Sentencia Penal 350/2024 Audiencia Provincial Penal de Asturias nº 2, Rec. 81/2022 de 08 de octubre del 2024

PRIMERO.-Los hechos declarados probados en esta resolución son constitutivos de un delito intentado de agresión sexual con penetración, con la agravante específica de actuación conjunta de varias personas, previsto y penado en los artículos 178, 179 y 180.1.1º del Código Penal, en relación con el art. 16 y 62 de dicho texto legal, en su redacción conforme a la reforma operada por la Ley Orgánica 10/2022 de 6 de septiembre, actualmente, "ley intermedia" tras la aprobación de la LO 4/2023, de 27 de abril. Se efectúa la calificación conforme a dicha legislación, al amparo del art 2.2 del C.Penal dado su carácter de ley más favorable en función de la previsión penológica establecida, por cuanto conforme a la legislación vigente en la fecha de autos, LO 8/2021 de 4 de junio, la horquilla penológica del referido delito, a saber, delito de agresión sexual con penetración vaginal empleando violencia, previsto en los arts. 178 y 179 C.penal concurriendo la agravante específica del artículo 181.1 2º del Código Penal estaba castigado con una pena de 12 a 15 años de prisión, mientras que tras la reforma operada por LO 10/2022, la pena prevista para el referido delito de violación subtipo agravado es de 7 a 15 años de prisión, siendo por ello el mínimo de la pena imponible conforme a dicha regulación, inferior en cinco años a la anterior, pues de los 12 años de antes, se pasó en la reforma a un mínimo de 7 años de prisión.

Estamos ahora ante un supuesto de la denominada ley intermedia, que es aquella que entra en vigor después de que se comete el hecho pero que con anterioridad al juicio o al total cumplimiento de la condena es sustituida por otra ley posterior. La regla general permite aplicar con retroactividad dicha ley intermedia siempre y cuando la misma sea más favorable para el reo. Esta teoría de la aplicación retroactiva de la ley intermedia más favorable resulta pacífica, siendo doctrina constante del Tribunal Supremo que, si la ley penal intermedia es más favorable que la ley vigente en el momento de comisión del delito y que la vigente en el momento de enjuiciamiento, debe ser aplicada al reo, "no solamente por razones humanitarias derivadas del principio proclamado en el art. 2.2 del Código Penal, sino que se perjudicaría al reo por razones ajenas a él, como la tardanza en juzgarle, resultando de ese modo en peor situación" (Cfr. SS.T.S. de 08.02.02, precisamente sobre aplicación de la ley intermedia más favorable en un supuesto de abusos sexuales, 16.10.09, 16.06.12, 06.12.13, 15.02.17, entre otras.)

El delito de agresión sexual es una infracción que se caracteriza por atacar el derecho decisorio que la persona ofendida tiene sobre su libertad sexual y como señala el Tribunal Supremo en su sentencia de 18 de abril de 2001, siguiendo a una reiterada jurisprudencia, requiere para su existencia la concurrencia de los siguientes requisitos: un elemento objetivo y externo constituido por la acción proyectada sobre el cuerpo de la persona que lo sufre y un elemento intencional o psicológico, representado por la finalidad lúbrica o intención del agente de satisfacer su apetito sexual.

