Sentencia Penal 209/2025 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 27, Rec. 1128/2024 de 31 de marzo del 2025

PRIMERO.- Se fundamenta el recurso contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal 3 de Alcalá de Madrid en los siguientes motivos:

1) Vulneración de la presunción de inocencia al no haber existido una mínima actividad probatoria de cargo en contra del apelante, dado que en el juicio oral no fue probada la participación del mismo en los hechos declarados probados.

Así, la sentencia solo valora las manifestaciones de la denunciante que no pueden servir de base para sustentar la condena, al obviarse el ánimo espurio de la misma en cuanto a la posibilidad de modificar su situación de denunciada por apropiación indebida, dado que ella interpuso la denuncia con posterioridad a tener conocimiento de que un procedimiento se dirigía contra ella.

2) Tampoco se puede apreciar la verosimilitud de su testimonio puesto que la misma reconoce su capacidad para mentir en el centro de salud. Además con posterioridad al relato de maltrato y habiendo una orden de protección siguió intentando mantener relación con el denunciado. Por otro lado resulta poco congruente la declaración de la testigo Doña Debora, mero testigo de referencia, que se encuentra vinculada con la denunciante por lazos de amistad.

3) Por último el informe forense fue de referencia sin apreciación directa de las lesiones y sin que se recogieran en el mismo ni la etiología ni el tiempo de evolución de las lesiones.

4) Se vulnera el artículo 153.1 del código penal al realizarse una calificación jurídica errónea pues se estable que concurre los elementos necesarios para ello, cuando no existe el elemento esencial, esto es, no ha quedado acreditado el elemento subjetivo necesario para calificar los hechos como constitutivos de maltrato familiar, al haber declarado la denunciante que ella discutía con el recurrente. Tampoco se han acreditado que la naturaleza de las relaciones existentes entre las partes sea de dominio.

5) Vulneración del derecho la tutela judicial efectiva pues no se recoge ninguna motivación de la pena que determine la no aplicación de la mínima.

El Ministerio Fiscal impugnó el recurso por entender que no existe ningún tacha de inverosimilitud subjetiva en la denunciante, además su declaración ha sido mantenida en el tiempo, con la declaración prestada en la policía y con actuado en el juicio oral, viniendo corroborado su testimonio por el informe médico del forense. Dichas pruebas fueron valoradas en conciencia por el juzgador sin que puedan considerarse ilógica, arbitraria o erróneas.

Por otro lado la sentencia es ajustada a los cánones establecidos en el artículo 66.6 del código penal al haberse aplicado la pena de prisión en su mitad superior conforme el artículo 153.1 y 3 del CP.

SEGUNDO.- Centrado el objeto del debate en la existencia de error en la valoración de la prueba y la correlativa vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se ha de proceder en esta alzada, en palabras textuales de la STS nº 191/2013, 6 de marzo, a realizar una triple verificación:

a) En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido a los principios de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

b) En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

c) En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión intra processum,porque es una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, sino también, extra processum,ya que la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial".

En suma, el control del Tribunal de apelación "en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena" ( SSTC nº 1105/2011 de 27 de octubre; nº 1039/2012, de 20 de diciembre ó 33/2013 de 24 de enero, entre otras)".

Según señala, además, la doctrina constitucional (entre otras, la STC núm. 137/1988 de 7/07) "la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el Juzgador o Tribunal la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales, y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada".

Recordar igualmente que "la valoración del material probatorio aportado al proceso es facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional que corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ( SSTC 98/1989 , 98/1990 y 323/1993 )", y es que en el proceso penal rige el principio de libre valoración de la prueba que recoge el artículo 741.LECR, según el cual corresponde al Tribunal de instancia valorar el significado de los distintos elementos de prueba y establecer su trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia.

