Sentencia Penal 349/2025 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 23, Rec. 949/2025 de 07 de julio del 2025

PRIMERO.- Centra el apelante la representación procesal de Efrain su alegato contra la sentencia recurrida, en base a los siguientes motivos: error en la valoración de la prueba, quebranto del principio de presunción de inocencia. además de solicitar la nulidad de la sentencia recurrida por infracción de los artículos 24 de la CE y 142 de la LECRIM. , y 238.3 y 240 de la LOPJ.

1.-Alega parte que la prueba indiciaria a la que atiende el Juzgador resulta insuficiente para entender acreditado que Efrain no fue autor del delito de estafa por el que es acusado, al no tener conocimiento de la operativa interna de la actividad económica de su padre y menos aún de dónde provenía el origen exacto del pago del dinero en que consiste el supuesto delito objeto del presente procedimiento. Sostiene la sentencia impugnada en su Fundamento Jurídico 3º que Efrain es responsable en concepto de autor del delito de conformidad con el artículo 28 del código penal por su participación material y directa en los hechos enjuiciados. En todo caso, esta afirmación no se sostiene porque Efrain no estuvo presente en el supuesto acuerdo verbal que D. Jacobo mantuvo con el denunciante. Efrain no tenía conocimiento del supuesto acuerdo verbal mediante el que el denunciante contrató la obra y por tanto no puede exigírsele responsabilidad por la misma. Además entiende ser absolutamente indispensable que haya realizado un juicio histórico que recae sólo y exclusivamente sobre los hechos probados, haciendo declaración expresa de los mismos y en el presente caso y con respecto a Efrain no ha explicitado de forma suficiente la razón de porque le considera autor del delito vulnerando de esta forma lo dispuesto en el artículo 142 de la LECRIM.

2.- infracción del artículo 248 y 249 del CP al entender que la prueba indiciaria a la que atiende el Juzgador resulta insuficiente para declarar probado que Efrain fue el autor del delito de estafa por el que es acusado. Efrain no tenía conocimiento de la operativa interna de la actividad económica de su padre y menos aún de dónde provenía el origen exacto del pago del dinero en que consiste el supuesto delito objeto del presente procedimiento.

Sostiene la sentencia impugnada en su Fundamento Jurídico 3º que Efrain es responsable en concepto de autor del delito de conformidad con el artículo 28 del código penal por su participación material y directa en los hechos enjuiciados. En todo caso, esta afirmación no se sostiene porque Efrain no estuvo presente en el supuesto acuerdo verbal que D. Jacobo mantuvo con el denunciante. D. Efrain no tenía conocimiento del supuesto acuerdo verbal mediante el que el denunciante contrató la obra y por tanto no puede exigírsele responsabilidad por la misma. A continuación, señala los requisitos que se exigen para que la prueba indiciaria a prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, entendiendo que el presente caso no basta con la existencia de indicios sino que debe hacerse un preciso enlace de los hechos presuntamente delictivos cosa que no ocurre en el presente caso en el que no acepta una interpretación extensiva del material probatorio de tipo indiciario, sin comprometer el derecho a la presunción de inocencia.

SEGUNDO.- En el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jacobo se alega como motivos del recurso:

1.- no haber quedado probado que Germán contratará verbalmente con Jacobo los servicios para el vallado y que Jacobo exigiera el pago de la mitad o el 50% del coste total del vallado ascendente 1500 €. Por lo que insiste en que se ha producido error en la valoración de la prueba.

Denuncia la presencia de arbitrariedad de la función interpretativa de los elementos de prueba que han servido de fundamento para el dictado de la sentencia condenatoria; y tacha de incoherebte e irracional el enjuiciamiento. Por tanto no considera motivada la sentencia dictada .

El recurrente alega como en el acto de juicio, el presunto perjudicado manifestó que convino verbalmente con el acusado Jacobo el vallado de su parcela sita en la localidad de Arganda del Rey el día 17-10-2018, siendo que ambos varones pactaron dicho objeto contractual en la propia parcela del perjudicado, y que había contratado con el acusado al habérselo aconsejado un vecino cercano que previamente le había contratado el vallado también de su finca. Jacobo al igual que su hijo Efrain niega los hechos y manifiesta que no se acuerda de haber contratado con el perjudicado pero él distribuía los trabajos y desconoce, finalmente, si el perjudicado era cliente suyo. Por lo que no queda acreditado la formalización del referido contrato. No hay indicios que resulten de la causa, por los que se puedan criminalizar a Jacobo de los hechos.

