Sentencia Penal 284/2024 Audiencia Provincial Penal de Jaén nº 3, Rec. 321/2024 de 10 de diciembre del 2024

PRIMERO.- CALIFICACIÓN JURÍDICA:

Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de Apropiación Indebida del artículo 253.1 del Código Penal, en relación con el artículo 250.2 in fine de dicho Código, al superar el valor de la defraudación los 250.000 euros, tratándose así de un subtipo agravado, en su redacción tras la modificación por Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo.

Se acepta, en cuanto a la referida calificación jurídica, la tesis de las dos acusaciones, pública y particular.

La apropiación indebida es la acción nuclear defraudatoria, en suma, la conducta desleal contra el patrimonio ajeno por quien está obligado a preservarlo o administrarlo, desviándolo de los fines a que está destinado mediante actos de disposición que causan perjuicio al patrimonio administrado, relación que se pone aún más de manifiesto en el Código Penal tras la profunda reforma de 2015 donde se da entrada con autonomía propia al delito de administración desleal en el artículo 252, separándolo de la apropiación indebida donde tradicionalmente se integraba en el antiguo artículo 252, quedando hoy el 253 para el resto de los supuestos.

La apropiación indebida viene tipificada en el artículo 253 del Código Penal, donde se establece que serán castigados aquellos que, en perjuicio de otro, se apropien para sí o para un tercero de dinero, efectos, valores o cualqueir otra cosa mueble que hayan recibido en depósito, comisión o cutodia o por otro título que conlleve la obligación de devolverlos, o nieguen haberlos recibido.

El bien jurídico protegido que el Código Penal quiere proteger es el patrimonio y la relación de confianza que se fundamenta en la relación jurídica entre el sujeto activo y la víctima del delito.

Con la reforma del Código Penal de 2015 se intentó separar aún más los delitos de apropiación indebida y de adminstración desleal, pasando éste a ser un delito enmarcado en los denominados delitos societarios a formar parte de los delitos contra el patrimonio.

Así, la diferencia entre ambos delitos residirá en que la administración desleal hará referencia a todas aquellas conductas en las que el sujeto activo tenga facultades para administrar los bienes, mientras que en la apropiación indebida el sujeto no tiene capacidad de administrar esos bienes sino sólo de tenerlos en depósito, custodia o comisión. En la administración desleal el sujeto activo tiene unas facultades con respecto a los bienes o derechos de contenido económico muchos más amplias que las que presenta el sujeto activo de la apropación indebida.

Como señala la STS de 21 de octubre de 2020, distinguiendo entre el delito societario de administración desleal y el de apropiación indebida desde la perspectiva del régimen legal anterior a la L.O. 1/2015, aunque las dos conductas sean desleales desde el punto de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida la deslealtad supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite. El acto dispositivo supone una actuación puramente fáctica, de hecho, que desborda los límites jurídicos del título que se concede. El autor incorpora a su patrimonio de modo definitivo el dinero que administra o se lo entrega definitivamente a un tercero, superando lo que en terminología de algunas sentencias del Tribunal Supremo se denomina el "punto sin retorno" concurriendo el "animus rem sibi habendi", ánimo que acompaña a quien actúa como dueño absoluto de un determinado bien aunque no tenga derecho a serlo o aunque su finalidad sea la de beneficiar a un tercero. En la conducta del autor que administra o gestiona el patrimonio de un tercero, el delito de apropiación indebida consiste en abusar de su cargo para hacer suyo con vocación definitiva lo que pertenece al titular del patrimonio que gestiona, y estaremos bajo la modalidad de distracción cuando se trata de dinero u otros bienes de fungibilidad similar.

La conducta del acusado Serafin encaja en este tipo delictivo, pues teniendo el régimen económico, con su entonces esposa, de sociedad de gananciales, sin conocimiento ni consentimiento de ella, teniendo la facultad de disposición de las cuentas corrientes, concretamente de cinco, y con el fin de hacer suyo el dinero que en ellas había, procedió a efectuar transferencia a cuentas de su exclusiva titularidad o bien a su retirada en efectivo, con el consiguiente perjuicio para la sociedad de gananciales.