La función del Tribunal llamado a la apelación no ha sido nunca realizar un "novum iudicium"sino valorar la corrección fáctica y jurídica del pronunciamiento judicial dictado en la primera instancia, lo que, en sede de configuración de los hechos que se entienden probados y atendido al principio de libre valoración de la prueba y a la inmediación de la que goza el Juez de instancia y de la que se adolece en esta alzada, se concreta exclusivamente en ponderar si el juicio de valoración efectuado para determinar los hechos se sustenta sobre prueba de cargo practicada en el juicio y si la conclusión fáctica a la que se llega guarda relación lógica con aquella, debiendo respetarse en la segunda instancia la conclusión judicial que sea respetuosa con dichas exigencias.

Por otro lado y respecto la valoración de las pruebas de carácter personal cuestionadas en al Instancia la STS nº62/2013, de 29 de enero, con cita textual de la STS nº 13/2012, de 17 de octubre, hace referencia a la reiterada doctrina jurisprudencial de que "en la ponderación de las declaraciones personales (acusado, víctima, testigos) se debe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno, en principio, al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba; y un segundo nivel, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos".

Esta estructura racional del discurso valorativo puede ser revisada en apelación, no aceptando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 901/2009, de 24-9; 960/2009, de 16-10; y 398/2010, de 19 de abril, entre otras) ; aunque, como se matiza en la referida STS nº62/2013, de 29 de enero, cabe "revisar la racionalidad con la que el Tribunal de instancia ha reconocido credibilidad a quien ha prestado declaración a su presencia", pudiendo, por tanto, el Tribunal que efectúa la revisión "excluir de lo probado aquellos hechos respecto de los que considere que la prueba personal, tal como ha sido valorado su resultado, se muestra inconsistente", ya que el juez que dicta la sentencia objeto de la apelación "debe dar cuenta de la clase de uso que ha hecho de la inmediación y no ampararse en su mera concurrencia para privar a las partes y, eventualmente, a otra instancia en vía de recurso, de la posibilidad de saber qué fue lo ocurrido en el juicio y por qué se ha decidido de la manera que consta" ( SSTS 1579/2003, de 21-11; y 677/2009, de 16-6). Y en la misma dirección, también se ha advertido que la inmediación no puede confundirse con la valoración de la prueba ni menos aún con la justificación de la misma, ya que la inmediación no blinda a la resolución judicial contra el control cognitivo por parte del Tribunal superior (STS 716/2009, de 2-7; 398/2010, de 19.4; y 411/2011, de 10-5)."

En la misma línea señala la STS núm. 2047/2002 de 10/09 que "el acento en la elaboración racional, o argumentativa del Tribunal que gozó de la inmediación, puede y debe ser revisado por el Tribunal Superior que conoce de la causa vía recurso para verificar la estructura racional del discurso valorativo" ( STS núm. 408/2004 de 24/03) "... y ello no tanto porque se considere la inmediación como una zona donde debe imperar la soberanía del Tribunal sentenciador y en la que nada pueda decir el Tribunal ante el que se ve el recurso, sino, más propiamente como verificación de que nada se encuentra en este control casacional que afecte negativamente a la credibilidad del testimonio de la persona cuyo relato sirve para fundamentar la condena dictada en la instancia...." ( STS núm. 732/2006 de 3/07), "no se trata, por tanto, de establecer el axioma que lo que el Tribunal que creyó debe ser siempre creído, ni tampoco prescindir radicalmente de las ventajas de la inmediación, sino de comprobar si el razonamiento expresado por el Tribunal respecto de las razones de su decisión sobre la credibilidad de los testigos o acusados que prestaron declaración a su presencia.... se mantiene en parámetros objetivamente aceptables...." ( STS núm. 306/2001 de 2/03)".