"No queda acreditado que diseñara un artificio actuando en el mercado de los consumidores con la apariencia de actividad comercial, como era el vallado de parcelas, solicitando un anticipo para comprar materiales por importe de 714 euros y posteriormente a la finalización del contrato abonar el presunto perjudicado el resto del precio; El hecho de que facilitara el teléfono de la Sra. Remedios, no lleva consigo que se pueda inducir criminalidad. Y no constituye argumento suficiente que nadie respondiera al teléfono de la Sra. Remedios. No hay una simulación del pacto contractual El hecho de que la víctima haya sido aconsejado por un vecino próximo para el vallado de la parcela, siendo este de su confianza de la supuesta víctima 5 presupone que el Don Jacobo era una persona de confianza y si realmente hubo contrato no por ello se puede extraer indicios de criminalidad; en todo caso mero incumplimiento contractual. La afirmación de que a un vecino le dejara la obra empantanda no está probado. No se dan por tanto los elementos del tipo del delito de estafa, en cuanto no queda acreditado el ánimo de engaño El acusado Efrain facilitó la cuenta no para para conseguir el desplazamiento patrimonial del perjudicado con ánimo de engañar. Teniendo embargada la cuenta Jacobo es lógico que un hijo le presté su cuenta para poder seguir operando en su lícita actividad comercial, dado su estrecha relación. Padre e hijo se afirma en la sentencia que ni el acusado Jacobo ni el acusado Efrain tenían intención de llevar a cabo la obra desde un primer momento, pero de una forma muy gratuita. Y ello se basa la sentencia en que hubieran proporcionado un teléfono propio y no de un tercero ajeno a los hechos. Pero no dice que este teléfono lo utilizaba Jacobo era de su mujer, es decir, era como suyo propio. La afirmación del acusado "pero el teléfono lo tiró al fondo del mar", tampoco está probada. La sentencia se basa por tanto como única prueba en la declaración de la supuesta víctima que no tiene más credibilidad que las de mi defendido. La valoración que hace su señoría dicho con todos los respecto es subjetiva y carente de lógica que no enerva el principio de presunción de inocencia No ha habido, por tanto, una actividad probatoria de cargo, producida con todas las garantías procesales pues en el presente caso existe una ausencia total de pruebas".

Por lo que termina solicitando , sentencia absolutoria por el delito de estafa por el que ha sido condenado, al entender que los hechos no encajan en el tipo artículo 248 del Código Penal, entendiendo insuficiente la prueba testifical practicada. Alega, por tanto, el principio de presunción de inocencia que considera debe prevalecer y, en consecuencia, el relato de hechos probados le resulta incompleto, ilógico, impreciso y afirma contener erróneas conclusiones mostrando disconformidad.

De forma alternativa solicita la aplicación de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del CPE, dado que los hechos se produjeron en octubre de 2018, habiendo transcurrido casi siete años hasta la celebración del juicio, permaneciendo la causa parada durante la mayor parte de este tiempo cuando no se trata de una causa compleja y el auto de apertura del juicio oral fue de 2023 habiendo transcurrido casi dos años desde esa fecha hasta la celebración de la vista.

EL MINISTERIO FISCAL, impugnó el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jacobo interesando la confirmación de la resolución recurrida, debiendo tenerse en cuenta que la valoración de la prueba se realizó por el juez penal sobre la actividad desarrollada en el acto del juicio en uso de la facultad que le confiere el artículo 741 de la LECRIM y por ello de resolver el presente recurso ha de partirse de la singular autoridad y posición de la que goza el juez a quo al realizar aquella actividad valorativa de las pruebas practicadas en el juicio , núcleo del proceso y en el que adquieren plena efectividad todos sus principios inspiradores como son los de inmediación contradicción y oralidad. Por lo anterior la apreciación probatoria llevada a cabo por el juzgador, de la que es consecuencia el relato de hechos probados únicamente debe ser rectificada cuando el juicio valorativo sea ficticio por no existir pruebas de cargo en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia o cuando de un detenido y ponderado examen de las actuaciones se ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria una modificación del relato fáctico establecido en la resolución recurrida. Así, la revocación del fallo sólo cabría cuando el juicio formado y la convicción judicial fuesen contrarios a las reglas de la lógica y a las máximas de experiencia o cuando el proceso valorativo no se razone de forma adecuada en la sentencia. En el presente caso no se produce tal presupuesto ya que el juez de lo penal construye su sentencia condenatoria a partir de una valoración completa del cuadro probatorio, llegando a una razonable conclusión compartida por el ministerio Fiscal, que el recurrente pretende sustituir por la suya propia, alegando que no existen suficientes elementos probatorios que permitan acreditar la comisión de los hechos delictivos por parte del acusado ya condenado.

Semejante afirmación no es cierta, cosa distinta es que el jugador haya realizado una valoración de la prueba que no sea del agrado del recurrente. Así, la sentencia recurrida hace un examen exhaustivo de toda la prueba practicada y en concreto de la declaración prestada por el perjudicado, de las declaraciones de ambos acusados y de la documental obrante en autos.

En primer lugar por lo que respecta a la declaración del perjudicado Germán, el mismo reiteró lo manifestado tanto en el momento de la interposición de la denuncia como en su declaración ante el juzgado de instrucción. Explicó el contrato verbal al que llegó con el ahora recurrente para la realización de unos trabajos de vallado en su finca y como este le facilitó el número de cuenta bancaria de su hijo para la realización de una primera transferencia en concepto de adelanto del trabajo así como también hizo referencia el número de teléfono a través del cual contactó con el condenado, cuya titularidad corresponde a la mujer de este último.

