Sentencia Penal 79/2025 Audiencia Provincial Penal de Lugo nº 2, Rec. 5/2024 de 28 de marzo del 2025

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la Seguridad social previsto y penado en el art 307 y 307 bis del C.P.

SEGUNDO.-Los hechos descritos constitutivos de la infracción delictiva indicada se hallan consumados.

TERCERO.-Del delito invocado es autor ( art. 28 del C.P) el acusado Eleuterio por su participación directa, material y voluntaria en la ejecución.

La Acusación ejercida por la Letrada de la Tesorería de la Seguridad Social imputa a los acusados, a excepción de Juana, respecto de la cual retira la acusación en el plenario, la comisión de un delito contra la seguridad social previsto y penado en los arts. 307 y 307 bis del C.P según redacción dada por Ley 7/2012 de 27 de Diciembre.

El Artículo 307 del C.P. castiga al que, por acción u omisión, defraude a la Seguridad Social eludiendo el pago de las cuotas de ésta y conceptos de recaudación conjunta, siempre que la cuantía de las cuotas defraudadas exceda de cincuenta mil euros.

Y el Artículo 307 bis recoge un subtipo agravado cuando la cuantía de las cuotas defraudadas exceda de ciento veinte mil euros.

La Sala alcanza la convicción condenatoria en base a los hechos que han quedado acreditados y que, con independencia de los documentos que plasman la participación en las sociedades LineaNorte y Castrobarredo de determinadas personas, la realidad acreditada evidencia que desde casi los inicios de LineaNorte, concretamente desde que Juan Ignacio y su esposa venden las participaciones numeradas desde el 2.001 al 4.000 a Pura, Eleuterio tiene ya una participación cierta y de dominio en la empresa, al menos en cuanto al objeto social relativo a la construcción, respecto del cual su hermana Pura era totalmente ajena, y esto se refleja en sus propios actos. Su hermana, administradora de LineaNorte, tenía vinculación con la hostelería, pero ninguna con la construcción. Fue la única que pidió un aplazamiento de deuda y en su nueva empresa, de hostelería, está al tanto de los pagos a la Seguridad Social.

En relación con esta época en la que figura Pura como administradora, ha depuesto en el plenario Oscar, quien contrató la construcción de una vivienda unifamiliar con Juan Ignacio y Eleuterio, y el contrato figuraba firmado por Pura, cuando todavía no tenía participación en la empresa Eleuterio. Todas las personas que depusieron en el plenario señalan que la empresa LineaNorte siempre fue un empresa vinculada a Eleuterio, en la que situaban como socio a Juan Ignacio, pero sin que pese a las circunstancias concurrentes, la Sala estime acreditada su participación en los hechos que se le imputan, especialmente atendida la naturaleza del delito de fraude a la seguridad social.

Existen datos que apuntarían a su participación activa en la conducta delictiva, pues él mismo señala que difirió el pago de la venta de participaciones a Eleuterio en cinco años, y pese a que vende las participaciones desde la 801 a la 2.000 en Marzo de 2.015, tiene una labor muy clara en LineaNorte y posteriormente en Castrobarredo, pues en el plenario los testigos refieren haberlo visto en las obras y en la oficina sita en Angelo Colocci, llegando el propio Juan Ignacio a admitir que visitaba las obras y hacía presupuestos, siempre que se lo pedía Eleuterio, auxiliando también a un trabajador de Castrobarredo tras un accidente laboral, cuando ya estaba desvinculado formalmente de la empresa. Estuvo también en la designación como administrador de Porfirio, en Febrero de 2.016, cuando ya se había desligado sobre el papel de sus participaciones en LineaNorte desde Marzo de 2.015, y el testaferro Marcelino refiere que Porfirio le presenta a Eleuterio como uno de los propietarios de LineaNorte y también le presenta a Juan Ignacio como socio de la misma empresa. Quienes depusieron en el plenario refieren que su condición de policía nacional daba una pátina de credibilidad a la sociedad a la hora de contratar con ella. Esta vinculación la refieren Oscar, cliente, Santos, Genaro y Carlos Alberto, trabajadores e incluso los proveedores, Maximiliano, que refiere que el propio Eleuterio le dijo que su socio era Juan Ignacio, presentándoselo en las oficinas de Angelo Colocci y Aureliano que también había oído que Juan Ignacio era socio de Eleuterio.

