbre el proceso valorativo debe decantarse por una sentencia absolutoria. En definitiva la cuestión planteada en estos casos exige analizar si en el supuesto concreto enjuiciado puede deducirse por el lugar u objeto en que se encuentra la huella o por el conjunto de circunstancias concurrentes, que esta necesariamente procede del autor del hecho delictivo, sin duda racional alguna, o bien debe establecer conclusiones alternativas plausible que conducen a la incertidumbre o la indeterminación, porque los vestigios genéticos han podido quedar fijados antes o con posterioridad a la comisión de los hechos delictivos o en otro lugar si se asientan sobre un objeto mueble o móvil".

9. En el presente caso, comoquiera que los vestigios genéticos fueron localizados en las partes íntimas de la víctima y en su ropa interior, la prueba pericial de ADN sería suficiente para poder fundamentar un fallo condenatorio. En cualquier caso, no es el único indicio con el que contamos. Así la ropa incautada al acusado en la diligencia de entrada y registro de su domicilio (acta obrante al folio 489 de las actuaciones (anverso y reverso). En concreto, se le ha incautado una sudadera gris marca Geographical Norway y un pantalón gris (cuyas fotografías obran a los folios 579 a 582), que se corresponde con la descripción de la vestimenta del autor facilitada por la víctima. Y a mayor abundamiento, el análisis de las cámaras de seguridad de la Estación de Renfe (folios 191 y siguientes), la información del abono transporte remitida por el Consorcio de Transportes de la Comunidad de Madrid y los datos de geolocalización del teléfono móvil del acusado (folios 165 y 166), corroborado todo ello por la testifical del sargento con TIP NUM004 y del Brigada Guardia Civil con TIP NUM003, ubican al acusado en la localidad de DIRECCION001 entre las 7:19 horas y las 8:04 horas, espacio temporal y espacial (a escasos metros del lugar de los hechos) compatible con la comisión de los hechos.

9. Recapitulando, el acusado no solo está identificado en la proximidad y hora del lugar de los hechos, sino que se le ha intervenido la misma ropa que portaba el autor y lo que es más importante, se ha localizado su ADN en la ropa y partes íntimas de la víctima. Por consiguiente, sin ningún género de duda, la Sala considera desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia del acusado.

TERCERO.- Calificación jurídica

3.1 Acusación por un delito contra la libertad sexual

10. Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de violación de los artículos 178.1 y 2 y 179 del Código Penal, en su redacción vigente al tiempo de dictado de esta resolución, dada por la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, sin que resulte aplicable la reforma posterior operada por la Ley Orgánica 4/2023, de 27 de abril, al resultar perjudicial para el procesado, en tanto se eleva el límite penal mínimo de este delito de 4 a 6 años.

11. El apartado primero del artículo 178 del Código Penal define el tipo básico de agresión sexual cuando castiga "al que realice cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento".El propio precepto da una definición de consentimiento, al señalar que "sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona".Y el apartado segundo excluye expresamente dicho consentimiento cuando los actos de contenido sexual se realicen empleando violencia.

12. En el presente caso, concurren los elementos que exige este tipo penal: en primer lugar, la conducta típica consistente en "atentar contra la libertad sexual de otra persona" en la medida que se obligó a la víctima a tolerar actos de naturaleza sexual contra su voluntad que hemos descrito en los hechos probados; en segundo lugar, existe ausencia de consentimiento, por cuanto se empleó por parte del acusado violencia como equivalente al uso de la fuerza física u otra semejante para doblegar la voluntad de la víctima. En este caso, el procesado agarró por detrás a la víctima, la tiró al suelo, se colocó encima y la agarró del cuello para tratar de neutralizar sus movimientos; y, por último, en el plano subjetivo, la conducta es dolosa por cuanto el acusado tiene conocimiento de que la víctima no había consentido tener relaciones sexuales y, a pesar de ello, trató de doblegar su voluntad con el uso de la fuerza física, llevando a cabo la conducta atentatoria contra su libertad sexual.