Esta conducta defraudatoria constituye un delito de apropiación indebida, con encaje legal en la cualificación agravada del artículo 250.2, inciso segundo del Código Penal, al ser el valor de la defraudación superior a 250.000 euros.

Ahora bien, como se expone en el relato de hechos probados, las apropiaciones realizadas por el acusado deben clasificarse en dos tiempos o momentos: unas, las realizadas entre el año 2018 y hasta el 30 de enero de 2020 en que se produjo la separación de hecho del matrimonio, y otras, desde dicha separación, 30 de enero de 2020 y hasta que finalizó su conducta.

Ello debe ser así, por cuanto que al primer período, estando vigente el matrimonio, ha de serle aplicada la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal, que establece una circunstancia que exime de responsabilidad criminal por delitos patrimoniales, cometidos sin violencia ni intimidación ni abuso de vulnerabilidad de la víctima, los que se causen entre sí los cónyuges no separados de hecho o legalmente. Así, dispone dicho artículo 268.1: "Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación, o abuso de la vulnerabilidad de la víctima, ya sea por razón de edad o por tratarse de una persona con discapacidad".

Se trata de una figura penal por la que se exime de responsabilidad criminal al pariente o persona que comete un delito de carácter patrimonial contra otro pariente, teniendo su fundamento en la falta de punibilidad.

Para que proceda la aplicación de esta excusa absolutoria de parentesco, deben concurrir una serie de requisitos:

* Ha de existir un determinado parentesco entre quien comete el delito y la víctima.

El parentesco será, entre otros, "cónyuges no separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de matrimonio.

* Sólo se aplica en el caso de delitos patrimoniales como el hurto, el robo, la estafa, la apropiación indebida, la administración desleal, entre otros.

* Que no haya existido violencia, intimidación o abuso de la vulnerabilidad de la víctima, debido a su edad o por ser una persona con discapacidad.

* Además, como establece el artículo 268.2 del Código Penal, la excusa absolutoria no será aplicable a los extraños que participen en el delito.

Esta excusa absolutoria se apoya en razones de política criminal para dejar sin pena ciertos hechos delictivos.

En consecuencia, en función de este precepto, los delitos económicos cometidos entre familiares no se castigan penalmente, sin perjuicio de la responsabilidad civil, es decir, la obligación de resarcir el perjuicio económico. Y las razones para justificar la existencia de la excusa absolutoria por parentesco según la STS 334/2003, de 5 de marzo, se encuentra en una razón de política criminal que exige no criminalizar actos efectuados en el seno de grupos familiares.

La STS 91/2005, de 11 de abril, declara que el fundamento hay que buscarlo en el respeto al ámbito familiar, en donde el legislador ha considerado que no diriman sus controversias que incidan en el patrimonio o la propiedad, por el derecho penal sino por el derecho privado.

En cuanto a las personas unidas por relación de afectividad semejante al matrimonio el Tribunal Supremo en la sentencia citada 91/2005, consideró que las relaciones estables de pareja son asimilables a la relación matrimonial. Ahora bien, el artículo 268.1 del código Penal excluye la aplicación de esta excusa absolutoria cuando los cónyuges o pareja están ya separados de hecho.

La jurisprudencia ha mantenido respecto a la interpretación de tal excusa absolutoria una línea rígida, de modo que no se admiten interpretaciones extensivas; y debe quedar claro que la exclusión de la punibilidad de la conducta no es obstáculo para la condena en concepto de responsabilidad civil, por lo que es posible la declaración de responsabilidad civil una vez que se han establecido unos hechos determinados aunque se aplique después la excusa absolutoria del acusado.

En definitiva, el motivo principal de esta excusa absolutoria es el de evitar que se perjudique la reconciliación familiar, siendo preferible derivar la cuestión a la jurisdicción civil, menos traumática y más proporcional, inspirado todo ello en los principios de mínima intervención del Derecho Penal y de última ratio. De ahí que, cuando ya el matrimonio se encuentra separado legalmente o de hecho o en proceso judicial, carece entonces de sentido y de fundamento la aplicación de dicha exención, pues en definitiva no existen entonces lazos familiares o afectivos dignos de protección.