Por lo tanto, es preciso situar el valor de la inmediación judicial en sus justos límites, y en tal sentido hay que decir: a).- La inmediación es una técnica de formación de la prueba, que se escenifica ante el Juez, pero no es ni debe ser considerada como un método para el convencimiento del Juez; b).- La inmediación no es, ni debe ser, una coartada para eximir al Tribunal sentenciador del deber de motivar, en tal sentido, hoy puede estimarse totalmente superada aquella jurisprudencia que estimaba que "....la convicción que a través de la inmediación, forma el Tribunal de la prueba directa practicada a su presencia depende de una serie de circunstancias de percepción, experiencia y hasta intuición que no son expresables a través de la motivación....( STS de 12/02/1993); c).- La prueba valorada por el Tribunal sentenciador en el ámbito de la inmediación y en base a ella dicta la sentencia condenatoria puede, y debe ser, analizada en el ámbito del control casacional como consecuencia de la condición de esta Sala como garante de la efectividad de toda decisión arbitraria, según determina el art. 9.3 C.E.

TERCERO.- Tras el examen de las actuaciones, y una vez visionada la grabación del juicio, por parte del Tribunal ha de llegarse a la conclusión de que efectivamente en el acto del plenario, se desplegó actividad probatoria bastante para considerar acreditado que el acusado perpetró contra su ex pareja los hechos que se describen en el relato fáctico de la resolución objeto de impugnación.

Así, tras reflejarse de forma sintética en la sentencia apelada el contenido de las declaraciones prestadas por el acusado en el plenario negando los hechos , se afirma en aquella que "Concurre en la versión de la víctima los requisitos ut supra aludidos, como son la ausencia de incredibilidad subjetiva, al no apreciarse en la víctima ningún trastorno o padecimiento que ponga en tela de juicio su credibilidad; asimismo, tampoco existen móviles espurios, pues la denuncia se presentó tras el episodio de violencia vivido. Además, el testimonio de la víctima ha resultado verosímil, en tanto que es preciso y detallado respecto del episodio violento sufrido, y es persistente, habida cuenta de que su testimonio ha sido coincidente sustancialmente a lo largo de todo el proceso, sin que se hayan apreciado contradicciones ni fisura que evidencien una merma de su credibilidad. En este sentido, la TESTIGO María Luisa manifestó que en casa el acusado (su marido) y ella discutieron, porque ella había sacado 4 euros de una cuenta bancaria, y él la insultó diciéndola "HIJA DE PUTA" y eso es porque sacó 4 euros de la cuenta y la agarró del cuello y ella se fue a otra habitación y él tiró un vaso y le dio en la mano. Las heridas son del cuello y en la mano. Y luego le dijo que le iba a pegar y a matar. Por su parte, la TESTIGO Debora (amiga de la perjudicada) manifestó que la víctima fue a su casa por la tarde y le vio la lesión y le dijo que se lo había hecho su marido y le amenazó que le iba a matar y la perjudicada le dijo que la lesión de la mano fue porque su marido le había arrojado un vaso. La TESTIGO Piedad (hija del matrimonio sin dispensa del art. 416 LECr ) manifestó que no estaba en el domicilio y el padre estaba durmiendo en el coche. No ha presenciado amenazas ni agresiones. Finalmente, la PERITO Médico-Forense manifestó que se ratificaba en el informe Médico Forense (f. 70), precisando que las lesiones son compatibles con lo manifestado por la perjudicada.

De la declaración de la víctima se evidencia la existencia de una discusión iniciada por el acusado, por motivo de cuatro euros que había extraído la perjudicada de una cuenta bancaria, siendo que durante el transcurso aquél agarró de la cabeza y cuello a su esposa (hoy perjudicada) al tiempo que le insultaba diciendo "HIJA DE PUTA", motivando que la víctima acudiera a otra dependencia del domicilio familiar, si bien el acusado cogió un vaso de cristal de la cocina y se lanzó, siendo que el mismo impactó contra su mano.