13. El artículo 179 del Código Penal establece un subtipo agravado cuando castiga como reo de violación con la pena de prisión de cuatro a doce años "cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías"; subtipo agravado que concurre a la vista de que el acusado le introdujo sus dedos vía vaginal.

3.2 Acusación por un delito de lesiones

14. Los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito menos grave del artículo 147.1 del Código Penal como solicitaban las acusaciones sino de un delito leve de lesiones del artículo 147.2 del Código Penal, a cuyo tenor "el que, por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión no incluida en el apartado anterior, será castigado con la pena de multa de uno a tres meses".

15. En el presente caso no cabe duda de que hay un acometimiento por parte del acusado, un resultado lesivo descrito en los hechos probados y un nexo de causalidad entre la acción y el resultado. La delimitación entre el delito menos grave y leve viene determinada por la necesidad objetiva de tratamiento médico para su curación. Así el artículo 147.1 del Código Penal exige para su concurrencia que "la lesión requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico. La simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión no se considerará tratamiento médico".

16. Pues bien, debemos recordar que es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que el tratamiento médico es toda actividad posterior a la primera asistencia (...) tendente a la sanidad de las lesiones y prescrita por un médico ( STS 533/2019, de 5 de noviembre), requisito que no cumplen los psicólogos. Así traemos a colación la STS 1400/2005, de 23 de noviembre, en la que se señala:

"el tratamiento psicológico impuesto por su psicólogo clínico, a pesar de su importancia y de sus posibles efectos beneficiosos para aquel a quien se aplica, no puede identificarse a efectos penales con el tratamiento médico quirúrgico exigido por el tipo, pues en la interpretación que del mismo ha realizado la doctrina y la jurisprudencia ( SSTS. 1406/2002 de 27.7 , 55/2002 de 23.1 , 2259/2001 de 23.11 , entre otras), se señala como uno de los requisitos el que la prescripción sea realizada o establecida por un médico como necesaria para la curación. Por ello el tratamiento psicológico no estará incluido en la mención legal, salvo que haya sido prescrito por un médico, psiquiatra o no, pues en eso la Ley no distingue y constituyen cuestiones organizativas ajenas al marco legal. Lo relevante es que la prescripción del tratamiento efectuado lo sea por un médico o lo encomiende a los profesionales en la materia objeto del tratamiento ( SSTS. 355/2003 de 11.3 , 625/2003 de 28.4 , 2463/2001 de 19.12 ), o psicólogos para la aplicación de la correspondiente terapia, en aquellos casos en que éstos están facultados para prestarla y sea más conveniente para el paciente".

17. En el presente caso, no consta probado que el tratamiento de psicoterapia haya sido prescrito por un médico, por lo que los hechos deben ser calificados como delito leve de lesiones del artículo 147.2 del Código Penal.

CUARTO.- PARTICIPACIÓN

18. De este delito es autor penalmente responsable el acusado al haber ejercitado los hechos que los integran de forma personal, libre y voluntaria de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal.

QUINTO.- CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL

19. En el plano de las agravantes, la Sala deja constancia de que resultaría de aplicación la agravante de disfraz del artículo 21.2 del Código Penal a la luz de la doctrina emanada de la STS 323/2021, de 21 de abril. El acusado portaba mascarilla en el momento de los hechos (28 de octubre de 2022), cuando el Real Decreto 115/2022, 8 de febrero había eliminado hace meses la obligatoriedad en exteriores. El estudio de las imágenes de RENFE, una vez finalizada la vista, revela que cuando abandonó la estación no la llevaba puesta, por lo que intencionalidad del acusado de evitar su identificación era clara. No obstante, no cabe apreciar de oficio una agravante ni podemos aplicar el artículo 66.1.3 del Código Penal so riesgo de vulnerar el principio acusatorio, sin perjuicio de ser un elemento fáctico al valorar la naturaleza de los hechos.

20. La defensa ha solicitado la aplicación de la eximente completa de los artículos 20.1 y 20.3 del Código Penal. Así en el trámite de informe se ha esgrimido que el acusado padece una anomalía psiquiátrica, que fue maltratado de pequeño, que no sabe distinguir el bien del mal, que no recuerda nada de los hechos y que ha querido suicidarse en prisión.