En el presente caso nos encontramos ante hechos realizados antes y después de la separación de hecho del matrimonio que tuvo lugar el 30 de enero de 2020. En consecuencia, sólo serán susceptibles de condena penal los actos realizados tras dicha fecha, ya que a los anteriores le es de aplicación la excusa absolutoria del artículo 268.1 del Código Penal, si bien, no queda excluída la responsabilidad civil como en el propio precepto se establece.

Y en este sentido debe traerse a colación que contra el auto dictado por el Juzgado de instancia en fecha 10 de agosto de 2023 acordando continuar las actuaciones por las normas del Procedimiento Abreviado, se interpuso recurso de apelación por la defensa del acusado, resolviendo la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial en auto de 27 de febrero de 2024, y declarando textualmente: "No obstante lo anterior hemos de precisar que pese a que en la relación de hechos punibles se habla de detracciones dinerarias acaecidas desde el año 2018, y constatándose en el caso de autos que la separación de hecho no se produjo hasta enero de 2020, será a partir de dicha fecha cuando la conducta tenga relevancia penal, pues la conducta anterior estaría afectada por la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal, sin perjuicio de la responsabilidad civil que pueda apreciarse por dicha conducta".

SEGUNDO.-I.- Exposición y Examen de la prueba practicada.

A la relación de Hechos Probados que permite sostener las consideraciones anteriores se ha llegado partiendo de la presunción de inocencia del acusado atendiendo a la prueba de cargo practicada en el acto del juicio oral bajo la inmediación del Tribunal y con intervención de las partes, tanto la de carácter personal como la abundante documental obrante en la causa.

A) Interrogatorio del acusado, Serafin.

Manifestó en el plenario que se casó con Guadalupe el 14 de mayo de 1977, siendo el régimen económico el de gananciales, separándose de hecho en enero de 2020.

Dijo que tenían un patrimonio de unas catorce o quince viviendas y siete u ocho fincas de olivos; que las cuentas del banco eran comunes y que su mujer no quería saber nada del patrimonio. Él se encarga de todo y le daba cuentas de todo; pagaba los gastos, y que su mujer sólo quería dinero. Señaló que como había movimientos raros los pasó a la Caixa y que en 2021 reunió todos los gastos en una cuenta que abrió.

Negó haber cambiado las cinco cuentas comunes y pasarlas a una. Al igual que negó realizar cambios de las cuentas desde julio de 2018 a mayo de 2001.

Admitió ser titular de la cuenta del Banco Santander acabada en " NUM003". Dijo que sacó dinero para reparaciones, para pagar un montón de gastos.

Que los 10.000 euros se los entregó a su hija, a una de ellas.

Que los 198.000 euros que sacó de la Caja Rural (en varias operaciones), dijo que fueron para cubrir gastos; así como el total de los 773.805,56 euros (que importan todas las transferencias realizadas objeto de acusación).

Señaló que todo lo ha pagado al contado, sin facturas. Que en 2017 ya estaban todos los pisos cerrados, sin alquiler, achacando los consumos eléctricos al hecho de haber pintado. Que 63.000 euros los gastó en reparaciones. Negó haber cobrado la campaña 2020-2021, pero sí que pagó los gastos; que los arrendatarios no participaban en los gastos. Que ha invertido en el matrimonio para los gastos de los gananciales, sobre 200.000 ó 350.000 euros. Reconoció que en 2021 abrió cuentas y que sacaba dinero en metálico para pagar, desde que se jubiló. Que en la finca de Córdoba se gastó 225.000 euros; que ha pagado todos los viajes que han hecho; añadiendo que tienen un procedimiento de división de los gananciales; que nunca ha querido perjudicar a su mujer, ni se ha beneficiado con el dinero de ambos. No ha tenido ánimo defraudatorio, ni de conseguir dinero para él y perjudicar a ella.

B) Pruebas Testifical.

1.- Guadalupe, ex esposa del acusado, denunciante, en calidad de acusación particular, dijo que el régimen económico de su matrimonio era el de gananciales. Que él se encargaba de todo, dándole al principio cuentas, pero después ya no; le decía que todo se iba en gastos.

Sabía que había tres cuentas comunes; los pagos los gestionaba él, y después ya se ha enterado que él tenía cuentas privativas, Que fue a los bancos y no había dinero, le preguntó y no le respondió nada. Que los pisos normalmente estaban alquilados, unas veces sí, otras no.