Más concretamente y en lo que al delito imputado se refiere, los requisitos del tipo son, junto a la actuación dolosa del agresor, la existencia de violencia o intimidación en la conducta, claramente rechazada por la víctima, consistente en el acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal. Como recuerda la STS 355/2015 de 28 de mayo, que cita a su vez la 609/2013 de 10 de julio, la jurisprudencia ha establecido que la violencia o intimidación empleadas en los delitos de agresión sexual no han de ser de tal grado que presenten caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada, sino que basta que sean suficientes y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que, sobre no conducir a resultado positivo, podrían derivarse mayores males, de tal forma que la calificación jurídica de los actos enjuiciados debe hacerse en atención a la conducta del sujeto activo. Si éste ejerce una intimidación clara y suficiente, entonces la resistencia de la víctima es innecesaria pues lo que determina el tipo es la actividad o la actitud de aquél, no la de ésta ( Sentencia del TS 609/2013, de 10 de julio de 2013). Pero también ha señalado ( SSTS 381/97 de 25 de marzo, 190/1998 de 16 de febrero y 774/2004 de 9 de febrero, entre otras), que la intimidación, a los efectos de la integración del tipo de agresión sexual, debe ser seria, previa, inmediata, grave y determinante del consentimiento forzado. En palabras de la STS 834/2014 de 10 de diciembre la intimidación deberá vencer la voluntad contraria de la víctima, y se cometerá agresión sexual en todas las situaciones en que el sujeto activo coarte, limite a anule la libre decisión de una persona en relación con la actividad sexual que el sujeto agente quiere imponer ( SSTS 70/2002 de 25 de enero y 578/2004 de 26 de abril). Como recuerda STS 667/2008 de 5 de noviembre, la jurisprudencia de esta Sala ha señalado que para delimitar dicho condicionamiento típico debe acudirse al conjunto de circunstancias del caso concreto que descubra la voluntad opuesta al acto sexual, ponderando el grado de resistencia exigible y los medios coactivos para vencerlo ( SS.TS de 05 de abril de 2000, de 4 y 22 de septiembre de 2000 , 9 de noviembre de 2000, 25 de enero de 2002, 1 de julio de 2002 y 23 de diciembre de 2002).

Dichos requisitos concurren en el presente caso, al tratarse de intento de penetración vaginal sobre una víctima que no prestó en momento alguno su consentimiento, siendo objeto de presión y violencia física por ambos acusados con el ánimo de tratar de satisfacer sus libidinosos deseos, violencia que ha de estimarse bastante y suficiente para integrar la agresión sexual tipificada en el art. 179 y apartado primero del art. 180.1 antes citado, al suponer el empleo por los acusados de fuerza física bastante para vencer la resistencia que oponía la denunciante, afirmando ya en su denuncia inicial que la inmovilizaron sobre el capot del vehículo y que mientras Luis Miguel la agarraba por los hombros, la besaba y tocaba los pechos contra su voluntad, Carlos Jesús le quitó la ropa le bajó los pantalones y la ropa interior, siendo él quien realizó los actos dirigidos a la penetración, estimando esta Sala como luego se razonará, que la prueba en este extremo a la vista de las circunstancias concurrentes no permite acreditar que se consumara su inicial propósito, añadiendo que el grado de violencia empleada no es lo que determina la concurrencia del elemento del tipo, por cuanto no hay un nivel de intensidad en la violencia ejercida, como tampoco en la resistencia ofrecida, por debajo de los cuales la conducta sea atípica. Lo que se exige es que los actos de contenido sexual no estén consentidos por la víctima y que el sujeto activo emplee la violencia necesaria para llevarlos a cabo y tratar de imponer su voluntad, como es el caso, sin que el hecho de que no se hayan causado lesiones permita descartar dicho tipo delictivo.

Entendemos pues que la situación que se ha descrito como probada contiene en sí misma, no sólo un empleo de fuerza física sino y además un fuerte contenido intimidatorio constituida por el lugar en el que se ejecutó la acción y el hecho de ser dos los intervinientes, quienes desplegaron fuerza sobre ella inmovilizándola y agarrándola, que si bien no fue invencible, pues la víctima -según indicó- pudo girarse colocándose de forma lateral lo que le permitió coger su teléfono móvil, no teniendo tampoco la violencia entidad suficiente para ocasionarle lesiones físicas, fue eficaz, por cuanto paralizó y anuló su voluntad, conducta que integra el delito de agresión sexual previsto en los artículos citados siendo aplicable el subtipo penal agravado del art. 180,1º CP habida cuenta de que los hechos se cometieron por la acción conjunta de dos personas.