En otro orden de cosas, contamos con el informe Médico-Forense al f. 70 donde se aprecia el alcance de las lesiones y su ratificación en el plenario manifestando ésta que dichas lesiones eran compatibles con los hechos relatados por la perjudicada. En otro orden de cosas, aunque no había nadie en la vivienda el día de autos (así lo corrobora la hija mayor de edad común), lo cierto es que la perjudicada acudió por la tarde a casa de su amiga, la testigo Debora, que le vio las lesiones a la perjudicada y ésta le dijo que se las había causado su esposo (hoy acusado), lo que justificó la adopción de una orden de protección a favor de la perjudicada (f. 88 y ss.). Además, el acusado amedrentó a su esposa diciendo ¡TE VOY A PEGAR, TE VOY A MATAR!; expresiones dichas por la víctima a la testigo Debora, pero no se acredita en el plenario el momento cronológico en el que se dichas expresiones se profirieron y ello pese a la insistencia de este Juzgador para con respecto a la víctima, lo que impide su calificación separadamente y su inclusión en unidad de acto, al no evidenciarse un dolo renovado entre la lesión y la amenaza.

En consecuencia, la versión de la víctima se encuentra corroborada por medios probatorios, pues contamos con la prueba testifical de su amiga Debora y el informe en que se vierten las lesiones diagnosticadas por la Médico Forense f. 70 y asevera sobre la compatibilidad de las mismas. Como decimos, la credibilidad en la declaración de la denunciante resulta avalada por la testigo Debora, siendo que la víctima ratifica la denuncia interpuesta en dependencias policiales, al denunciar la agresión sufrida de manos de su marido, hoy acusado. Dicha denuncia fue ratificada en sede de instrucción y en sede de enjuiciamiento la vuelve a reiterar. Pero, no se observa que la denuncia de ella esté inspirada en venganza, porque el marido le denunciara antes, pues la perjudicada justificó que la Policía le dijo que ella saldría como investigada y le insistió en denunciar si ella había resultado víctima de maltrato, lo que así hizo; argumentación que convence a este Juzgador. Asimismo, es evidente que los 7 días diagnosticados por el Médico Forense y que fueron empleados por la perjudicada para sanar de sus lesiones, dan una idea de la envergadura y trascendencia de las lesiones que causó el acusado a su esposa, sin motivo alguno; no siéndolo el que ella extrajera 4 euros de una cuenta bancaria.

Del discurso probatorio expuesto lo que resulta es que la condena objeto de impugnación se sustentó básicamente en la testifical de la denunciante apoyada por la testifical de Doña Debora, testigo presencial en cuanto a la existencia de las lesiones que presentaba la víctima, y referencial en cuanto a su origen , así como por documental médica obrante en la causa. A este respecto recordar, tal y como se indica en la Instancia que aunque como reseña la constante y reiterada doctrina jurisprudencial la sola declaración de la víctima puede gozar de virtualidad como prueba de cargo, las notas que actúan como parámetros de la estructura racional del proceso valorativo del testimonio de la víctima, a fin de dotarle de una razonable credibilidad son las siguientes:

A).- Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes: a).- Sus propias características físicas o psico-orgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez (no es lo mismo un mayor de edad que un menor, o un niño), y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción; b).- La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante tiene por regla general interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( STS de 11/05/1994).

B).- Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone: 1).- La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido; 2).- La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, lo que supone que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( STS de 5/06/1992, 11/10/1995, 17/04 y 13/05/1996 y 29/12/1997). Exigencia, sin embargo, que habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECRIM. ), puesto que como señala la doctrina ( STS de 12/06/1996) el hecho de que, en ocasiones el dato corroborante no puede ser contrastado, no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; entre otros.

C).- Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone: a).- Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» ( STS de 18/06/1998); b).- Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; c).- Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes".

A la luz de tales consideraciones jurisprudenciales, no se aprecia por la Sala que los motivos alegados por el recurrente desvirtúen la valoración probatoria efectuada por la Juzgadora, pues la lectura de la resolución impugnada permite constatar y evidenciar que en la misma la Juez a quo valoró el testimonio incriminatorio de la víctima desde las perspectiva de la jurisprudencia antes mencionada.

De esta forma y como consecuencia de dicho análisis se excluyó en la Instancia la existencia de móviles espurios que pudieran enturbiar la declaración de la víctima al justificar ésta de forma razonable, a criterio de la Juez, la interposición de su denuncia con porterioridad a la previa denuncia formulada por el acusado , a lo que cabe añadir, en apoyo de la tesis mantenida en la instancia, que el contenido de la denuncia de la que pretende deducirse un móvil espurio, versa sobre la extracción de dinero por la denunciante de una cuenta corriente que es común a las partes.