Señaló que el acusado se fue a finales de enero de 2020. Que le daba alrededor de 1000 euros al mes, ella no fue nunca al banco hasta que él se marchó de casa.

Dijo que los viajes los pagaba él; que ayudaban a sus dos hijas, les daban unos 1500 euros al mes, de las cuentas comunes.

Se inició un procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales y entonces se dio cuenta de todo. Y en julio de 2021 se hizo cargo de la cooperativa.

2.- Belen, hija del acusado y de la denunciante manifestó que sabe que el dinero de la grúa se lo ingresaba su padre en su cuenta; que su madre gestiona ahora las fincas rústicas. Dijo que sus padres siempre le han ayudado, desde que empezó a estudiar. Y añadió que hace un año que no se habla con su padre porque le pisó y le rompió dos dedos, aunque fue absuelto. Y que su madre se dio cuenta que no había dinero en el procedimiento civil.

3.- Luis Angel.

Dijo que es el aparcero de las fincas desde hace viente o treinta años. Que Guadalupe (la denunciante) se ha hecho cargo ahora de las mismas, antes se entendía con Serafin (el acusado). Que todo se está gestionando igual que siempre y se informa a Serafin y a Guadalupe de todo. Las fincas, dijo, son bastante productivas.

4.- Bartolomé, puso de manifiesto que le vendió a Serafin una finca en 2014 en DIRECCION001, 400 plantas, por el precio de 170.000 euros.

C) Prueba Pericial.

1.- Lorenza manifestó que no había encontrado nada que justificara las facturas; que comprobó las cuentas del Banco Santander y que visitó cinco fincas.

2.- Gregorio dijo que no ha visitado todas las fincas, que se las describió la persona que le acompañaba, Serafin.

En cuanto a los gastos de las viviendas los cifró en 264.225,31 euros, si bien reconoció que no había albaranes ni facturas.

Manifestó que visitó los pisos pero no ha aportado fotos porque no lo consideró, aunque indicó que sí hizo.

En cuanto a un telefonillo o portero automático, valorado por la perito en 225 euros, según la factura, él cifró ese gasto en 425 euros, sin ofrecer explicación alguna al respecto. Y por último dijo que no sabe dónde se cargaban los gastos.

D) Prueba Documental.

Resulta esclarecedora la abundante documental obrante en las actuaciones, y a través de la cual se puede comprobar que el matrimonio formado por Guadalupe y Serafin el acusado, tenían cinco cuentas corrientes de la sociedad de gananciales en distintas entidades bancarias. Concretamente:

1.- En el Banco Santander, la número NUM002, de la que dispuso el acusado:

- El 27-3-18, efectivo de 6.000 euros.

- El 2-4-18, efectivo de 3.000 euros.

- El 6-4-18, efectivo de 3.000 euros.

- El 20-6-18, transferencia de 60.000 euros a una cuenta exclusiva del acusado, del Banco Santander, número NUM003.

- El 3-7-18, transferencia de 10.000 euros a esa misma cuenta.

- El 15-11-18, transferencia de 30.000 euros, a la misma cuenta.

- El 4-1-19, efectivo de 3.000 euros.

- El 10-12-19, transferencia de 14.000 euros a la referida cuenta.

- El 11-3-20, transferencia de 20.000 euros.

- El 26-8-20, transferencia de 10.000 euros.

- El 3-9-20, transferencia de 7.000 euros a su cuenta exclusiva del Banco Santander número NUM004.

- El 23-10-20, disposición de efectivo de 5.500 euros.

- El 4-11-20, transferencia de 6.500 euros.

- El 16-11-20, transferencia de 29.805,56 euros.

- El 26-11-20, transferencia de 7.000 euros.

- El 9-12-20, transferencia de 10.000 euros.

- El 21-5-21, transferencia de 10.000 euros a la cuenta referida anteriormente.

Todo ello supone, hasta el 30-1-20, la cantidad de 129.000 euros. Y a partir de ahí, en que se produjo la separación de hecho, 105.805,56 euros.

2.-En el Banco Santander, la número NUM005, de la que dispuso el acusado:

- El 2-4-18, disposición de efectivo de 3.000 euros.