Al respecto debemos recordar la consolidada doctrina del TS (entre otras sentencia de 5 de abril y de 30 de noviembre de 2017) que en relación a estos delitos contra la libertad sexual en caso de pluralidad de partícipes, viene atribuyendo a cada uno de ellos no solo la acción ejecutada por ellos mismos, sino además la del resto de los participantes, vía cooperación necesaria, de acuerdo con el concepto amplia de autor vigente en nuestro sistema penal, coautoría que estaría fundada no tanto en el acuerdo previo, sino fundamentalmente en la colaboración eficaz para el objetivo antijurídico querido que se patentiza en un incremento del desvalor de la acción y del resultado pues de un lado, la presencia de los copartícipes supone una acusada superioridad y una mayor impunidad o al menos aseguramiento del designio criminal para los autores, y una correlativa intensificación de la intimidación que sufre la víctima con efectiva disminución de toda capacidad de respuesta, dando lugar todo ello a un aumento cualitativo de la gravedad de la situación, y en el presente caso la actividad del coautor, Luis Miguel, no fue en absoluto pasiva, sino absolutamente determinante para tratar de doblegar la voluntad de la víctima.

La figura de la cooperación necesaria en los delitos de agresión sexual es contemplada en múltiples sentencias, por ejemplo, STS. 1291/2005 de 8.11, que dice: "En definitiva, este concepto de cooperación necesaria se extiende también a los supuestos en que, aun no existiendo un plan preordenado, se produce la violación en presencia de otros individuos sin previo acuerdo, pero con conciencia de la acción que realiza. En estos casos el efecto intimidatorio puede producirse por la simple presencia o concurrencia de varias personas, distintas del que consuma materialmente la violación, ya que la existencia del grupo puede producir en la persona agredida un estado de intimidación ambiental.

En el caso presente los dos contribuyeron a la realización de la violencia y la intimidación, en los términos señalados en el relato fáctico, con lo que se ha de apreciar el carácter de cooperación necesaria en la actuación de Luis Miguel contribuyendo de forma decisiva a los actos de acceso carnal que pretendió realizar Carlos Jesús.

No procede por el contrario apreciar la agravante del nº 2 del art 180 del C.Penal, interesada por la acusación particular, al no apreciar la realización de actos de violencia extrema ni particularmente vejatorios o degradantes.

SEGUNDO.-Del referido delito son responsables criminalmente en concepto de autor Carlos Jesús y cooperador necesario Luis Miguel, respectivamente, por haber ejecutado directa material y voluntariamente los hechos que lo integran según resulta de la prueba practicada en el acto de la vista oral.

En el presente caso nos encontramos con el problema que con bastante frecuencia viene a darse en las infracciones del tipo de las enjuiciadas, pues los delitos contra la libertad sexual tienen normalmente naturaleza de "clandestinos", siendo difícil el que puedan existir testigos oculares de los hechos, a consecuencia de la ocultación que siempre se pretende y busca en su perpetración, adquiriendo por ello un valor preponderante y de suma importancia las manifestaciones de las víctimas, habiendo reconocido de forma reiterada tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo ( SSTS 722/2017 de 7 de noviembre, 6/2016 de 20 de enero, 274/2015 de 30 de abril, 61/2014 de 3 de febrero y 482/2013, de 4 de junio entre otras) que las declaraciones de la víctima tienen valor de prueba testifical siempre que se practiquen con las debidas garantías, y también que son hábiles, por sí solas, para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia. La prueba de cargo puede consistir en la declaración de un sólo testigo al no existir en el proceso español el sistema legal o tasado en la valoración de la prueba, con lo que no se produce la exclusión del testimonio único, aunque sea el de la víctima -máxime en delitos como los atentatorios a la libertad sexual, que normalmente se realizan en la clandestinidad buscada de propósito por los autores-, cuando no aparezcan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o que provoquen en el tribunal una duda que impida su convicción STS. 845/2012 de 10 de octubre.

Ahora bien, como se dice en la Sentencia de 27 de abril de 2017 "la declaración de la víctima, cuando es la única prueba de cargo, exige una cuidada y prudente valoración por el Tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurren en la causa". El testimonio de la víctima debe reunir, para tener plena credibilidad como prueba de cargo, según la doctrina reiterada del T.Supremo, las siguientes notas: A)Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las previas relaciones acusado-víctima que pongan de relieve un posible móvil espurio, de resentimiento, venganza o enemistad, que puede enturbiar la sinceridad del testimonio, generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria asentada sobre bases firmes. B)Verosimilitud del testimonio que ha de estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que supone que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación de la víctima y C)Persistencia en la incriminación que debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones.