Pero todas estas circunstancias no son suficientes atendida la naturaleza del tipo delictivo, pues se trata de un delito especial o de propia mano, en el que solo puede ostentar la condición de sujeto activo quien se halla ligado por la obligación jurídica frente a la Seguridad Social (por todas, la STS de 30 de abril de 2003); esto es, el empresario. Y aún cundo en estos delitos también cabe la participación de personas extrañas a la relación de pago que une al sujeto activo con la Seguridad Social, según viene admitiendo de forma unánime la Jurisprudencia (aunque en referencia a la defraudación tributaria, que viene a estar construida como el delito hoy estudiado), es preciso que la conducta delictiva se desarrolle en aras a llevar a cabo la defraudación de la Seguridad Social. Así, cualquier persona que no sea la obligada a satisfacer las cuotas correspondientes deberá ser tenido por extraneus y, en consecuencia, como partícipe por otro título, sea como inductor, como cooperador necesario, lo que es más frecuente, o como cómplice. Y en este caso la participación de Juan Ignacio está acreditada únicamente mediante prueba testifical, estimando la Sala insuficiente para albergar, respecto a él una Sentencia condenatoria, pues sería preciso un conocimiento cabal que no ha sido acreditado, y ni siquiera se desarrolla en el escrito de acusación provisional, finalmente elevado a definitiva, en este punto.

Idéntica valoración ha de hacerse respecto a quienes también vienen acusados como autores que serían quienes figuraron de manera sucesiva como administradores cuando se advierte de manera palmaria que quien tenía el dominio de la empresa, de facto, era Eleuterio.

Se advierte a tenor de la prueba practicada que los diversos administradores, desde Pura, hermana de Eleuterio, hasta Fidel, persona ajena totalmente a cualquier actividad vinculada con LugoNorte y en una situación de penuria económica, ninguno de ellos ejerció función de dirección efectiva de la sociedad, pues Pura ninguna relación tenía con la construcción, limitándose su actividad a la hostelería y ocupando de manera clara la posición de su hermano en la sociedad. Y tampoco se ha acreditado participación alguna de Porfirio, quien pese a su formación como economista accedió a la administración de la sociedad cuando esta ya arrastraba una deuda considerable con la seguridad social, y señala que le presentaron un proyecto y aceptó sin llevar a cabo ninguna comprobación sobre la solvencia de la empresa. Refiere asimismo que no cobró nada y que no llevó a cabo gestión alguna pues la llevaba Eleuterio desde Lugo, y él vivía en Santiago y no estaba dado de alta en el RETA. Esta conducta no es acorde con la posición que iba a ostentar reflejando, por el contrario, un desinterés absoluto por la sociedad propia de un testaferro u hombre de paja sin ningún poder de decisión. A partir de aquí fue más evidente la categoría de hombres de paja de los administradores, pues Marcelino estaba cobrando el desempleo y el único acto que ha quedado apuntado que realizó a través de la prueba practicada, fue llevarse material de una obra, llegando a referir a una empresa de recobros que no tenía nada que ver con la sociedad y estaba en esa posición a cambio de dinero, y finalmente Fidel, que aceptó la designación de administrador a cambio de una gratificación y una comida debido a su situación económica. Ninguno de los cuatro tuvo función alguna en la sociedad, ni económica ni constructiva, y durante estos periodos quien seguía llevando la gestión de la sociedad era Eleuterio, que acudió a todas las designaciones notariales de los administradores, sin que la Tesorería de la Seguridad Social pudiese proceder contra él al ocultar quien era el verdadero empresario y eludir de tal modo, los posibles expedientes de derivación de responsabilidad como administrador.

Pero pese a todas estas circunstancias, la Jurisprudencia exige - STS de 26 de marzo de 2.013-, que los testaferros o hombres de paja, es decir, aquellas personas que se prestan conscientemente a aparecer en sociedades pantallas como meros elementos instrumentales para facilitar la actuación de los verdaderos actores, que de esta manera se benefician de la actividad, tengan un conocimiento de la intención de defraudar que no se desprende del escrito de acusación de la Tesorería de la Seguridad Social, no pudiendo la Sala completar esa labor, y no ha quedado plenamente acreditado que tuviesen conocimiento cabal de que la pretensión era defraudar a la Seguridad Social.