Por otro lado debe hacerse constar que la denunciante dio cumplida cuenta en el acto del Juicio Oral de la razón por la que en primer término no dijo que había sido objeto de una agresión por parte del acusado, dado que no quería denúnciarle. No obstante ello olvida el apelante que en el informe médico del 13 de febrero si se hace referencia a la Violencia de Genero sufrida ( f. 54), y que, en todo caso, las lesiones objetivadas en dicho informe médico, y, como consecuencia del mismo, en la pericial forense, por su etiología y ubicación ( hematoma en mano izquierda y eritema en región cervical derecha) son compatibles, tal y y como se recoge en la instancia y sostuvo la Médico forense en el acto del Juicio Oral, con la declaración de la denunciante, dotando así a la misma de verosimilitud . Y todo ello teniendo en cuenta además, en una valoración integradora y conjunta de toda la prueba tal y como se refleja en la resolución combatida, que Doña Debora fue testigo directa de la existencia de los menoscabos físicos padecidos por la victima el mismo día de los hechos, y que, en su condición de testigo de referencia, vino a corroborar las manifestaciones de aquella.

En suma, y conforme a lo expuesto este Tribunal ad quem considera que se practicó en el Juicio Oral prueba incriminatoria suficiente, licita, y debidamente aportada a dicho acto bajo los cánones de legalidad ordinaria, pretendiendo, en definitiva, el hoy Recurrente que este Tribunal ad quem sustituya la valoración alcanzada por la Magistrada por la suya propia, lo que no es factible, al estar vedado llevar a cabo en este trámite procesal una valoración de las pruebas personales, distinta y diferente, a la realizada por la instancia, ya que, en absoluto, puede considerarse bastante para la salvaguarda de los principios de inmediación y contradicción, la grabación del acto del juicio oral, como ha establecido de forma reiterada la doctrina constitucional ( STC de 18/05/2009), y sin que la valoración de las pruebas efectuada en la sentencia puedan conceptuarse como irrazonable, ilógica o arbitraria ( STS 12/04/2016 y STAP Madrid, Sección 16, núm. 366/2017, de 8/06).

En cuanto a la tipicidad de los hechos se refleja en el sentencia "que los mismos son constitutivos de un delito de maltrato en el ámbito familiar previsto en el art. 153.1 y 3 del Código Penal , que, entre otras conductas, castiga al que por cualquier medio o procedimiento golpeare o maltratare de obra otro sin causarle lesión, cuando la ofendida haya mantenido o mantenga con el autor relación matrimonial. Este tipo penal se concreta en el hecho acaecido en la fecha recogida en los hechos probados, en el domicilio familiar".

No se alegan motivos que evidencien error alguno en tal valoración, teniendo en cuenta que la propia acción declarada probada junto con sus consecuencia, es reveladora de la concurrencia de los elementos del tipo, máximo cuando no se niega la relación de pareja que vinculaba a las partes, y la invocación impugnatoria del recurrente basada en la ausencia de la nota de dominación o predominio del varón sobre la mujer exigida, según sostiene, por el art 153.1 del CP, no puede tener acogida.

Efectivamente como ya ha venido indicando esta sección en numerosas resoluciones, entre otras en el Rav 281/21, " no es ésta la interpretación que realiza el Tribunal Supremo, de cuyas resoluciones se desprende que tanto en este precepto como en las conductas de los arts.171 y 172 del Código penal no es preciso indagar en el ánimo del autor, más allá de las exigencias propias del principio de culpabilidad, pues en definitiva la voluntad del legislador al castigar tales actos con mayor pena que en el caso de conductas cometidas entre extraños o entre otros miembros de la familia se debe al hecho de revelar un mayor desvalor.