Pues bien, estima la Sala que del testimonio de la víctima, valorado con todas las garantías procesales y con las ventajas que para su apreciación representan los principios de oralidad, inmediación y contradicción, se llega a la conclusión de que los acusados intentaron agredirla sexualmente buscando la penetración vaginal, no logrando su propósito dada la resistencia desplegada por la misma. La Sala otorga plena credibilidad a las manifestaciones de Angustia, quien ha ofrecido un relato de los hechos claro, coherente y convincente que permite otorgarle plena credibilidad y verosimilitud, pues siempre ha dicho lo mismo, sin variar su versión de lo sucedido, sin contradicciones y sin fisuras. El porqué de esta conclusión valorativa se deriva, como hemos dicho, de su firmeza, convicción y seriedad al declarar, características de la misma que se procederán a continuación a examinar, abundadas por el reconocimiento que de los hechos, objetivamente acaecidos, han efectuado los procesados, quienes reconocieron haber pasado la noche con la misma, existiendo también corroboraciones periféricas, tales como la coincidencia de factores cronológicos y espaciales reconocidos por los procesados, así como las declaraciones corroboradoras en aspectos tangenciales de lo sucedido, prestadas, tanto por su madre Gema, como por su cuñada, Apolonia, a lo que ha de unirse las conclusiones del médico forense D. Landelino, que depuso en el plenario, por más que los dictámenes emitidos por los Funcionarios del Instituto Nacional de Toxicología, NUM004 y NUM005 y que fueron ratificados en el plenario concluyeran en el sentido de la falta de localización de evidencias biológicas, tanto en las prendas de ropa, como en el propio cuerpo de Angustia, y que nos han de llevar, como antes se indicó, en virtud del principio "in dubio pro reo" a estimar la agresión sexual como intentada.

Como recuerdan las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 22-12-2006 y 22-10-2007, la declaración de la víctima, como prueba única de cargo, debe ser valorada con cautela, pues se trata de un testigo que de alguna forma está implicado en la cuestión, máxime cuando su testimonio es la noticia del delito y con mayor razón aun cuando se persona en la causa y no solo mantiene una versión determinada de lo ocurrido, sino que apoyándose en ella, sostiene una pretensión punitiva - lo que es aquí el caso-. Es por eso que el Tribunal Supremo se ha referido en numerosas ocasiones a aspectos relacionados con su valoración, que, sin desconocer la importancia de la inmediación, pretenden la objetivación de la conclusión alcanzada mediante un razonamiento que exprese el proceso valorativo llevado a cabo por el Tribunal. En este sentido, valoración en conciencia no significa ni es equiparable a valoración irrazonada, y ese razonamiento debe expresarse en la sentencia. Sin embargo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo no ha establecido la necesidad de cumplir unos requisitos rígidos para que la declaración de la víctima pueda ser valorada como prueba de cargo suficiente, de manera que si se demuestra su concurrencia haya de concluirse necesariamente que existe prueba de cargo y, por el contrario, si no se apreciaran, también necesariamente hubiera de afirmarse que tal prueba no existe.

Simplemente se han señalado pautas de valoración, criterios orientativos, que permiten al Tribunal expresar a lo largo de su razonamiento sobre la prueba aspectos de su valoración que pueden ser controlados en vía de recurso desde puntos de vista objetivos:

1º) Así, se ha dicho que debe comprobarse que el testigo no ha modificado sustancialmente su versión en las distintas ocasiones en las que ha prestado declaración. La persistencia del testigo no ha de identificarse con veracidad, pues tal persistencia puede ser asimismo predicable del acusado, y aunque sus posiciones y obligaciones en el proceso son distintas y de ello pueden extraerse algunas consecuencias de interés para la valoración de la prueba, ambos son personas interesadas en el mantenimiento de una determinada versión de lo ocurrido. Pero la comprobación de la persistencia en la declaración incriminatoria del testigo permite excluir la presencia de un elemento que enturbiaría su credibilidad, lo cual autoriza a continuar con el examen de los elementos disponibles en relación con esta prueba. En caso de que la persistencia aparezca debilitada, por cualquier causa, el Tribunal deberá indagar las razones de tal forma de actuar, con la finalidad de valorarlas adecuadamente.