21. La pretensión no puede prosperar. Lo que se alega por la defensa es la ausencia de imputabilidad y con ello de culpabilidad a partir de la supuesta concurrencia de dos causas de exoneración. Debemos recordar que el artículo 20.1 del Código Penal dispone que están exentos de responsabilidad criminal "el que al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión".Y el artículo 20.3 del mismo texto legal dispone que "el que, por sufrir alteraciones en la percepción desde el nacimiento o desde la infancia, tenga alterada gravemente la conciencia de la realidad".

22. Lo cierto es que en el caso de la causal del artículo 20.1 del Código Penal no concurren ninguno de los dos requisitos. El legislador utiliza una fórmula mixta, donde es necesario la concurrencia de un componente biológico (anomalía o alteración psíquica) y un componente psicológico en el momento de los hechos. Tras la lectura del informe médico forense del acusado de fecha 23 de febrero de 2024 (obrante a los folios 680 y siguientes), ni consta acreditado que el acusado tenga una anomalía o alteración psíquica ni menos que sus facultades estuvieran anuladas, ni tan siquiera mermadas en el momento de los hechos. Así en el informe se concluye que "no se ha aportado documental que acredite de manera objetiva que el informado haya presentado en su historial médico patología que pudiera afectar a sus facultades cognitivas y/o volitivas, ni en periodos anteriores, ni posteriores a los hechos(...) que el equipo psicosocial no puede realizar conclusiones(...) al haber existido un resultado elevado de simulación en los test realizados por el informado, considerando por tanto que no tienen valor los mismos (...) se desconoce el estado del informado en el momento de los hechos al no constar con documental objetiva que lo acredite".

23. En el caso de la causal del artículo 20.3 del Código Penal, aunque el legislador utiliza una fórmula más amplia, en la práctica su eficacia queda condicionada a la existencia de una sordomudez desde la infancia que suponga una incomunicación con el mundo social y que incapacite al sujeto para recibir normalmente la llamada de la norma jurídica de que se trate, que no es el caso.

SEXTO.- PENALIDAD

24. El delito de agresión sexual del artículo 179 del Código Penal está castigado con la pena principal de prisión de 4 a 12 años. Los hechos se han cometido en grado de autoría y consumación y no concurre la figura del error invencible ni ninguna eximente incompleta, por lo que no procede efectuar una degradación de dicho marco penal.

25. Delimitado así cualitativamente la pena, es el turno de la individualización cuantitativa. Resulta de aplicación la regla sexta del artículo 66.1 del Código Penal al no concurrir ninguna circunstancia agravante ni atenuante, por lo que es posible recorrer todo el marco penal previamente individualizado. Esta amplitud provoca lógicamente una mayor discrecionalidad judicial, que exige un plus de motivación en orden a justificar la pena a imponer. El artículo 66.1.6 del Código Penal establece dos parámetros para efectuar esta individualización: la naturaleza del hecho y las circunstancias personales del delincuente.

26. Respecto a las circunstancias personales del delincuente, el acusado carece de antecedentes penales y tiene 22 años. En cuanto a los relativos al hecho, son parámetros fácticos a tener en cuenta los siguientes:

* El horario (antes de amanecer), que dificulta la identificación y la posibilidad de que la víctima sea socorrida por terceros.

* El lugar (una calle que en ese momento estaba sin transitar).

* La elección aleatoria de la víctima a la que no conoce nada.

* La edad de la víctima (menor de edad).

* El uso de mascarilla y capucha para evitar su identificación.

* La forma en que se acomete a la víctima (por detrás, dificultando la defensa).

* El empleo de violencia para doblegar la voluntad de la víctima.

* La naturaleza del atentado contra la libertad sexual (introducción de los dedos vía vaginal e intento de penetración por vía vaginal y anal).

* Las secuelas generadas a la víctima.