En cuanto a la declaración de los acusados tanto recurrente como su hijo Efrain, también acusado, negaron los hechos denunciados, manifestando no recordar si habían llegado a algún acuerdo con el perjudicado, así como señalando que todos los pagos recibidos por la empresa se ingresaban en la cuenta del acusado Efrain toda vez que la cuenta bancaria del ahora recurrente se encontraba embargada. Tal y como razona la sentencia impugnada nos encontramos ante hechos que van más allá del mero incumplimiento contractual, concurriendo todos los elementos del delito de estafa de los artículos 248.1 y 249 del CP. Así, el error de la víctima, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio sufrido y el lucro injusto para ambos condenados, habiendo quedado acreditado que el recurrente fue quien contrató verbalmente con el perjudicado, quien logró el desplazamiento patrimonial bajo la promesa de la realización de las obras, facilitando para ello la cuenta bancaria de su hijo y quien finalmente no realiza los trabajos pactados, resultando infructuosos todos los intentos por parte del perjudicado de ponerse en contacto con el mismo. Es significativo además que el mismo cuenta con antecedentes penales por la comisión de delitos de igual naturaleza de los hechos enjuiciados, lo que hace que concurren en el mismo la circunstancia agravante de reincidencia. Teniendo en cuenta lo señalado y de forma contraria a lo manifestado por el recurrente, entiende el ministerio fiscal que la declaración del perjudicado, clara y contundente a lo largo de la tramitación de la causa, unida la prueba documental existente en las actuaciones constituye prueba de cargo suficiente para estimar acreditados los hechos delictivos que se imputan al recurrente y por lo tanto desvirtuar el principio de presunción de inocencia que asiste al mismo.

TERCERO.-Como primera cuestión hemos de destacar que no nos hallamos ante una sentencia inmotivada, caprichosa, arbitraria y de modelo. Antes, al contrario, en la sentencia se explican de manera clara y coherente, los motivos por los que se han declarado probados determinados hechos con trascendencia penal.

Ahora bien se debe distinguir entre la Sentencia dictada para Efrain con la de Jacobo.

Respecto de Jacobo los motivos del recurso se basan precisamente en la práctica de la prueba testifical y documental practicadas en el acto del juicio oral, así como la declaración de ambos acusados Y a juicio de este tribunal, existen pruebas, las mismas se justifican convenientemente en la sentencia y en consecuencia analizaremos como no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia respecto de Jacobo y como para él la sentencia no adolece de falta de motivación dado que la sentencia detalla de forma precisa la conclusión condenatoria a la que llega al juzgador amparado en la facultad que le confiere el artículo 741 de la LECRIM.

En tal sentido nuestro Tribunal Supremo en Sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998, entre otras, señala que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien, por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española). Razón por la cual debe primar el criterio del juez de instancia, salvo que se evidencie con toda claridad un error al fijar el resultante probatorio en la sentencia, bien porque con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia, bien porque se haya prescindido de alguna prueba relevante o bien porque se advierta una interpretación del material probatorio contraria a las más elementales reglas de la lógica ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93).

Así pues respecto de Jacobo no puede tampoco atenderse a la denuncia de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, puesto que a juicio de este tribunal se practicó en el juicio prueba de cargo lícita y suficiente para enervar la presunción de inocencia del citado. Al contar el juzgador de instancia con material probatorio suficiente para destruir su presunción al recoger, incluso de forma sucinta en Sentencia, la declaración del perjudicado, la que se mantiene en el tiempo sin ambigüedades ni contradicciones conforme señala el juzgador al recoger textualmente como en el acto del juicio, el perjudicado manifestó:" que convino verbalmente con el acusado Jacobo el vallado de su parcela sita en la localidad de Arganda del Rey el día 17-10-2018, siendo que ambos varones pactaron dicho objeto contractual en la propia parcela del perjudicado, y que había contratado con el acusado al habérselo aconsejado un vecino cercano que previamente le había contratado el vallado también de su finca. En dicho encuentro, el acusado le solicitó una transferencia bancaria por la mitad del valor de la obra ascendente a 1.500 euros para la compra de material, proporcionándole el número de la cuenta bancaria NUM000 aperturada a nombre del acusado Efrain (f. 18 y 20), que es el hijo del acusado Jacobo. Asimismo, el acusado le facilitó, como teléfono de contacto el NUM001, que curiosamente pertenece a una persona que forma parte del ámbito familiar del acusado Jacobo, una tal Remedios (f. 22), que pudiera ser la pareja sentimental del acusado, porque su hijo tiene como segundo apellido el de Remedios - Efrain-. Por su parte, los acusados, padre e hijo, niegan los hechos y manifiestan: el primero de ello, que no se acuerda de contratar con el perjudicado y que su hijo trabajaba con él, pero él distribuía los trabajos y desconoce, finalmente, si el perjudicado era cliente suyo".