En el presente caso, la perjudicada ha demostrado una persistencia en lo expuesto en sus declaraciones, que resulta evidente. Siempre ha dicho lo mismo, y cuando eso ocurre, generalmente es porque lo que se dice es cierto y ha ocurrido de esa manera. A ello ha de añadirse que su declaración ha sido sostenida en todos los aspectos de la misma. Efectivamente, siempre ha relatado lo que vivió y sucedió aquella noche sin incurrir en contradicción ninguna. Pese a las múltiples declaraciones que ha efectuado, a saber, su inicial denuncia ante la Policía Nacional, su declaración ante el Juez Instructor como ante los diversos profesionales que la reconocieron, como finalmente en el acto del juicio, su relato no ha variado ni un ápice en lo esencial. Examinando el núcleo central del hecho, que es su negativa a tener relaciones sexuales con los procesados quienes trataron de lograrlo anulando su voluntad desplegando fuerza física, pues en todo momento refirió que fue sujetada fuertemente por los hombros por el procesado Luis Miguel, quien no cesaba de besarla en la boca y en los pechos, toqueteándola mientras Carlos Jesús procedió a quitarle los pantalones y su ropa íntima colocándose sobre ella para penetrarla.

En efecto de una lectura de las declaraciones prestadas ante el Juez de Instrucción (declaración prestada en 14 de septiembre de 2021), así como de las prestadas ante la Policía y de lo que describió como sucedido en el acto del plenario y que esta Sala apreció conforme a la inmediación, se concluye que siempre dijo lo mismo: "que quedó con los acusados para ir a una fiesta a la salida del trabajo; que finalizada la jornada laboral como camarera en el bar Porche los llamó, que acudieron a Avilés, a Las Vegas, y como la fiesta había finalizado volvieron a Oviedo; una vez aquí decidieron tomar copas y así lo hicieron, primero en un bar sito en La Monxina, y luego en Santa Ana de Abuli a la altura del nº 14 ; que allí estaban sentada sobre el capot de la parte trasera cuando Carlos Jesús la comenzó a besar que ella no se opuso en principio pero sí cuando Carlos Jesús empujó a Luis Miguel para que la besara; que ella no quería, que acto seguido mientras Luis Miguel la sujetaba por los brazos, besándola contra su voluntad en la boca y en los pechos Carlos Jesús la desnudó; le quitó la ropa y se dispuso a penetrarla y si bien afirma que llegó a introducir su miembro viril en su vagina, es lo cierto que la falta de detalles en relación a como se produjo la penetración si con preservativo o no, así como sus manifestaciones referidas que "todo fue muy rápido" sin poder describir la concreta conducta de Carlos Jesús, así como las maniobras que afirma pudo realizar para oponerse a la agresión de que estaba siendo objeto, poniéndose de lado y logrando alcanzar el móvil que estaba sobre el capot, tratando de llamar pidiendo auxilio, momento en que al percatarse Luis Miguel de su propósito cesaron en su actitud, siembran la duda a este Tribunal de que se llegara a consumar el delito pretendido, y si bien esta Sala no desconoce la corriente mayoritaria de nuestra jurisprudencia actual, por todas STS de 27 de mayo de 2021, que expresa que se produce una violación por el contacto de acceso a la zona interna vaginal por leve que este sea, ya que no se puede exigir un acceso total, bastando el acceso a la zona interna genital femenina, por cuanto el tipo no exige una penetración absoluta ni la jurisprudencia requiere tampoco de una penetración total, sino que en el caso de que sea parcial existe agresión sexual del art. 179 del Código Penal por violación, y no la vía del art. 178 del Código Penal, pues en palabras del Alto Tribunal, todo exceso, por leve o breve que sea, de superación de la "horizontalidad" en la zona sexual femenina supone la existencia de agresión sexual por violación, debiéndose considerar que hubo penetración, sin poder exigirse que sea un acceso total y absoluto, ya que la violación concurre, aunque el acceso sea leve o breve, es lo cierto que los dictámenes de los Funcionarios del Instituto Nacional de Toxicología emitidos en el plenario ratificando los informes obrantes a los acontecimientos 121 y 141 del expediente digital, pusieron de manifiesto la falta de localización de evidencias biológicas tanto en las prendas de ropa como en el propio cuerpo de Angustia, no hallándose, muestras de semen en los hisopos vaginales, ni en el hisopo recogido del lavado vaginal, ni restos celulares ni de ADN con perfil genético de varón en las muestras remitidas, siendo también negativo el resultado de los análisis efectuados en las muestras de ropa de la víctima, lo que es difícilmente comprensible caso de que se llegara a producir el acceso en su zona vaginal, y que nos ha de llevar como antes se indicó en virtud del principio "in dubio pro reo" a estimar la agresión sexual como intentada.