- El 6-4-18, efectivo de 3.000 euros.

- El 20-6-18, transferencia de 30.000 euros a la cuenta del Banco Santander de titularidad exclusiva, número NUM003.

- El 15-7-19, efectivo de 10.000 euros

- El 13-8-19, efectivo de 10.000 euros.

- El 19-8-19, efectivo de 10.000 euros.

- El 10-12-19, transferencia a su cuenta de 14.000 euros.

- El 11-12-19, transferencia a su cuenta privada de 20.000 euros.

- El 23-3-20, transferencia de 40.000 euros.

- El 8-7-20, disposición de efectivo de 3.000 euros.

- El 18-8-20, cheque por importe de 8.000 euros.

- El 27-8-20, cheque de 10.000 euros.

- El 3-9-20, transferencia a su cuenta exclusiva ... NUM004, por importe de 15.000 euros.

- El 23-10-20, transferencia a la misma cuenta, por importe de 6.000 euros.

Todo ello supone, hasta el 30-1-20, la cantidad de 100.000 euros. Y a partir de ahí en que se produjo la separación de hecho, 82.000 euros.

3.- En la entidad Caixabank la número NUM006, de la que dispuso el acusado:

- El 20-6-18, transferencia a su cuenta exclusiva de 50.000 euros.

- El 24-12-18, transferencia a su cuenta exclusiva de 30.000 euros.

- El 15-7-19, reintegro de 8.000 euros.

- El 22-8-19, reintegro de 20.000 euros.

- El 10-12-19, transferencia a su cuenta privada de 14.000 euros.

- El 26-8-20, transferencia a su cuenta NUM007, de la cantidad de 20.000 euros.

- El 3-9-20, reintegro de 3.000 euros.

- Transferencia a la cuenta privada, por importe de 4.000 euros.

Todo ello supone, hasta el 30-1-20, la cantidad de 122.000 euros. Y a partir de ahí en que se produjo la separación de hecho, 27.000 euros.

4.- En la entidad Caixabank, la número NUM008, el acusado dispuso el 17 de agosto de 2020, de un total de 10.000 euros, a través de un cheque.

5.- En la entidad Caja Rural, la número NUM009, de la que dispuso el acusado:

- El 21-3-18, reintegro de 3.000 euros.

- El 22-3-18, reintegro de 3.000 euros.

- El 2-4-18, reintegro de 3.000 euros.

- El 6-4-18, reintegro de 3.000 euros.

- El 21-6-18, transferencia a su cuenta exclusiva de 90.000 euros.

- El 22-6-18, transferencia a su cuenta de Caixabank, de 40.000 euros.

- El 26-6-18, reintegro de 3.000 euros.

- El 29-8-18, reintegro de 3.000 euros.

- El 14-8-20, transferencia de 10.000 euros.

- El 3-9-20, transferencia de 8.000 euros.

- El 20-4-21, transferencia de 10.000 euros.

- El 20-4-21, reintegro de 10.000 euros.

- El 21-5-21, transferencia a su cuenta exclusiva por importe de 12.000 euros.

Todo ello supone, hasta el 30-1-20, la cantidad de 148.000 euros. Y a partir de ahí en que se produjo la separación de hecho, 50.000 euros.

II.- Valoración de la prueba practicada.

Es un hecho no discutido que el acusado Serafin estuvo casado con Guadalupe desde el 14 de mayo de 1977 hasta el 30 de enero de 2020 en que se produjo la separación de hecho, siendo el régimen económico del matrimonio el de la sociedad de gananciales. Y también es un hecho no controvertido que el matrimonio era titular de cinco cuentas corrientes de la sociedad de gananciales, en las entidades bancarias:

- Santander: nº NUM002

- Santander: nº NUM005

- Caixabank: nº NUM006

- Caixabank: nº NUM008

- Caja Rural: nº NUM009

Igualmente resulta acreditado que el acusado aperturó diversas cuentas de su exclusiva titularidad, y en las que procedía a realizar transferencias en distintas fechas desde las cuentas de la sociedad de gananciales de donde procedían esas operaciones. Concretamente, aperturó las cuentas bancarias en:

- Santander nº NUM003

- Santander nº NUM004

- Caixabank nº NUM007

- Caixabank nº NUM010

Esas disposiciones en metálico y transferencias bancarias que el acusado vino realizando desde el mes de marzo de 2018 hasta el mes de mayo de 2021, como se expone en el apartado de Hechos Probados, no tienen justificación alguna acreditada o soporte probatorio alguno.