Es por ello que la Sala estima que procede dictar una Sentencia absolutoria respecto a ellos.

Entrando ya a valorar la autoría de Eleuterio, no existe duda alguna de que quien tenía poder fáctico en la empresa era Eleuterio, no únicamente los escasos dos meses que ostentó el cargo de administrador, sino previamente al nombramiento, como acredita el testimonio de Oscar, y posteriormente, cuando ya eran administradores otros, extremo acreditado a través de los Whatsapp que aportó Aureliano en donde en Mayo y Agosto de 2.016 Eleuterio manifiesta su intención de pagar las deudas que mantenía con el proveedor, y él seguía al frente de ambas sociedades.

Partiendo pues del hecho probado de que quien guiaban los hilos de LineaNorte era Eleuterio, la cantidad adeudada a la Seguridad Social, por esta sociedad alcanza, sin intereses, un montante superior a los 120.000 € que configura el subtipo agravado del art 307 bis del C.P. La cuota defraudada, considerada como condición objetiva de punibilidad, y no como elemento de tipicidad, no debe ser abarcada por el dolo del autor, lo que hace intrascendente que el conocimiento del sujeto obligado se extienda a la cuantía de lo verdaderamente de fraudado, con la consecuente irrelevancia de un hipotético error de tipo sobre la cuantía, tal y como establece la STS de 18 de Mayo de 2.022.

Por tanto, no existe duda alguna sobre la concurrencia del elemento objetivo del delito previsto y penado en los art 307 y siguientes del C.P.

Pero la Jurisprudencia exige un mecanismo engañoso o artimaña activada para lograr el fraude, que supone algo más que un simple perjuicio patrimonial derivado del impago que revertiría únicamente en el ámbito administrativo.

Señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Mayo de 2.022 "El mero hecho de impagar cuotas, de obtener devoluciones o de disfrutar de deducciones indebidas no será una conducta típica".

"... la existencia del dolo es lo que lleva a la comisión delictiva, ya que se trata de un impago ante una obligación que existe de atender este cumplimiento ante la seguridad social, a fin de que los trabajadores tengan, luego, la cobertura de la Administración Pública procedente. Y es una obligación de puntual pago periódico que tiene establecido el sistema de la seguridad social, por lo que si se tratara de una imposibilidad puntual de atender sus obligaciones de pago lo que se debe hacer es trasladar y comunicarse con la Administración acreedora para fijar aplazamientos u otras fórmulas de pago, pero no articular todo un sistema enfocado a la conducta defraudadora, que es lo que determina la condena por el tipo penal del art. 307 CP. " Y la STS de 20 de Enero de 2.025 señala: "No hay duda de que para cometer el delito del art. 307 CP se exige algo más que el mero impago de deudas contraídas con la Seguridad Social; algo que ha de venir representado por una argucia, un artificio o ardid idóneo para ocultar las deudas... o para impedir o dificultar mediante engaños o maquinaciones su cobro. Por tanto, el hecho de declararlas no excluye necesariamente la tipicidad si se detectan otros mecanismos defraudatorios: no se oculta la deuda, pero sí el real deudor."

Y por ello, el segundo apartado del art 307 señala "La mera presentación de los documentos de cotización no excluye la defraudación, cuando ésta se acredite por otros hechos", interesando las defensas un pronunciamiento absolutorio en base a la ausencia de ocultación o ardid, pero como se ha expuesto, puede presentar las cotizaciones y no pagarlas, pero evidenciarse de otro modo su ánimo defraudatorio.