27. Partiendo de que la falta de consentimiento se tradujo en este caso en el empleo de violencia para doblegar la resistencia de la víctima, a quien incluso se la agarra del cuello desde el suelo hasta el punto que le cuesta respirar, y de que además de la introducción de los dedos vía vaginal hubo un doble intento de penetración por vía vaginal y anal, la Sala considera que el principio de proporcionalidad conduce a imponer la pena en la mitad superior, esto es, de 8 a 12 años. La totalidad de los vectores fácticos descritos tendentes a facilitar la consumación de la acción no solo fortalecen tal individualización, sino que conducen a seguir escalando en la horquilla punitiva. Es en este punto donde los criterios de prevención especial derivados de la edad del acusado y la carencia de antecedentes penales entran en juego. Todo ello es el proceso reflexivo de individualización que conduce a la imposición de una pena de prisión de 9 años.

27bis. El delito de violación acarrea la imposición de distintas penas accesorias. Las acusaciones solicitan la imposición de la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Dicha pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo está prevista en el artículo 56.1.2º del Código Penal. Esta pena resulta residual y preceptiva cuando no impongan ninguna de las restantes previstas en el precepto. Su duración está vinculada a la de pena principal. Por consiguiente, ha lugar a su imposición.

28. Las acusaciones interesan la imposición de la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento. Se trata de una pena preceptiva en virtud de la reforma operada por la Ley Orgánica 10/2022. Tiene un marco penal de cuatro a diez años. Las acusaciones solicitan una duración de 6 años, situada en la parte inferior del marco penal, que se considera proporcionada a las circunstancias descritas.

29. Se interesa también una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad (12 años en el caso del Ministerio Fiscal, que interesa una pena de prisión de 7 años; y 20 años en el caso de la acusación particular, que solicita una pena de prisión de 12 años). Se trata de una pena preceptiva en virtud del artículo 192.3 del Código Penal. El precepto establece un marco penal por un tiempo superior entre cinco y veinte años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en la sentencia si el delito fuera grave, y entre dos y veinte años si fuera menos grave. En ambos casos se atenderá proporcionalmente a la gravedad del delito, el número de los delitos cometidos y a las circunstancias que concurran en la persona condenada. En este caso estamos lógicamente ante un delito grave ( artículo 13.1 en relación con el artículo 33.2.b del Código Penal) . En atención a las circunstancias concurrentes descritas, la Sala considera procedente imponer la pena por tiempo superior a 7 años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en la sentencia.

30. Las acusaciones interesan la imposición de una medida de libertad vigilada: 8 años en el caso del Ministerio Fiscal; y 10 años en el caso de la acusación particular. Tal sanción penal como medida de seguridad post-penitenciaria tiene su fundamento en el artículo 192.1 del Código Penal. Este artículo dispone que "a los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título(el de los delitos contra la libertad e indemnidad sexual) se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad".El precepto especifica también que "la duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave".

31. Como sintetiza la Sentencia de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Cádiz núm. 11/2021, de 22 de enero de 2021, la libertad vigilada, "conforme con los artículos 95 y 96 del Código Penal , se trata de una medida de seguridad que responde a la peligrosidad criminal de las personas que hubieran cometido un hecho previsto como delito, entendiéndola como ...un pronóstico de comportamiento futuro que revele la probabilidad de comisión de nuevos delitos.... Sentado ello, su artículo 105.1 establece que se impondrán las medidas de seguridad no privativas de libertad, como es la misma, aparte de en los supuestos previstos en sus artículos 101 a 104, relativos a casos de exención completa o incompleta de la responsabilidad penal, en aquéllos en los que se establezca expresamente, entre los que se encuentra su artículo 192. En él se viene a presumir la peligrosidad criminal de quienes hubieran cometido delitos contra la libertad y la indemnidad sexual (...) Consisten, tal como se extrae de su artículo 106 y 192, en la imposición de una o varias prohibiciones u obligaciones destinadas a reducir dicho peligro, que se deben ejecutar, efectivamente, tras las penas privativas de libertad impuestas".

32. Efectivamente, nos encontramos con una medida de seguridad no privativa de libertad que fue introducida en nuestro sistema punitivo por la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio. La reforma agrupó bajo tal concepto algunas medidas que previamente ya estaban previstas, introdujo otras nuevas y, sobre todo, estableció por razones de política criminal la posibilidad de imponerla para condenados que no tengan mermadas sus facultades intelectivas o volitivas, como medida pos-penitenciaria, una vez cumplida o ejecutada la pena de prisión impuesta.