Se ignora el motivo de esas disposiciones tan cuantiosas en períodos de tiempo tan seguidos, así como la causa de aperturar hasta cuatro cuentas bancarias de su exclusiva titularidad, sin obedecer a hecho de clase alguna.

Dijo el acusado que sacó dinero para reparaciones y pagar una montón de gastos, que todo lo hacía al contado, sin facturas, con el argumento de que el matrimonio tenía catorce o quince viviendas y siete u ocho fincas de olivos. También indicó que pagaban a su hija que estaba estudiando. Sin embargo, no ha quedado acreditado que tales cantidades de dinero tuvieran un fin o un destino concreto que vengan a justificar la actuación del acusado, máxime teniendo en cuenta que los pisos estuvieron en algunas épocas alquilados devengando rentas.

No existen gastos por conceptos de reparaciones o cualquier otro que justifiquen la salida del dinero de las cuentas de la sociedad de gananciales.

Y en cuanto a la compra de una finca, como declaró el testigo Bartolomé, ello tuvo lugar en el año 2014, por el precio de 170.000 euros, esto es, en un tiempo muy anterior al año 2018 en que se comenzó por el acusado a las extracciones y transferencias de dinero.

En definitiva, dicho acusado, con ánimo de obtener un ilícito beneficio patrimonial, sin el consentimiento ni el conocimiento de su entonces esposa, aprovechando la facultad de disposición en las cuentas corrientes de la sociedad de gananciales, efectuó distracciones de dinero provinientes de cinco cuentas de dicha sociedad, haciendo suyas las cantidades extraídas o transferidas a las cuentas que él aperturó de su exclusiva titularidad, con el consiguiente perjuicio para la sociedad de gananciales.

Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia consagrado con rango fundamental en el artículo 24.2 de la Constitución Española, quedó desvirtuado a través de suficiente prueba de cargo, constitucionalmente obtenida y legalmente practicada.

En efecto, tal derecho implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley. Y tal derecho comporta las siguientes exigencias:

1º.- La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión, corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una "probatio diabólica" de los hechos negativos.

2º.- Sólo puede entenderse como prueba la practicada en el acto del juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de contradicción y publicidad.

3º.- De dicha regla general sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el derecho de defensa y especialmente la posibilidad de contradicción.

4º.- La valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del Juzgador que éste ejerce libremente, con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración.

Como ha señalado una reiterada jurisprudencia, el derecho a la presunción de inocencia puede enervarse si concurre una mínima actividad probatoria de cargo, que se haya obtenido con todas las garantías legales suficientes para deducir de forma inequívoca la participación en los hechos del acusado.

En el caso enjuiciado, del conjunto de la prueba consistente en examen del acusado, testifical, pericial y documental practicada en el acto del juicio oral, se deduce que debemos llegar a un fallo condenatorio, y ello apreciando en conciencia la prueba como se reconoce en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, lo que no equivale a una apreciación omnímoda y arbitraria como ha advertido reiteradamente la Sala Segunda del Tribunal Supremo, sino ajustada a las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Se han acreditado los hechos objeto de acusación, concurriendo los requisitos necesarios para estar en presencia de un delito de apropiación indebida del artículo 253 en relación con el artículo 250.2 in fine del Código Penal; por lo que en tal caso la intervención del Derecho Penal deviene necesaria, con el fin de resarcir y restaurar el orden jurídico conculcado.

No se trata de una cuestión civil como alega la defensa del acusado, y para ello basta con acudir al resultado de las pruebas practicadas en el acto del plenario como ya ha quedado expuesto en la presente resolución.

TERCERO.-Circunstancias Modificativas.