No existe duda alguna en la identificación de los autores. Tampoco hay contradicción ninguna en orden al relato acerca del desarrollo de los hechos, ni tampoco en los aspectos accidentales, confirmando la diligencia de inspección ocular realizada el día 10 de septiembre de 2021, según precisó el Agente nº NUM006 y nº NUM007, el hallazgo de los vasos y de las botellas de las bebidas ingeridas, en Santa Ana de Abuli nº 14, lugar plenamente coincidente con el descrito por la perjudicada en su denuncia inicial, ratificando el agente nº NUM008 la inspección ocular practicada y la recogida de los efectos, aunque no lograron encontrar huellas en los mismos. Los acusados reconocen que estuvieron con ella esa noche, también que tomaron bebidas alcohólicas y que se besaron, aunque negaron en todo momento que la agredieran sexualmente.

La víctima relata de forma clara y coincidente la agresión sufrida, contado a su cuñada lo que le había sucedido, quien tras manifestar lo que Angustia le dijo, señaló en el plenario que constató a su llegada a la vivienda el estado de abatimiento y tristeza que presentaba procediendo a llamar a su suegra Gema quien se personó al cabo de media hora en la domicilio, acompañando a su hija a denunciar los hechos. No advertimos contradicción ninguna en su relato, sin perjuicio de que como es obvio dado lo traumático de la situación vivida y el aturdimiento propio de la situación a la que lógicamente coadyuvó también la previa ingesta de alcohol, pudiera haber ligeras variaciones carentes de trascendencia a los efectos pretendidos.

Finalmente, la percibida sinceridad con que declaró la joven en el acto de la vista, inferida tanto de sus expresiones como de sus reacciones emocionales al relatar lo que vivió, coadyuva también a la impresión de veracidad de su versión.

2º) Igualmente ocurre respecto de la verificación de la inexistencia de datos que indiquen posibles razones para no decir la verdad, como puede ser la enemistad anterior, el odio, el deseo de venganza o similares, los cuales han de vincularse a hechos distintos de los denunciados, pues no es inhabitual que tales sentimientos tengan su origen precisamente en los hechos que se denuncian. Que no existan esas razones no supone que deba aceptarse necesariamente la versión del testigo, pero permiten excluir la existencia de motivos para no hacerlo.

En el presente caso no aprecia la Sala ningún posible motivo o móvil espurio. La víctima conocía a Luis Miguel por ser cliente del establecimiento en el que trabajaba, sin que conste tuviera ninguna previa enemistad con el mismo, conociendo al otro acusado Carlos Jesús ese mismo día. La denuncia que Angustia ha presentado y que ha dado origen a esta causa no le ha irrogado beneficio ninguno y por el contrario lo que le ha supuesto es revivir una y otra vez lo sucedido, viéndose obligada a declarar en diferentes instancias no apreciándose ninguna razón para haber faltado a la verdad, no siendo creíble la versión sostenida por las defensas de que hubiera perdido en la noche una importante cantidad de dinero, tratando de justificar con la denuncia la pérdida del dinero, ausencia de móviles espurios que junto a la persistencia en la incriminación, permiten excluir la existencia de razones objetivas para dudar del testimonio de dicha testigo y hacen razonable la concesión de credibilidad.