33. La imposición de la libertad vigilada pos-penitenciaria está vinculada a la comisión de determinados tipos delictivos, como son los delitos contra la libertad sexual, y a la existencia de un riesgo de peligrosidad pos-delictual consistente en un pronóstico de que el sujeto pueda volver a reincidir y cometer un delito contra la libertad sexual. Este pronóstico de reiteración se presume legalmente sin prueba contrario cuando se trate de delitos graves contra la libertad sexual, como es el caso.

34. En el presente caso, en las investigaciones posteriores realizadas por la policía para averiguar el autor de los hechos sometidos a nuestro enjuiciamiento, se revela la presunta comisión del acusado de otros hechos similares en grado de tentativa, tal como resulta de las diligencias policiales ratificadas en el plenario y en particular de la testifical del Brigada Guardia Civil NUM003. Entendemos que dicha circunstancia, a efectos de valorar la peligrosidad del acusado. Asimismo, la propia actuación del acusado, buscando una víctima al azar a la que no conoce para satisfacer sus instintos sexuales, evidencia una peligrosidad en su comportamiento claramente premeditado que justifica una medida de libertad vigilada por el tiempo máximo de 10 años.

35. Por el delito leve de lesiones, se impone la pena de multa de 3 meses con una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas en caso de impago del artículo 53.1 del Código Penal.

SÉPTIMO. RESPONSABILIDAD CIVIL

36. El Ministerio Fiscal solicita por vía de responsabilidad civil que el acusado indemnice a la víctima por los daños morales causados (3.000 euros), por los 15 días que tardó en sanar estando impedida para sus ocupaciones habituales (1.500 euros), por los 165 días que tardó en sanar sin estar impedido para sus ocupaciones habituales (8.250 euros) y por la secuela (3.500 euros), más el abono del interés legal de demora devengado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Por su parte, la acusación particular reclama los mismos conceptos, pero eleva los daños morales a 50.000 euros y el importe de la secuela a 50.000 euros.

37. La pretensión civil que se ejercita tiene su fundamento legal en los artículos 109 y siguientes del Código Penal, que determinan el derecho a la restitución e indemnización de los daños y perjuicios causados. El artículo 116 del Código atribuye dicha responsabilidad al acusado cuando sea condenado por el delito que origina dicho daño o perjuicio.

38. La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 1031/2002, de 31 de octubre delimita el concepto de daños morales al señalar que "no comprende aspectos del daño material. Si una lesión del derecho subjetivo atenta a la esfera patrimonial del sujeto no pretenda éste que alcance también a la esfera espiritual. Hay daño moral exclusivamente cuando se ha atentado a un derecho inmaterial de la persona: es el caso del honor, intimidad e imagen que contempla la Ley 1/1982, de 5 de mayo, es el caso también de la muerte del ser querido, tanto si es del hijo menor que no produce perjuicio económico, sino también del padre de familia que, además, sí lo produce; es el caso, asimismo, del pretium doloris. Pero no cabe alegarlo si se produce y se reclama un perjuicio patrimonial, es decir, cuando la lesión incide sobre bienes económicos, a modo de una derivación o ampliación del daño patrimonial".

39. En el ámbito concreto de la jurisdicción penal, la Sentencia 804/2018, de 2 de marzo nos recuerda que "(...) el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico o hecho probado, pudiendo constatarse un sufrimiento, un sentimiento de su dignidad lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad ( STS núm. 264/2009, de 12 de marzo Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 12-03-2009 (rec. 1018/2008 ) ; núm. 105/2005, de 29 de enero . El daño moral, en caso como el de autos, resulta de la importancia del bien jurídico protegido y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima (cifr. STS 1366/2002, de 22 de julio ). Para su cuantificación, normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten el parámetro económico para fijarla, más allá de la expresión de la gravedad del hecho y las circunstancias personales de la víctima ( SSTS núm. 957/1998, de 16 de mayo y núm. 1159/1999, de 29 de mayo , entre otras). El daño moral solo puede ser establecido mediante un juicio global, atendiendo a la naturaleza del delito y a su gravedad atemperando la demanda de las víctimas a la realidad social y económica de cada momento histórico ( SSTS 915/2010 )".