En la ejecución del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La acusación particular ejercida por la ex esposa del acusado entendió que concurría aquí la agravante de parentesco del artículo 23 del Código Penal. Sin embargo, tal circunstancia no puede ser apreciada, pues precisamente, tratándose aquí de un delito de carácter patrimonial entre parientes, concurre la excusa absolutoria del artículo 268.1 del Código Penal, como ya se ha expuesto con anterioridad, aplicable al primer período que se ha señalado comprende desde el año 2018 hasta el 30 de enero de 2020 en que tiene lugar la separación de hecho del matrimonio, y con relación al segundo período, desde esa última fecha hasta el final de la conducta, ya no existía relación de afectividad.

CUARTO.-Individualización de la pena a imponer.

En cuanto a la determinación de la pena, debe ser impuesta teniendo en consideración los hechos probados, la calificación jurídica de los mismos y la no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

El acusado Serafin es considerado autor de un delito de apropiación indebida del artículo 253.1 del Código Penal, en relación con el artículo 250.2 del Código Penal (subtipo agrado por la cuantía de la defraudación, aquí por importe de 274.805,56 euros, superior a 250.000 euros), y dicho delito tiene señalada pena de prisión de cuatro a ocho años y multa de doce a veinticuatro meses.

En consecuencia, en el presente caso, se considera procedente imponer al acusado la pena de 4 años de prisión y multa de 12 meses, al tratarse de un acusado que carece de antecedentes penales y no concurrir otras circunstancias que determinen la imposición de pena superior; estableciéndose una cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago en base al artículo 53.1 del Código Penal.

Igualmente se impone como accesoria la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme al artículo 56.1.2º del Código Penal.

QUINTO.-Responsabilidad Civil.

En cuanto a la responsabilidad civil derivada del delito, la ejecución de un hecho descrito por la Ley como tal obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios causados, según establece el artículo 109 del Código Penal, señalándose en los artículos siguientes el alcance de dicha responsabilidad civil, y reiterando el artículo 116 del Código Penal que todo criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

El acusado obtuvo un beneficio patrimonial indebidamente de la sociedad de gananciales, lucrándose con ello.

Ahora bien, hay que distinguir dos momentos:

- Uno, el relativo a la responsabilidad civil originada por la conducta no castigada penalmente en virtud de la excusa absolutoria del artículo 268.1 del Código Penal, que comprende desde marzo del año 2018 hasta el 30 de enero de 2020 en que tuvo lugar la separación de hecho del matrimonio, y cuya cantidad asciende a un total de 499.000 euros.

- Otro, el relativo a la responsabilidad civil derivada del delito de apropiación indebida por el que es condenado el acusado, que comprende desde el 30 de enero de 2020 a partir de cuyo momento los cónyuges habían cesado de hecho en su relación matrimonial, hasta el final de su conducta delictiva, y cuya cantidad asciende a un total de 274.805,56 euros.

Dichas cantidades deberá abonarlas el acusado a la sociedad de gananciales.

Y devengarán los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SEXTO.-Costas Procesales.

De acuerdo con el artículo 123 del Código Penal, las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito, resultando igualmente de aplicación los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Y en dichas costas procesales se incluyen la de la acusación particular ejercida por Guadalupe.

El Tribunal Supremo ha declarado en sentencia de 10 de marzo de 2015, que el criterio jurisprudencial en materia de costas se concreta en los siguientes puntos:

a) La regla general es que, habiendo sido pedidas, procede la inclusión de las costas devengadas por la acusación particular.

b) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o supérflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia.

c) El apartamiento de la regla general citada debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado ( SSTS 774/2012, de 25 de octubre y 1033/2013, de 26 de diciembre).

A lo anterior hay que unir que la STS de 12 de diciembre de 2011 declaró que "la condena en costas no se concibe ya como sanción, sino como resarcimiento de gastos procesales".

La inclusión en la condena en costas de las originadas a la víctima o perjudicado por el delito, que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva y a la asistencia letrada ( artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española), constituye, en consecuencia, la aplicación última al proceso penal del principio de la causalidad, como destaca la doctrina procesal. El efecto de este principio es el resarcimiento por el condenado declarado culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses.

En el presente caso, deben ser incluídas las costas de la acusación paricular ejercida, pues no hay razones para excluirlas.

Vistos, además de los citados artículos, los de general y pertinente aplicación