3º) El tercer elemento al que habitualmente se hace referencia, viene constituido por la existencia de alguna clase de corroboración de la declaración de la víctima, especialmente cuando tal corroboración es posible dadas las características del hecho concretamente denunciado. No se trata ya de excluir razones para dudar del testigo, sino, dando un paso más, de comprobar la existencia de motivos para aceptar su declaración como prueba de cargo.

En el presente caso, existe pluralidad de elementos de corroboración. De entrada, los procesados reconocen haber estado de fiesta esa noche con Angustia, obrando en la causa copia de las grabaciones que constatan su presencia en el bar, así como posicionamiento del teléfono del investigado Carlos Jesús, nº NUM009 compatible con la versión que desde el inicio refirió aquella, sin que puedan olvidarse las reiteradas llamadas telefónicas efectuadas por Luis Miguel tras los hechos, a las 4:15, a las 4:16, a las 4:18, a las 4:20, a las 4:21 y a las 4:25 horas, así como remisión de mensajes diciendo perdón, conducta inexplicable si nada había sucedido, y que reprochándole la perjudicada su comportamiento, al tiempo que le manifestaba que no quería que se personaran en el bar, extremos que igualmente confirman su versión.

Esta Sala, por consiguiente, está firmemente convencida, más allá de cualquier duda razonable, de que los procesados, en la madrugada del 7 de septiembre de 2021, trataron de mantener relaciones sexuales por vía vaginal con Angustia. Efectivamente lo que dicha perjudicada señaló de modo coherente y persistente y de forma verosímil y creíble haber vivido, sin motivo ninguno para dudar de su versión de lo sucedido se ve corroborado por una pluralidad de prueba periférica y frente a estas conclusiones la versión de descargo sostenida por las defensas, no es compartida por la Sala máxime si se tiene presente que Luis Miguel en las conversaciones de WhatsApp pide perdón por lo sucedido haciendo referencia a que ya estaba solo que le pedía perdón afirmando que no había pasado nada, "perdón o no pasó nada", contestando Angustia que "no veía la gracia", extremo que si bien confirma y corrobora el ataque sexual sufrido, extremo del que no existe duda alguna sí abre la posibilidad de que la acción no se hubiera consumado, sin duda por la férrea resistencia de la víctima, pues tal parece desprenderse del hecho de que aquel le dijera que no había pasado nada, por más que hubiera sido agredida en su libertad sexual, imponiéndole comportamientos contra su voluntad con el fin de conseguir penetrarla vía vaginal, conversaciones que desde luego carecerían de sentido y de justificación si los hechos no se hubieran producido.

Ninguna de las argumentaciones de descargo ofrecidas por los acusados es compartida por la Sala, debiendo tener presente su interés en esta causa que puede determinarles a faltar a la verdad, minimizando lo realmente ocurrido.

Por tanto y por todo lo expuesto entendemos que ha habido prueba de cargo constituida por la declaración de la víctima que por reunir los criterios de persistencia, verosimilitud y veracidad y estar dotada de corroboración más que suficiente, determina que debamos entender probada sin duda razonable ninguna la conducta que se ha descrito en el relato fáctico, prueba, que ha de estimarse suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia, consideraciones que llevan a esta Sala a dictar sentencia condenatoria, al haber llegado a la convicción de que los acusados trataron de penetrar de forma vaginal a la denunciante a pesar de su negativa, tratando de satisfacer sus deseos venciendo su voluntad contraria mediante el empleo de violencia, delito que como se dijo no puede estimarse consumado por cuanto se realizaron exudados vaginales se tomaron muestras vulvares, vaginales y perianales por indicación del médico forense, cuyo análisis según informe del Instituto de Toxicología y Ciencias Forenses, no evidenció la presencia de restos de semen humano, ni espermatozoides en el estudio completo de las muestras vaginales remitidas de hisopos secos y estériles, de lavado vaginal así como muestras de exudado vaginal y endocervical analizados, por lo que es evidente y por aplicación del principio "in dubio pro reo" el delito ha de estimarse intentado, pues no alcanza la Sala, tras la valoración de las pruebas practicadas, la plena certeza de que éste se hubiera consumado.