Por tanto, el juzgador al recoge el resultado de la declaración del perjudicado la que se corrobora con la documental aportada, los datos que ofrece en su declaración el denunciante y que corroboran la veracidad de sus manifestaciones como es la titularidad del número de cuenta bancaria donde hace el ingreso del 50% del trabajo acordado (folio 18 y 20) aperturada a nombre del hijo de Efrain; y el número de teléfono que le ofrece para contacto y que no es otro que el de su mujer y madre de su hijo (folio 22).

A continuación el juzgador recoge, la declaración del acusado Efrain quien no supo dar una explicación razonable ni al contrato de referencia ni al dinero recibido y enviado en su cuenta corriente por encontrarse la cuenta de su padre embargada dijo.- que no sabe si los trabajos contratados con el perjudicado se efectuaron y que la cuenta bancaria donde se hizo la transferencia es de su titularidad.

Calificando el Juez a quo respectode ambos acusados en el plenario, sin ningún tipo de escrúpulos que el padre tenía embargada la cuenta y, por tanto, los pagos de las obras iban a parar a su cuenta bancaria.

Y en base al cuadro probatorio que describe y valora el juez de lo penal se construye la sentencia condenatoria, que el recurrente Jacobo pretende sustituir con su propia versión de los hechos que no es otra más que negar el contrato verbal al que llegaron denunciante y denunciado, sin dar explicación alguna de porque el denunciante poseía los datos de la cuenta bancaria de Efrain y el teléfono de su madre y esposa de Jacobo; no dando tampoco explicación alguna de porqué se quedaron con el dinero y de dónde provenía este.

El juez de lo penal , se plantea si nos encontramos ante un delito de estafa o si nos encontramos ante un incumplimiento contractual y justifica su decisión al razonar:

" El quid de la cuestión, en estos momentos, radica en si estamos en presencia de un negocio criminalizado o si, por el contrario, únicamente nos hallamos ante un incumplimiento contractual. De acuerdo, con los indicios que resultan de la causa, como ya se explicitó, lejos de suponer el comportamiento del hoy acusado Jacobo un mero incumplimiento de su obligación principal, el acusado diseñó un artificio actuando en el mercado de los consumidores con la apariencia de actividad comercial, como era el vallado de parcelas, solicitando un anticipo para comprar materiales por importe de 714 euros y posteriormente a la finalización del contrato abonar el perjudicado el resto del precio; además el acusado Jacobo facilitó el teléfono de la Sra. Remedios. Todo ello propició que el perjudicado cumpliera con parte de su obligación principal, como era un anticipo dinerario (714 euros) a cuenta del precio pactado, a través de una transferencia bancaria, efectuada a la cuenta bancaria facilitada por el acusado en la fecha 17-10- 2018, si bien, los escollos se produjeron a posteriori de haber recibido dicha transferencia bancaria, cuando ninguno de los acusados se personó en la parcela del perjudicado a fin de ejecutar el trabajo a que se habían obligado, motivando que éste se pusiera en contacto, con el acusado Jacobo para dar cumplimiento al trabajo encargado, a través del número telefónico que le había facilitado el acusado Jacobo; sin que el dicho acusado respondiera al perjudicado.

En definitiva, como expresa la STS 1320/1998, de 5 de noviembre "la simulación artera de la seriedad del pacto contractual, que en realidad no existe, ha de provocar en cadena el error de la víctima, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, pero ha de provocarlo de manera antecedente y no sobrevenida",además, comoquiera que el perjudicado había sido aconsejado por un vecino próximo para el vallado de la parcela a través del acusado, no dudó en contratar la obra a éste, con lo que esto ampararía la idea del perjudicado de que la persona con la que iba a contratar la obra de la valla controvertida era de lo más solvente, cuando realmente, no lo era, siendo que a un vecino le dejó la obra "empantanada" y dejó una deuda de 3.000 euros (según versión del perjudicado).