La STS 677/2018 de 20 de diciembre de 2018 es suficientemente clara al respecto:

"La literalidad del art. 1 de la L.O. 1/2004 , de medidas de protección integral contra la violencia de género, ha venido creando una polémica doctrinal y jurisprudencial acerca de considerar si el ánimo de dominación o machismo que subyace a las conductas de violencia de género, que se incluyó en este precepto, no era nada más que una declaración de intenciones acerca de lo que constituye la violencia de género, o uno de los elementos que la caracterizan, o se trata de un elemento que viene a constituir y conformar el tipo penal en sí para integrarse como elemento del delito, y, en consecuencia, constituir un elemento que debe ser objeto de prueba en el juicio oral.

Desde luego, lo que está claro es que no estaba en la mente del legislador, cuando redactó el art. 1 LO 1/2004 , que iba a tener la trascendencia jurídica que ha tenido lo que nada más que era una declaración de intenciones cuando se quiso incluir que las actuaciones violentas de un hombre sobre su pareja llevaban tras de sí un concluyente ánimo de conseguir dominarlas. Y decimos que quedaba lejos de su intención que esto pasara a considerarse como una parte de los elementos de prueba del delito, porque era evidente que esa referencia constituía una mera reflexión que nada tenía que ver con una promulgación de los elementos subjetivos del tipo penal. Sin embargo, lo que también es evidente es que, cuando se legisla, hay que medir con detalle el alcance de lo que se incluye y transforma en derecho positivo, ya que, si consta en la norma, es obvio que el jurista lo va a interpretar y se va a cuestionar por qué tal declaración se incorpora al derecho positivo en lugar de quedar sin más, por ejemplo, en una Exposición de Motivos, en donde no hubiera tenido el alcance que ahora tiene esta ubicación, en el art. 1 LO 1/2004 , de un elemento intencional.

Es por ello por lo que esta cuestión ha sido objeto de debate intenso acerca de si es preciso valorar la concurrencia de ese elemento del art. 1 LO 1/2004 y, en consecuencia, poder degradar los hechos a falta, en su momento, y ahora a delito leve, si no se acredita en el autor un elemento intencional que cumpla con los presupuestos del citado art. 1, aunque no lo exijan los tipos penales.

Pues bien, los pronunciamientos en esta materia han girado en torno a cuatro vías:

a) Considerar que la mención del art. 1 LO 1/2004 solo es una mera referencia a un elemento que no se valora como prueba en juicio, sino que es una reflexión sobre el trasfondo que hay en los hechos de violencia de género.

b) Considerar que, si está en el art. 1 LO 1/2004 , se incorpora al derecho positivo y que debe por ello ser objeto de prueba por la acusación que concurre ese elemento de la dominación o machismo para considerar el hecho constitutivo de violencia de género.

c) Considerar que se debe permitir al acusado acreditar que en la comisión del hecho no concurrió ese ánimo y que la conducta queda al margen de la relación de pareja o, mejor dicho, de un intento de dominar a la pareja, sino por cuestiones personales que quedan al margen de la violencia que ejercen los hombres sobre las mujeres por la propia relación de pareja que está detrás. Siendo ésta la tesis que ha prosperado finalmente.

d) Considerar que en los casos de agresiones mutuas en pareja hombre y mujer no se aplica el art. 153 CP salvo que quede acreditado un ánimo de dominación o machismo.

Indudablemente, no podemos pretender trasladar a los elementos del tipo penal la referencia a los conceptos de "dominación o machismo" que vienen a constituir una mención en la legislación para tratar de fundamentar una reforma conjunta que optó por dar un tratamiento propio y específico a unos hechos en cuyo trasfondo existía una conducta de cultura de actos de esa dominación, como arquetipo de lo que estaba detrás de ese comportamiento antijurídico, que, desde el punto de vista punitivo, se sanciona en mayor medida en el art. 153 CP cuando el sujeto activo sea un hombre y el pasivo mujer, su pareja o ex pareja. Pero sin que ello exija que cuando se trate de una agresión de hombre a su pareja o ex pareja, o agresión mutua de los mismos, el elemento intencional de esa dominación o machismo se constituya como una exigencia a incluir en los hechos probados como un dolo específico no exigido por el tipo penal en modo alguno.