Señala asimismo la STS de 20 de Enero de 2.025 que "como decíamos en la resolución precedente citada, ( STS 4 de Junio de 2.020) si los verbos nucleares de la acción descrita en el tipo son "defraudar" y "eludir", la exigencia de una conducta defraudatoria constituye un elemento objetivo del tipo y no puede ser entendida como un elemento subjetivo que trascienda a la estricta realización de la conducta descrita, convirtiendo el delito del artículo 307 en uno de tendencia interna. Defraudar, por tanto, no equivale a dejar de pagar las cuotas con ánimo defraudatorio, sino a eludir su pago (y eludir es tanto, según el Diccionario, como evitar con astucia una obligación) mediante una conducta defraudatoria, activa u omisiva. De este modo, la exigencia de esa conducta defraudatoria constituye un filtro de tipicidad objetiva, que permite que el tipo respete los principios de subsidiariedad y fragmentariedad del Derecho Penal, sin necesidad de adentrarse en el ánimo interno del obligado al pago."

Y se plasma, en el presente caso, esa exigencia de defraudar eludiendo, no solo por el impago sistemático de las cuotas debidas a la Seguridad Social, que denota un dolo específico de incumplir la obligación de pago, sino también en que en ningún momento se haya intentado una regularización, aplazamiento o fraccionamiento de la deuda salvo en un momento inicial figurando como administradora Pura.

Y esta voluntad de engañar se evidencia asimismo respecto a la sociedad LineaNorte por la sucesión de administradores que no tenían ninguna participación en la gestión de la empresa y no estaban de alta en la Seguridad Social ni tampoco en el RETA en la provincia de Lugo, llegando a compatibilizar Marcelino tal condición con una prestación de desempleo, y que con esta maniobra se ocultaba a la Seguridad Social quien era el verdadero empresario, que seguía siendo Eleuterio.

Otro indicio que ayuda a apuntalar la autoría del acusado es la sucesión de empresas cuando la deuda acumulada por LineaNorte era de tal cuantía que imposibilitaba llevar a cabo nuevas operaciones en el tráfico mercantil, creándose al tiempo Castrobarredo, que se constituye en Mayo de 2.015 como sociedad limpia de deudas con la que poder operar en el tráfico mercantil, haciendo trasvase de trabajadores desde LineaNorte a esta sociedad, pues así lo refieren ellos, concretamente Genaro o Carlos Alberto, y ambas sociedades conformaban una única realidad societaria regida por el acusado Eleuterio, no encontrando razón para articular la llevanza de ese único negocio con esa diversificación, que solo puede ser entendida, como una maniobra de ocultación urdida con la finalidad de entorpecer o dificultar la labor de los servicios de inspección de la Seguridad Social, característica de la defraudación que exige el tipo contemplado en el art, 307 CP, de hecho, según consta en el atestado, la fecha de baja se fija el 31 de Enero de 2.016 por carecer de trabajadores.

La estrategia fraudulenta está en esa formal sucesión de lo que siempre ha sido, de hecho y materialmente, la misma empresa, a la que se le ha cambiado el nombre, que no responde a la diversificación de obras en la provincia de Lugo y en el resto de la comunidad gallega, pues ninguna prueba articularon en este sentido -y a ellos correspondía en atención a la carga probatoria, tal acreditación-, sucesión que se hace a espaldas de la Seguridad Social, con una finalidad defraudatoria. En ambas sociedades y a la vista de la pericial presentada, el capital humano era fácilmente traspasable de una empresa societaria a la otra. No se trataba sólo de coincidencia de trabajadores, sino de una verdadera estructura empresarial creada para continuar con la misma actividad, con el mismo esquema funcional y, muy especialmente, la misma dirección y titularidad efectiva, y ello con independencia de los sucesivos administradores que se fueron nombrando en LineaNorte, maniobra para poder seguir desarrollando la misma actividad mercantil que hasta entonces había realizado sin abonar la deuda que tenía con la Seguridad Social y, de tal modo, ocultando su condición de verdadero empresario, a fin de salvaguardar su patrimonio personal y desvincularse así de las deudas que se siguieran generando. Al mismo tiempo que llevaba a cabo actos de ocultación de su actividad económica, dejaba de presentar las cuentas anuales obligatorias en el Registro Mercantil, y cesó en la actividad empresarial en la sociedad LineaNorte sin proceder a su formal liquidación y disolución, simplemente operando a través de otra empresa con mismo objeto social y con trasvase de trabajadores.