40. La menor ha explicado que ha tenido que cambiar la forma de relacionarse, lo que aparece corroborado por las secuelas descritas en los hechos probados a partir del informe médico forense. Atendiendo a máximas de la experiencia, vistos los hechos, se fija una cantidad prudente y moderada de 25.000 euros. Para fijar dicha cantidad la Sala valora especialmente el testimonio de referencia del progenitor cuando, como hemos expuesto en la motivación fáctica, en el curso de la explicación de lo que su hija le había contado refiere que su hija tenía dudas de si le había metido el pene porque le dijo que nunca lo había hecho(minuto 15:10 de la grabación). Por consiguiente, la víctima es una menor que se enfrenta de forma traumática a su primer contacto sexual y cuya indemnidad sexual se ve gravemente afectada, con los posibles efectos negativos en sus futuras relaciones. La cantidad a indemnizar devengará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia, tal como preceptúa el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria.

41. Para cuantificar el resto de parámetros indemnizatorios solicitados, debemos acudir con carácter orientativo al baremo establecido en la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, con la actualización de las cantidades vigentes al tiempo de comisión de los hechos ( artículo 40 de la ley 35/2015), establecidas en la Resolución de 23 de febrero de 2022 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se hacen públicas las cuantías de las indemnizaciones actualizadas del sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación.

42. De conformidad con el artículo 34.1 del texto legal, son indemnizables las lesiones temporales y las secuelas. Comenzando por las primeras, el artículo 134.1 de la Ley 35/2015 da una definición legal cuando señala que son lesiones temporales las que sufre el lesionado desde el momento del accidente hasta el final de su proceso curativo o hasta la estabilización de la lesión y su conversión en secuela. Las cuantías se fijan en la tabla 3 y responden a tres parámetros (artículo 134.2 del texto legal): a) La tabla 3.A establece la cuantía del perjuicio personal básico; b) La tabla 3.B establece la cuantía de los perjuicios personales particulares; y c) La tabla 3.C establece la cuantía de los perjuicios patrimoniales, distinguiendo las categorías del daño emergente y del lucro cesante.

43. La no impugnación del informe médico forense, donde se detallan los distintos días de curación y su consideración como perjuicio personal básico o como perjuicio particular hacen innecesario entrar en consideraciones sobre su calificación. Así se indica que la víctima tardó en curar 180 días, de los cuales 165 fueron de perjuicio personal básico y 15 días de perjuicio personal moderado. El baremo establece un importe de 57,04 euros para los días de perjuicio temporal de calidad de vida moderado y 32,91 euros para los días de perjuicio temporal de calidad de vida básico. Calculados los importes parciales, el total indemnizatorio arroja una cantidad de 6285,75 euros. La Sala verifica que las partes acusadoras interesan de facto un factor de corrección del 35%, factor de corrección que en abstracto obedece al carácter doloso de las lesiones y que, en concreto, por lo que se trata de este asunto, la Sala valora como proporcionado dada la naturaleza de los hechos. Por consiguiente, accedemos al factor corrección solicitado y por tanto a la indemnización por la incapacidad temporal peticionada.

44. En cuanto a la indemnización por las secuelas, debemos atender a los artículos 93 y siguientes de la Ley 35/2015. El informe médico forense no ha sido impugnado, por lo que partimos de las secuelas descritas, con la puntuación facilitada por los forenses. Dos datos a tener en cuenta: la víctima tenía 17 años en la fecha de los hechos; y las secuelas son dos y están valoradas en 5 puntos. Ello hace un total indemnizatorio de 5.194,31 euros. Aplicando el mismo factor de corrección, el resultado es 7.012,31 euros.

OCTAVO.- COSTAS PROCESALES

45. El artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal preceptúa que "en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales".Aplicando lo dispuesto en el artículo 240.1.º, procede condenar al acusado al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.