Asimismo, el desplazamiento patrimonial, es decir, la transferencia de los 714 euros, fueron a parar a la cuenta bancaria del tambien acusado Efrain hijo de Jacobo, señalando el juzgador:" que no devolvió el dinero al perjudicado, si no tenía claro quién era su remitente/ordenante y si era cliente de su padre o no. Asimismo, en el plenario no se ha invocado el error sufrido por el acusado Efrain, siendo evidente que si los acusados tenían varias obras en ristre, alguno de los clientes sería el que hubiera efectuado la transferencia bancaria, obrando el acusado Efrain, también de forma dolosa, introduciéndose en la situación de no querer saber o lo que es lo mismo actuando dolosamente a través de la llamada ignorancia deliberada, esto es, quien se pone en situación de ignorancia deliberada, es decir, no querer saber aquello que puede y debe conocerse, y sin embargo se beneficia de esta situación, está asumiendo y aceptando todas las posibilidades del origen del negocio en el que participa, y por tanto debe responder de sus consecuencias; máxime si tenemos en cuenta que el hijo estaba empleado por su padre y que su salario saldría de los 714 euros pagados por el perjudicado, de ahí el beneficio del acusado Efrain (desde la STS 1637/2000, 10 de enero y posteriores: SSTS 1583/2000, 16 de octubre ; 359/2008, 19 de junio ; 464/2008, 2 de julio o 446/2008, 9 de julio ), facilitando su número de cuenta al padre, porque éste tenía las cuentas embargadas, lo que también fue reconocido por su padre en el plenario. Como decimos, no solo el padre actuó dolosamente haciendo creer al perjudicado que acometería la obra en los próximos momentos, sino que el hijo, también actuó dolosamente, y de ello no hay duda, pues de los apaños del padre era él mismo conocedor, ya que ambos conocían que las cuentas bancarias de Jacobo estaban embargadas (sin duda, a nadie se le escapa, para que ningún perjudicado de otros procedimientos similares pueda verse resarcido o, incluso, la Agencia Tributaria). El acusado Efrain, a través de la facilitación de su cuenta bancaria, hizo posible el rendimiento del capital evadido, captando los elementos del tipo objetivo del delito de estafa. Es lógico que poseer una cuenta corriente con el exclusivo objeto de ingresar el dinero del que se desapodera a la víctima, encierra un hecho decisivo para la consumación del mencionado delito de estafa; cuenta corriente que no levantaría sospechas y que, mediante la cantidad transferida llega a obtener el beneficio económico perseguido. Precisamente por ello, la contribución de quien se presta interesadamente a convertirse en depositario momentáneo de los fondos sustraídos, integra de ordinario el delito de estafa. La autoría dolosa del acusado Efrain en el delito quede suficientemente acreditada cuya secuencia inicial ejecuta su padre (el acusado Jacobo), pero a la que coopera de forma decisiva. Como decimos y reiteramos, el acusado Efrain facilitó la cuenta para conseguir el desplazamiento patrimonial del perjudicado, que fue convencido por el acusado Jacobo para efectuar el traslado patrimonial de una obra, que desde un momento inicial sabía que no se llevaría a cabo, aportando incluso un teléfono, perteneciente a otra persona para evitar misivas y ruegos constantes y MOLESTOS, de lo que se colige, además, que ni el acusado Jacobo ni el acusado Efrain tenían intención de llevar a cabo la obra desde un primer momento, porque de haber sido así, hubieran proporcionado un teléfono propio y no de un tercero ajeno a los hechos, siendo gráfica la explicación ofrecida por el perjudicado en el plenario consistente en que llamó al acusado Jacobo, "pero el teléfono lo tiró al fondo del mar", con lo que, en definitiva, Jacobo "desapareció", "se perdió", "nunca contactó con él", " Jacobo ya no vino más".

A continuación el juzgador analiza la existencia de dos declaraciones contradictorias, y citando la SAP Madrid 3-4-2024.- Secc. 3ª para valorar la prueba cuando haya declaraciones contrapuestas y considera debe atenderse al grado de credibilidad que merezcan los distintos testimonios y datos objetivos o indiciarios que concurran en apoyo de una u otra postura controvertida, concluyendo que en el presente caso de la prueba practicada en el acto del juicio oral deriva que, la declaración de la persona perjudicada es clara y contundente, constituyendo prueba directa de cargo con capacidad para enervar la presunción de inocencia de ambos acusados, con base en la apreciación directa que preside la práctica de dicha declaración personal, con la inmediación del Tribunal, siendo que el testimonio del denunciante reúne todos y cada uno de los parámetros que la Jurisprudencia exige.

Y concluye: "Por todo lo expuesto, estas circunstancias, colegidas a través de las manifestaciones vertidas en el plenario por los acusados y testigo-perjudicado y arropadas documentalmente, permiten afirmar que se ha practicado prueba de cargo bastante que permite enervar el principio de presunción de inocencia.

En definitiva, estamos ante pruebas válidas, suficientes y racionalmente valoradas que han respaldado la posición de la acusación pública, y cuya validez se aprecia tras la contradicción; cuando en el proceso ha habido una actividad probatoria de cargo, producida con todas las garantías procesales y en base a ella el juzgador dicta el fallo condenatorio, ello en modo alguno vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues éste supone una ausencia total de pruebas o una completa inactividad procesal ( Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 1985 , 26 de marzo de 1986 , 10 de noviembre de 1997 y 5 de marzo de 1999 )

La situación creada por Jacobo no tiene más objetivo que el de provocar el desplazamiento patrimonial de la víctima y conseguir la disposición efectiva del dinero, hecho que puede comprobarse con la transacción realizada en la cuenta de su hijo Efrain, donde se observa que tras recibir la cantidad ingresada por el denunciante se apropia del citado dinero".

Sin embargo, considera este tribunal que la prueba de cargo es claramente suficiente y está perfectamente motivada la condena de Jacobo, ahora bien la connivencia del padre con el hijo conforme relata el juzgador a quo, respecto del acusado Efrain sobre la conducta de Jacobo a juicio de este tribunal no se fundamenta sobre prueba de cargo suficiente para que sin género de dudas se concluya la citada connivencia, pues aun siendo cierto que permitió al padre utilizar su cuenta bancaria para la recepción de la citada transferencia, al trabajar con este existen dudas sobre el conocimiento que tuvo respecto del contrato verbal celebrado y la intencionalidad que llevaba el padre de no cumplirlo, pues, el ingreso por transferencia era exclusivamente del 50% valla parcela, conforme se relata en hechos probados sin que se desprenda de que parcela era y si habían o no trabajado en ella.