Refiere la defensa de Eleuterio que no pagó las cuotas de la Seguridad Social porque no pudo pagarlas ante la deficitaria situación económica, pero lo cierto no es que no pudiese pagar, sino que articuló un engranaje para no pagar auxiliado por todas aquellas personas que colaboraron como testaferros mediante los sucesivos nombramientos de administradores, sin ostentar ningún poder de gestión que era llevada a cabo por Eleuterio durante todo el periodo que aquí se discute.

No se hace mención a la pericial que aportan las defensas de Juana y Pura, así como la de Eleuterio, pues tal y como expuso el perito, confeccionó la pericia en base a las cuentas que le proporcionó la gestoría pues no existe presentación de cuentas anuales durante los periodos examinados, y en consecuencia, las conclusiones no pueden ser concluyentes pues las bases de la pericia están absolutamente capadas, y examinó tan solo aquel material que quiso entregarle quien instó la prueba.

Es por lo expuesto, que la Sala estima que Eleuterio es autor del delito que se le imputa.

CUARTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Se alude a la concurrencia de dilaciones indebidas, pero no se desgranan paralizaciones en la causa, y no puede obviarse que se trata de una causa de una complejidad evidente, con múltiples acusados. La Jurisprudencia ya consolidada del Tribunal Supremo desde el inicial Pleno no Jurisdiccional de 21 de Mayo de 1.999, determina que serán datos a tener en cuenta para apreciar dilaciones indebidas: a) La complejidad del proceso; b) Los márgenes ordinarios de duración de procesos del mismo tipo; c) La conducta procesal del demandante, de modo que no se puede imputar el retraso a su actuación pasiva u obstruccionista; d) Las consecuencias que de la demora se siguiesen al demandante; y e) la actuación del órgano judicial y los medios de que disponía el mismo. Y analizados todos estos parámetros no puede concluirse con la existencia de las dilaciones interesadas.

QUINTO.-En cuanto a la pena a imponer, el citado delito agravado de fraude a la Seguridad Social de los artículos 307.1 y 2 y 307 bis, 1 del Código Penal (en la redacción introducida por la reforma operada por la Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre, vigente desde el 17 de enero de 2013), viene castigado con pena de prisión de 2 a 6 años y multa de duplo al séxtuplo de la cuantía defraudada y en base a ello fijamos la pena a imponer en dos años de prisión, y ello pese a la cuantía defraudada que obliga a la aplicación del subtipo agravado, sin que, a pesar del tiempo transcurrido, se haya efectuado actuación alguna tendente a reparar el evidente perjuicio patrimonial generado a la Tesorería General de la Seguridad Social, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la inhabilitación especial para el ejercicio u ostentación de cargo de administración y representación de órgano societario alguno de carácter mercantil por el mismo periodo de tiempo y multa del duplo de la cantidad defraudada, con la responsabilidad personal subsidiaria de 4 meses en caso de impago, así como la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de 4 años, de conformidad con lo establecido en el artículo 307 bis 3 CP.

SEXTO.-En concepto de responsabilidad civil, el acusado habrá de indemnizar a la Tesorería General de la Seguridad Social en la cantidad defraudada, 233.629,13, esto es, el importe que se debió cotizar, incluyendo los intereses generados y los recargos por mora y apremio.

El hecho de que los recargos de mora, apremios e intereses no computen como integradores de la cuota defraudada, no excluye su consideración como partidas integradas en la responsabilidad civil, encaminadas a la reparación del daños causado al erario de la Seguridad Social, tal y como reconoce expresamente el actual artículo 307. 6. del C.P. Así lo reconoce la STS de 4 diciembre de 2.024.

Conforme a lo establecido en el artículo 307.6 CP, para la ejecución de la pena de multa y la responsabilidad civil se recabará el auxilio de los servicios de la Administración de la Seguridad Social que exigirá dichas cantidades por el procedimiento administrativo de apremio.

SÉPTIMO.-Conforme establece el art. 123 del C.P en relación con el art. 240 de la LECr las costas del procedimiento habrán de imponerse a los criminalmente responsables de todo delito o falta, incluyéndose las devengadas por la Acusación Particular al haber mantenido el peso de la acusación. De tal modo el acusado Eleuterio habrá de soportar el abono de 1/7 de las costas devengadas, declarándose el resto de oficio

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,