Construir, pues, un elemento subjetivo del tipo en el art. 153.1 CP donde no lo hay, supone exacerbar la verdadera intención del legislador para llevar al tipo penal un fundamento extraído de la Exposición de Motivos de una norma legal.

En consecuencia, en ningún caso se ha exigido como elemento del tipo del art. 153.1 CP ese elemento subjetivo del injusto, pero ni cuando actúa un hombre en el maltrato a una mujer, ni tampoco, -y aquí está la clave del caso- cuando se trata de un acometimiento mutuo se exige el ánimo de dominación para poder fundamentar una condena por el art. 153.1 CP cuando el sujeto activo sea un hombre, y para el apartado 2º del mismo precepto cuando en esa misma agresión, y con reciprocidad, el sujeto pasivo sea una mujer. Y ello, con el aditamento objetivo, sí exigido en el tipo penal, de la relación entre ambos del apartado 1º del art. 153 CP .

En el apartado 2º no se exige que el sujeto activo sea una mujer, pero sí se exige en el apartado 1º que el sujeto activo sea un hombre. Y si el sujeto pasivo es mujer se requiere que entre ellos exista el vínculo al que se refiere el apartado 1º para dar cobertura a la tipicidad penal del hecho. Y ello, con independencia de que el ámbito de aplicación del apartado 2º sea más amplio por abarcar a la violencia doméstica, y el apartado 1º solo a la violencia de género cuando el sujeto activo sea hombre y el pasivo mujer.

Pero hay que destacar que, pudiendo haberlo hecho, en ninguno de los dos apartados el legislador quiso adicionar un componente subjetivo de elemento intencional en la comisión del delito, como sí que lo ha hecho, sin embargo, en otros tipos penales en los que en la conducta típica sí que describe un elemento subjetivo que deberá ser probado. Y, además, ello deberá inferirse en la prueba practicada en el plenario, habida cuenta las dificultades para acreditar la intención a la que se puede llegar desde la inferencia o deducción en la ejecución del hecho, por las dificultades probatorias de "fotografiar" la intención del sujeto activo del delito.

Con ello, si el legislador hubiera querido incluir en las conductas del art. 153 CP un determinado "animus" en el tipo penal lo hubiera hecho. Pero no lo hizo, por lo que su exigencia probatoria queda fuera del tipo penal.

En este estado, cuando se exige en alguna resolución que en los casos de agresiones recíprocas en pareja o ex pareja se adicione un elemento intencional o subjetivo de dominación o machismo en el derecho probatorio, se está produciendo un exceso en la exigencia de la prueba a practicar en el plenario que no está requerido en el tipo penal, y que el legislador no quiso adicionar, pudiendo haberlo hecho, quedándose, tan solo, en la mención a los actos de dominación o machismo como el sustrato o causa de justificación de la reforma, pero no como elementos propios y específicos del tipo penal que es objeto de tratamiento en el presente recurso".

CUARTO .- Mejor suerte ha de seguir la impugnación relativa a la pena impuesta por el delito objeto de condena, pues al no apreciarse ni en el fallo ni en el fundamento quinto la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, únicamente como se indica en la instancia procede, por haberse cometido los hechos en el domicilio de la víctima, conforme al apartado 3 del art 153.1 la imposición de la pena de en su mitad superior. No obstante ello y sin motivación alguna se fija en la resolución combatida la pena máxima de 12 meses de prisión prevista para el delito del art 153.1 y 3 del CP . Ello supone la estimación del recurso imponiéndose la pena mínima de 9 meses y un día de prisión.

QUINTO.- En cuanto a las medidas cautelares mantenidas en la sentencia ha de estarse a lo acordado en el auto de 19 de febrero de 2025 de esta sección, que deja sin efecto las mismas.

SEXTO:- No apreciándose temeridad o mala fe en esta instancia, han de declararse de oficio las costas las devengadas en esta instancia

Vistos los preceptos legales citados y los de general y pertinente aplicación al caso,