Alegan ambos apelantes error en la valoración de la prueba. Sin embargo, cuando la prueba practicada tiene carácter personal,como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso; la alegación del recurrente Jacobo pone de manifiesto su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, el Juez cuya sentencia se impugna, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia. Conforme ha podido comprobar este tribunal a través de la escucha y visionado del DVD incorporado actuaciones con la grabación del acto del juicio oral, de inestimable valor probatorio, y ello es así porque lejos de no existir prueba de cargo suficiente como alega la defensa de Jacobo para el dictado de la sentencia condenatoria, entendemos que la prueba es palmaria y perfectamente razonada y razonable en la sentencia dictada, sin que se aprecie por este tribunal atisbo alguno de error en la valoración de la prueba.

Respecto de la valoración de la prueba personal hemos de recordar que la ponderación de la mayor o menor verosimilitud de cada medio de prueba corresponde en exclusiva al juez de instancia, en atención a la percepción sensorial condicionada por la inmediación, para ello no le permite parapetarse tras esa mera herramienta, la inmediación, como prueba irrefutable del acierto de sus conclusiones, sino que deberá haber una elaboración racional argumentativa posterior que explique los motivos por los que prepondera u otorga mayor valor acreditativo a una u otra fuente de prueba contrapuesta, o qué inferencias se sustenta cada uno de los hechos contemplados en el relato fáctico. No basta, pues, el simple y puro convencimiento íntimo del juez, pues siendo toda certeza racional sobre la veracidad de los enunciados fácticos de determinada propuesta, acusatoria o defensiva, inevitablemente subjetiva, deberá tratarse de una certeza racional en tanto que explicable y susceptible de justificación verificable por un tercero, en sí misma y en cuanto al método de adquisición.

Por ello también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce de revisión probatoria no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa,como las declaraciones testificales con las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida y la haya valorado razonablemente.

Cuando se impugna la valoración de la prueba efectuada por el juez de instancia hemos de recordar que según un cuerpo de doctrina jurisprudencialmente unánime y conocido el objeto de nuestro control no es directamente el resultado probatorio, ni se trata de formar otra convicción valorativa sin disponer de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el Juez de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde su punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el Tribunal de instancia.

"Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas ilegalmente practicadas, y en segundo lugar si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad".

Como afirma la jurisprudencia del T.C ( STC 215/2009 de 30 de noviembre) "la exigencia de inmediación en la práctica de las pruebas personales sería fútil, como garantía de efectiva defensa de las partes y de la adecuada apreciación de aquellas, si un tribunal superior pudiera reconsiderar las con la mera fundamentación de la sentencia recurrida o con la constatación documental que proporciona el acta del juicio oral".

Los hechos declarados probados en sentencia conforme a la citada prueba anteriormente examinada constituyen un delito de estafa de los artículos 248.1, 249 del Código Penal motivando el juzgador su análisis y calificación de manera que ningún reproche merece al razonar: Los elementos de la estafa común, como expresan las STS 30 de mayo de 2012 y 16 de septiembre de 2010 , entre otras, requiere que el perjuicio del adquirente resulte de una maniobra engañosa que haya determinado su acto de disposición, lo que subyacía era la ejecución de una obra, como era la construcción de una valla en la parcela del perjudicado y conforme a ello éste efectuó un anticipo, por transferencia bancaria, a fin de que el acusado Jacobo comprara material.

El contrato fue verbal y se perfección por el mero consentimiento de ambas partes, nadie efectúa una transferencia si no debe nada -además el concepto de la transferencia es clara 50% VALLADO PARCELA-, como parece ser la estrategia de defensa de sendos acusados. Dicha transferencia bancaria se efectuó inmediatamente después del acuerdo verbal referente a la obra que tendría lugar en los tres días posteriores, que es de fecha 17-10- 2018, efectuándose la transferencia bancaria en esa misma fecha. El importe de la transferencia bancaria iba destinada a la compra del material por parte del acusado y todo ello con el fin de ejecutar la obra contratada, si bien, ésta jamás se materializó. Coligiéndose de ello, el ánimo de lucro en el acusado, por cuanto su patrimonio quedó incrementado en 714 euros; transferencia que recepcionó en la cuenta bancaria de su hijo, también acusado.

El juzgador considera que también Efrain actuó dolosamente al facilitar el número de la cuenta bancaria de la que es titular, cooperando de forma decisiva al delito cuya secuencia inicial ejecuta su padre (el acusado Jacobo).