TERCERO.-En la realización del expresado delito no concurren en los acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que y conforme a lo dispuesto en el Art. 66.1º del C.Penal en relación con el art. 62 del C.Penal y visto que la pena a imponer por el delito agravado de agresión sexual del art 179 en relación con el art 180.1 del C.penal abarca de 7 a 15 años de prisión, estima esta Sala que vistas las circunstancias concurrentes en el hecho enjuiciado, el grado de ejecución alcanzado que se estima rebasó los actos iniciales, procede rebajar en un grado la pena a imponer a los acusados, fijándose por ello en CUATRO AÑOS Y SEIS MESES de prisión, sin que se imponga el mínimo legal dado que también se realizaron tocamientos sobre el cuerpo de la víctima que integrarían un delito agravado de abuso sexual consumado, aunque resulte absorbido por el que fue penado.

Igualmente y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 del C.Penal procede imponer a los acusados la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros y de comunicar con la víctima durante el periodo de SEIS años, dada la probabilidad de enfrentamientos mutuos por razón de la propia naturaleza del hecho hoy enjuiciados, y las consecuencias del todo perjudiciales que habrían de derivarse de un posible contacto y aún de la simple confrontación visual con el acusado.

También procede imponer a los acusados la inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores durante DIEZ AÑOS de conformidad con lo dispuesto en el art 192.3 párrafo segundo del C.Penal, pena que tras la reforma operada por LO 10/2022 tiene carácter imperativo.

Por último conforme a lo dispuesto en el art. 192.1 del C.Penal, procede imponer los acusados la medida de libertad vigilada por término de SEIS años, medida que se ejecutará una vez cumplida la pena privativa de libertad impuesta, dada la entidad de los hechos cometidos, consistente en prohibición de desempeñar actividades que puedan ofrecer la ocasión de cometer hechos de similar naturaleza y participar en programas formativos de educación sexual.

CUARTO.-Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente ( artículos 116 y ss. del Código Penal) , responsabilidad civil expresamente prevista en el Art. 193 para los delitos contra la libertad sexual, y en la que evidentemente han de incluirse los daños morales, los que en supuestos como el de autos no precisan de prueba concreta al desprenderse los mismos de la naturaleza de los hechos ejecutados por el acusado, y que evidentemente menoscabaron la dignidad de las víctima.

Como se indica en la STS de 22 de abril de 2021, los daños morales no dependen, a diferencia de los materiales, de una determinación objetiva, por ello, la jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y desde antiguo, ha mantenido que no tienen que concretarse con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, sino que pueden surgir de la mera significación espiritual que tiene el delito para ellas y de la necesidad de integrarlo en su experiencia vital.

Cuando no existan alteraciones objetivamente perceptibles, no se requieren más parámetros para la evaluación de su alcance que la gravedad de la acción que lesionó a la persona perjudicada, la importancia del bien jurídico protegido y las singulares circunstancias de la víctima. Habrá de efectuarse su cálculo en un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa delictiva atendiendo a la naturaleza del hecho, su gravedad y reiteración y contexto en el que se desarrolla.

De esta manera su apreciación no exige de una constancia en los hechos probados, en cuanto de ellos fluye con naturalidad el impacto en la esfera personal que se pretende reparar, daños morales que en supuestos como el de autos, no precisan de prueba concreta al desprenderse los mismos de la naturaleza de los hechos ejecutados por los acusados, y que evidentemente menoscabaron la dignidad de la víctima, fijándose por ello la indemnización en la suma de 10.000 euros, rebajándose la interesada por el Ministerio Fiscal y acusación particular, en atención al grado de ejecución alcanzado que se estima acreditado, con los intereses legales del art. 576 de la LEC hasta su completo pago.

QUINTO.-Las costas procesales se entienden impuestas por Ley a los criminalmente responsables de todo delito conforme a lo dispuesto en el Art. 123 C.Penal y 240 de la L.E.Crim.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás aplicables.