Suele decirse que no corresponde a este Tribunal seleccionar entre inferencias o conclusiones valorativas alternativas. Y que la sentencia de instancia debe ratificarse si es razonable. Incluso si lo fuere la alternativa. Sin embargo, esa hipótesis resulta conceptualmente imposible desde la perspectiva de la garantía constitucional. Porque si la objeción a la inferencia establecida o la hipótesis alternativa a la imputación es razonable, también son razonables las dudas sobre la afirmación acusadora. Y entonces falta la suficiente certeza objetiva. El Tribunal, cualquiera que sea su convicción subjetiva, está en ese caso obligado constitucionalmente a dudar.

Sin que aquella duda sea parangonable tampoco a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero, y de ahí la relativización antes mencionada, fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Y es que, desde la perspectiva de la garantía constitucional de presunción de inocencia, no importa si el Tribunal dudó o no, sino si debió dudar.

No es acorde a nuestra Constitución mantener una condena en el escenario en que se presentan con no menos objetividad la tesis de la imputación que la alternativa absolutoria.

Entendemos pues que en el presente caso la prueba practicada en el acto del juicio oral, respecto de Efrain no es suficiente para el dictado de la sentencia condenatoria dictada, no podemos olvidar que la persona con la que trabajaba era su propio padre, y que no tenía por qué dudar de su palabra, si le ayudaba en la empresa a hacer los trabajos y el contrato verbal que claramente ha quedado acreditado fue suscrito de palabra entre Jacobo y el denunciante, pudo no ser conocido por Efrain y no tuvo por qué dudar de una transferencia de un vallado si se dedicaban este tipo de obras. Es cierto que pudiera haber devuelto el dinero una vez se enteró de la reclamación realizada por el denunciante y hubiera confirmado aún más si cabe las dudas sobre su participación en la conducta delictiva del padre. No obstante, los argumentos que expone el Juzgador a quo y el resultado del juicio oral; reflejan que la prueba practicada en el acto del juicio oral, no es suficiente para fundamentar la condena de Efrain, dado que la prueba sobre la que se funda la condena, es prueba indiciaria, y para que la prueba indiciaria haga prueba suficiente, para desvirtuar la presunción de inocencia debe de cumplir una serie de requisitos.

El Tribunal Constitucional, ha establecido como requisitos necesarios para que la prueba indiciaria pueda desvirtuar el derecho de presunción de inocencia los siguientes: a) que los hechos estén completamente acreditados; b) que los indicios sean plurales o excepcionalmente únicos, pero de singular potencia acreditativa; c) que sean concomitantes al hecho que se trate de probar; d) que estén interrelacionados cuando sean varios de modo que se refuercen entre sí; y e) que la inferencia obtenida a través de ellos no se muestra irracional, ilógica o arbitraria, es decir, que entre los hechos base y la conclusión de ellos obtenida exista un enlace preciso y directo conforme a las reglas del criterio humano.

En el presente caso, el recurso presentado por la representación procesal de Efrain debe prosperar, pues, la prueba practicada en el acto del plenario no es prueba suficiente para acreditar que el acusado Efrain fuese la persona que en connivencia con Jacobo cometiera la estafa denunciada, al poder ser factible el error en el conocimiento de la forma de obtener el dinero el padre por el contrato verbal suscrito consistente en la mencionada obra, exigiéndole Jacobo a Germán el pago de la mitad por lo que el proporcionándole el numero de la cuenta de su hijo, quien trabajaba con él, no le hace a Efrain conocedor y participe en la estafa,porque no hay otro dato corroborador para concluir esa cooperación necesaria voluntaria para la comisión del delito de estafa , que sin duda cometió Jacobo. Por ello, se considera de aplicación el principio in dubio pro reo, para Efrain pues aunque el juzgador no dudó conforme hemos expuesto, consideramos que debió dudar, al existir una alegación de defensa que ofreció desde el principio Efrain que no fue investigada, dado que ni siquiera se transformó el procedimiento abreviado originalmente contra el mismo, sino que fue después a instancia del Ministerio Fiscal cuando ya transformado el procedimiento en abreviado se citó a Efrain (folios 133,134), y es en fecha 13 de marzo de 2023 cuando se dirige el procedimiento contra el mismo, pese a haberse incoados las diligencias, en fecha 7 de mayo de 2020 (folio 23 y 24), habiendo excedido los plazos procesales para su imputación ( artículo 324 de la LECRIM ) NO pudiendo exigirse al acusado la carga de la prueba de ese alegato de defensa, al ni siquiera entender que pudiese estar en sus manos tal prueba.

El Tribunal Supremo ha expresado en su Sentencia Nº 95/2016, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1212/2015 de 17 de febrero de 2016, que en cuanto a la valoración de la prueba no es suficiente examinar si el Tribunal objetivamente dudó o no, sino si debería haberlo hecho. Esto implica un criterio más reforzado que la simple estimación subjetiva del juzgador, a la que hacían referencia las leyes preconstitucionales. Es necesario que concurran, por un lado, todo lo reportado por los medios de prueba y, por otro lado, su interpretación y la conclusión acerca de la realidad de los hechos imputados, en la medida exigida por el tipo penal, la participación del sujeto, las circunstancias modificativas de su responsabilidad, etc. Las conclusiones no tienen por qué ser absolutamente irrefutables, sino que deberán estar guiadas por la lógica y la experiencia, de forma que persuada a observadores externos y se puedan adherir a la interpretación.

"Cuando existe una duda objetiva, debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado. Sin que aquella duda sea parangonable tampoco a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia".

Por tal razón procede estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Efrain y consecuentemente revocar la sentencia condenatoria dictada para él y en su lugar se absolverá del delito de estafa a Efrain por el que vino acusado.

Por el contrario la declaración en concepto de responsable en concepto de autor el acusado Jacobo, conforme al art. 28 del CP, debe ser confirmada pues la prueba evidencia que Jacobo no tuvo intención de llevar a cabo la obra en ningún momento con un evidente ánimo de lucro bajo la apariencia del solvencia en el mercado de los consumidores al llevar a cabo vallados próximos al lugar en que el perjudicado tenía su parcela controvertida, haciendo que éste abonará 714 € por la tarea contratada cuando realmente sólo pretendía enriquecerse con dinero ajeno y fácilmente recibido al ni siquiera volver al tajo el que ni siquiera inició ni contestó a las llamadas del denunciante.

Por todo ello procede confirmar la sentencia dictada para Jacobo; y absolver a Efrain .

CUARTO.-En cuanto a la determinación de la pena impuesta , insiste el recurrente , sin mayor precisión y sin atender al razonamiento expuesto por el juzgador en que la causa permaneció paralizada por causas ajenas a la voluntad del acusado durante períodos muy largos, lo que justifica a su juicio la apreciación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6º del Código Penal, alegando " los supuestos hechos han acaecido en octubre de 2018, habiendo transcurrido casi siete años hasta la celebración del juicio, permaneciendo la causa parada durante la mayor parte de este tiempo, cuando no se trata de una causa compleja 10 y el auto de apertura de juicio oral es de junio de 2023 habiendo transcurrido casi dos años desde esta fecha hasta la celebración de la vista oral el 30 de abril de 2025 "

Sin embargo el jugador en sentencia de forma detallada y minuciosa justifica las razones por las que no considera de aplicación la circunstancia atenuante invocada y mucho menos la de dilaciones indebidas con carácter de muy cualificada, pues, afirma como la defensa no explicitó ni los periodos en que el procedimiento se ha encontrado paralizado; y además considera que los plazos para el trámite de actuaciones no se paralizaron en ningún momento al haberse tenido que expedir exhortos a Plasencia que ha habido que buscar el domicilio por ser desconocidos hasta dar con los acusados en San Fernando de Henares y de ello colige que la dilación de haber alguna no es imputable a la Administración de Justicia. Criterio que debe de ser respetado. Ante la obligación de concretar los periodos de paralización quien pretenda que a su cliente se le aprecie la atenuante de dilaciones indebidas en cualquiera de sus grados; y además inevitablemente tendrá que plantearse si debe descontarse o no cualquier periodo relacionado directa o indirectamente con la pandemia sufrida por COVID. Dado que el procedimiento se incoó en aquellas fechas y si tenemos en cuenta que Jacobo fue requisitoriado en fase de instrucción; y que el juicio tuvo que suspenderse (folio 235,259) por causas ajenas a juzgado. Consideramos que no está justificada la aplicación de la circunstancia atenuante interesada.

Se rechaza por tanto, la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas dado que la citada atenuante en el código Penal tras la reforma operada por la LO 5/2010 exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa..

Dicho esto, el delito de estafa castigado en el artículo 249 del código penal al tratarse de una estafa ordinaria viene sancionado con penas de seis meses a tres años de prisión. En el presente caso concurre la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del CP, la que no se pone en duda por parte del recurrente, que puesta en relación con el artículo 66.1.3º del citado código penal exige la imposición de la pena en su mitad superior de la que fije la ley para el delito. Por tanto, la pena a imponer es de un año nueve meses y un día a tres años de prisión.Ha sido impuesta la pena de dos años y seis meses, por el civil medio empleado al personarse en la parcela del acusado y jamás volver a ella facilitando un teléfono para no responder a ninguna llamada sabiendo que no era suyo y la facilidad que llevó a cabo el desplazamiento patrimonial de 714 € y la trayectoria delictiva del mismo.Pues bien, las razones que el juzgador utiliza para no imponer la pena mínima son las que se han tenido cuenta previamente para calificar el hecho. Por lo que estaríamos agravando dos veces la misma conducta. Por ello, entendemos que debe de ser aplicada la pena mínima dado que perjuicio es de 714 euros, el que no permite agravar el hecho enjuiciado.

QUINTO.-En cuanto a la responsabilidad civil derivada de estos hechos de conformidad con lo establecido en el artículo 116 del código Penal todo responsable de un delito o falta debe de responder de la responsabilidad civil derivada del hecho delictivo y constando como perjuicio patrimonial causado es de 714 € la sentencia recoge como responsabilidad civil para el condenado por el delito de estafa, el pago de la citada cantidad, lo que debe ser confirmado.

VISTOSlos preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad El Rey y por la autoridad que el Pueblo Español me confiere: